CONDIÇÕES DA AÇÃO NA RECONVENÇÃO

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1 CONDIÇÕES DA AÇÃO NA RECONVENÇÃO 1 - Introdução O objetivo principal do presente texto é contribuir de alguma forma com as questões suscitadas no campo prático e doutrinário a respeito das condições da ação em sua análise específica no tocante à reconvenção. Sendo uníssono o entendimento doutrinário pela natureza jurídica de ação, essa espécie de reação do réu ganha contornos mais problemáticos do que as outras espécies de resposta, tanto às previstas pelo art. 297 do CPC (contestação e exceções rituais), como às omitidas por tal dispositivo legal (nomeação á autoria, denunciação à lide, chamamento ao processo, impugnação ao valor da causa, impugnação a concessão dos benefícios da assistência judiciária, ação declaratória incidental, reconhecimento jurídico do pedido, etc). Para que o objetivo possa ser alcançado, torna-se imprescindível fazer uma primeira análise do próprio conceito e natureza jurídica da reconvenção, substrato necessário para o desenvolvimento do tema de suas condições da ação. Essa necessidade força a uma primeira digressão introdutória, para somente num segundo momento dar-se o ingresso no tema central de nossas preocupações e considerações. Por fim, cabe ressaltar, nesse momento introdutório, que ao falar em condições de ação na reconvenção evidentemente serão utilizados os ensinamentos de Enrico Tulio Liebman, em especial aquele que culminou na criação da teoria eclética do direito de ação, teoria essa consagrada pela doutrina nacional majoritária e pelo próprio Código de Processo Civil. Reconhece-se o crescimento de corrente doutrinária que entende inviável a existência de tais condições, considerando o direito de ação um direito absolutamente abstrato, sem qualquer requisito analisado à luz do direito material a ser

2 preenchido para que possa ser exercido. Ainda assim, acredita-se que mesmo para essa parcela da doutrina as considerações terão interesse, considerando-se que, ainda que se entendam os fenômenos estudados como matéria de mérito ou pressupostos processuais, as peculiaridades da reconvenção continuarão a existir. 2- Conceito A reconvenção vem prevista no art. 297 do CPC como uma das formas de resposta do réu, ao lado da contestação e das exceções rituais (incompetência relativa, impedimento e suspeição). Apesar de se tratar de dispositivo legal incompleto existem outras espécies de respostas além das indicadas, como, por exemplo, a nomeação à autoria, chamamento ao processo, denunciação à lide, reconhecimento jurídico do pedido, ação declaratória incidental, etc. servirá de base para uma rápida comparação entre as três espécies de respostas indicadas, que não podem ser confundidas entre si. Em apertada síntese, a contestação é a resposta pela qual o réu se defende da pretensão do autor, quer seja mediante a apresentação de uma defesa processual ou de mérito. Essas matérias defensivas apresentadas pelo réu na contestação não têm o condão de ampliar o objeto da demanda, servindo como instrumento de resistência à pretensão do autor. No tocante às exceções rituais, a de incompetência relativa se refere à impugnação do juízo escolhido pelo autor, enquanto as de suspeição e impedimento dizem respeito à pessoa física do juiz que se encontra na condução do processo. Nessas, portanto, não há nem mesmo propriamente uma defesa à pretensão do autor, posto que se dirigem não contra tal pretensão, mas ora contra o juízo, ora contra o juiz. A reconvenção não se confunde com nenhuma dessas outras duas espécies de resposta, sendo entendida como o exercício do direito de ação do réu dentro do

3 processo em que primitivamente o autor originário tenha exercido o seu direito de ação. Afirma-se em doutrina que na reconvenção o réu se afasta daquela posição passiva própria da contestação para assumir uma posição ativa, pleiteando um bem da vida material em pedido dirigido contra o autor da ação originária. Em razão dessa natureza de ação, é comum afirmar-se que a reconvenção é um contra-ataque do réu, pelo qual haverá uma inversão dos pólos da demanda: o réu se tornará autor (autorreconvinte) e o autor se tornará réu (réu-reconvindo). Com a reconvenção haverá uma ampliação objetiva ulterior do processo, que passará a contar com duas ações: a originária e a reconvencional. Não se trata de pluralidade de processos, considerando-se que o processo continua sendo um só, mas com o pedido feito pelo réu, passa a tal processo a contar com mais uma ação, de natureza reconvencional, o que leva à sua ampliação objetiva. 1 Tal constatação será de suma importância na solução dos problemas referentes à extinção de uma dessas ações de forma prematura no tocante aos recursos cabíveis. Nesse momento de conceituação do instituto processual ora analisado, em que se afirma que a reconvenção tem natureza de ação do réu, em que o mesmo fará um pedido contra o autor da ação originária, nos parece ser importante fazer um breve comentário a respeito da posição assumida pelo réu por meio da apresentação de reconvenção. O que a reconvenção permitirá ao réu é um pedido completo, ou seja, o pedido de obtenção de um bem da vida (pedido mediato), considerando-se que na contestação, ao apresentar suas exceções, o réu requer a improcedência do pedido do autor, o que será obtido por meio de uma sentença declaratória negativa, não sendo 1 Nesse sentido JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, O novo processo civil brasileiro, 22ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 44; LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART, Manual do processo de conhecimento, 2ª ed., São Paulo, RT, 2003, p. 167; ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, Lições de direito processual civil, vol. I, 9ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003, p LUIZ FUX, Curso de direito processual civil, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 633, fala em cumulação de pedidos, enquanto HUMBERTO THEODORO JR., Curso de direito processual civil, vol. 1, 41ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 361 fala em cúmulo de lides, representado pelo acréscimo do pedido do réu ao que inicialmente havia sido formulado pelo autor.

4 incorreto se afirmar que o réu, já na contestação, faz um pedido exclusivamente processual (ou imediato). O que a reconvenção permitirá ao réu é o pedido também mediato bem da vida o que esse não obterá, como regra, com a simples apresentação de suas exceções em sua contestação. 2 Essa resposta do réu, que tem verdadeiramente natureza jurídica de ação, constitui uma mera faculdade processual, podendo o réu que deixar de reconvir ingressar de forma autônoma com a mesma ação que teria sob a forma de reconvenção. Não é possível se vislumbrar qualquer situação de desvantagem processual ao réu que deixa de reconvir, situação diametralmente oposta àquele que deixa de contestar, que será considerado revel. Nesse sentido afirmar-se que a contestação constitui um ônus do réu, enquanto a reconvenção constitui tão somente uma faculdade. A própria natureza de ação dessa espécie de resposta fundamenta sua natureza de mera faculdade processual, não se podendo admitir que o réu perca o seu direito de ação por uma simples omissão processual. O prazo para a reconvenção, portanto, é meramente preclusivo, significando que o réu não mais poderá reconvir após o seu transcurso, mas a via autônoma sempre estará liberada para o exercício de seu direito de ação. Cumpre registrar, entretanto, que em situações excepcionais, a ausência de reconvenção, somada ao resultado do processo (acolhimento do pedido do autor), poderá gerar uma falta de interesse na propositura de ação autônoma que poderia ter sido proposta sob a forma reconvencional. Basta imaginar a hipótese em que um dos cônjuges ingressa com ação de separação judicial alegando adultério, sendo que o outro cônjuge também pretende obter a separação pleiteada mas por abandono do lar. Poderia reconvir nesse sentido (conexão pelo pedido), mas se deixar de faze-lo, e o pedido da ação for totalmente acolhido, não mais terá interesse de agir para a ação 2 Há tivemos oportunidade de nos manifestar dessa forma: DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES, Contra-ataque do réu: indevida confusão entre as diferentes espécies (Reconvenção, pedido contraposto e ação dúplice), in Revista Dialética de Direito Processual, nº 9, dez/03, p. 24.

5 autônoma, considerando-se que a separação já foi obtida no processo originário. Nessa hipótese, seria um equívoco se defender a tese de que a reconvenção seria uma faculdade do réu, sendo possível até mesmo se falar em obrigatoriedade da reconvenção. 3 O ingresso de ação autônoma que poderia ter sido manejada sob a forma de reconvenção, inclusive, pode gerar idêntico ou similar resultado prático ao da propositura dessa espécie de resposta. Havendo entre essas duas ações autônomas conexão, conforme previsão do art. 103, CPC, as mesmas serão reunidas perante o juízo prevento que ficará responsável pelo julgamento conjunto de ambas demandas. Como se pode perceber, ainda que exercido o direito de ação de forma autônoma, no caso de conexão, a reunião das duas ações gerará no campo prático uma consequência idêntica àquela que seria criada com a existência da reconvenção: procedimento conjunto e mesma decisão para ambas. 4 É evidente que a permissibilidade de ampliação objetiva ulterior de um processo passa por uma série de requisitos, não sendo lícito se imaginar que qualquer espécie de pretensão que tenha o réu em faze do autor possa ser materializada por meio de uma reconvenção. Há de existir no caso concreto um liame entre a ação promovida originariamente pelo autor e a ação reconvencional desejada pelo réu. Esse liame, previsto no art. 315, caput, CPC, deverá sempre existir. Apesar de não se exatamente o tema do presente texto, nos serviremos de um simples exemplo extraído de nossa prática forense para demonstrar a total inadequação de reconvenção sem a existência 3 O exemplo é dado por ALBERTO DOS REIS, Comentário ao Código de Processo Civil, vol. 3, Coimbra, Coimbra Editora, 1946, p. 97 e lembrada por CLITO FORNACIARI JR., Da reconvenção no direito processual civil brasileiro, op. cit., p Assim ARRUDA ALVIM, Manual de direito processual civil, vol. 2, 9ª ed., São Paulo, RT, 2005, p. 277: O processamento e o julgamento, nessa hipótese de não-uso da reconvenção, que teria cabimento, e de propositura de ação conexa, porém, deverão ser conjuntos, sempre que possível, com fundamento no art. 105 do CPC. Ainda CLITO FORNACIARI JR., Da reconvenção no direito processual civil brasileiro, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 1983, p. 151 e ERNANE FIDELIS DOS SANTOS, Manual de direito processual civil, vol. 1, 10ª ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 416.

6 de tal liame. Uma advogada fez publicar em jornal de grande circulação que sabia de um esquema para fraudar clientes, existente dentro de uma grande empresa, dando seu telefone e endereço para que todos possíveis prejudicados a contatassem. A empresa ingressou com ação cominatória, objetivando a condenação da advogada a publicar uma notícia no mesmo jornal desmentindo tal informação e ao mesmo tempo oficiou a OAB em razão da evidente captação indevida de clientela. Citada, a advogada apresentou reconvenção afirmando que a representação feita contra ele junto à Ordem dos Advogados do Brasil havia sido arquivada, pleiteando a condenação da empresa em pagamento de danos morais. O juiz, acertadamente, rejeitou de plano a reconvenção. 3 Justificativas para a adoção da reconvenção e as críticas superáveis A doutrina é uníssona em afirmar que a principal característica do instituto da reconvenção se refere à economia processual, com a possibilidade de que num mesmo processo se decidam duas ações que tenha alguma espécie de ligação entre eles. Esse julgamento conjunto demandaria também tão somente uma instrução probatória, com a prática de atos processuais por uma só vez, o que inegavelmente contribui com o princípio da economia processual. 5 Apesar de parecer ser a economia processual a maior justificativa para a existência da reconvenção, a existência de uma relação de conexão entre a ação originária e a ação reconvencional nos mostra também uma outra justificativa, não tão freqüentemente lembrada pela doutrina. A existência de um instituto que proporciona a um mesmo juiz a solução de duas demandas que tenham uma com a outra alguma espécie de vínculo, pode vir a preservar a harmonização dos 5 No direito brasileiro esse pensamento parece ser uníssono. Por todos: LUIZ FUX, Curso de direito processual civil, op. cit., p. 34. No direito espanhol: VICENTE GIMENO SENDRA, Derecho procesal civil, vol. 1, Madri, Colex, 2004, p. 331.

7 julgados, impedindo a existência de decisões contraditórias, sempre causa de desprestígio ao Poder Judiciário. 6 As justificativas para a adoção da reconvenção em nosso ordenamento processual são, portanto, basicamente duas: economia processual e harmonização de julgados, podendo-se afirmar que a primeira delas estará presente em toda e qualquer reconvenção, enquanto a segunda dependerá da possibilidade de decisões contraditórias a serem proferidas na ação originária e na ação reconvencional. Mas há também, embora todas superadas, críticas a adoção desse instituto. Moacyr Amaral dos Santos, processualista de escol, e monografista do tema, comenta as três principais críticas feitas ao instituto, rebatendo-as com acerto e precisão. Nos valermos das lições do processualista para indicar nosso posicionamento sobre o tema. O primeiro inconveniente gerado pelo processo é que o aumento das questões trazidas com a reconvenção tornaria mais complexa a prova, desdobrando os atos processuais e exigindo do juiz mais trabalho, o que acarretaria uma lentidão maior ao procedimento. Essa complicação procedimental gerada pela reconvenção é algo incontestável, já que a consequência natural de uma ampliação objetiva do processo é justamente o acréscimo de questões a serem debatidas pelas partes e resolvidas pelo juiz, o que, entretanto, não pode ser entendido como motivo apto a impedir a existência da reconvenção. Nas corretas palavras de Moacyr Amaral Santos, parte a crítica de pressuposto falso, porque considera o aumento de carga num processo, esquecendose que com isso se evita mais um processo, em que os mesmos atos processuais, ou 6 Lembrando também dessa justificativa, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituições de direito processual civil, vol. III, São Paulo, Malheiros, 2001, p. 495, falando em modo mais econômico, rápido e seguro e VICENTE GRECO FILHO, Manual de direito processual civil, vol. 2, 14ª ed., São Paulo, Saraiva, 2001, p No direito argentino: LINO ENRIQUE PALACIO, Manual de derecho procesal civil, 17ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2003, p Em sentido contrário, CLITO FORNACIARI JR., Da reconvenção no direito processual civil brasileiro, op. cit., p. 60, afirmando que a eventual contrariedade, quando exista, é bastante longínqua, uma vez que ação e reconvenção versam, quase sempre, sobre bens da vida autônomos e, ainda quando idênticos (conexão pelo pedido), fundados em causas de pedir diversas.

8 quase todos eles, teriam de se realizar, onde muito comumente se repetiria a produção das mesmas provas, exigindo maior dispêndio de energias e de tempo do órgão judicante, quantas vezes representado por mais de um juiz ou tribunal. A carga que a reconvenção traz ao processo originário não está na proporção das vantagens provenientes da unificação das ações. 7 Outra crítica que deve ser afastada é aquela que indica que a reconvenção poderia se prestar a instrumento de chicana processual pelo réu, servindo como meio de veículo de pretensões infundas e imaginárias, que só serviriam para complicar o procedimento processual, gerando uma indesejada demora na prestação da jurisdicional. Não se nega que a reconvenção possa se fato ser veículo de um abuso do direito de demandar, mas daí a concluir que essa possibilidade seria apta a afastar o instituto do ordenamento vai uma diferença muito grande. Em primeiro lugar, porque se trata de anomalia; em segundo, porque existem mecanismos de punição ao litigante que atua em afronta aos princípios da boa-fé e lealdade processual (p. ex., condenação em litigância de má-fé, arts. 17/18, CPC); e em terceiro lugar, porque a pretensão absolutamente infundada expressa em reconvenção, gerará o indeferimento liminar dessa ação do réu contra o autor, em decisão recorrível por meio de agravo como veremos mais detidamente a seguir o que não impedirá a regular continuação do processo como originariamente formado, ou seja, somente com a ação originária. Por fim, o terceiro e mais fraco dos argumentos, é o de que com a reconvenção um juízo incompetente se tornaria competente para o julgamento de tal ação. Tal crítica é absolutamente insustentável, porque a competência que poderá ser prorrogada em razão da reconvenção é aquela fixada territorialmente ou pelo valor da causa - espécies de competência relativa - que são prorrogáveis. A incompatibilidade de competências absolutas entre a ação originária e a ação reconvencional impede essa 7 Cfr. Da reconvenção no direito brasileiro, 4ª ed., São Paulo, Max Limonad, 1973, p. 137.

9 segunda de existir, justamente em razão da improrrogabilidade dessa espécie de competência. As críticas, como se percebe, nem de longe chegam a incomodar as vantagens obtidas por meio da reconvenção, no que não puderam historicamente prosperar, sendo hoje uníssono o entendimento doutrinário que permite e entende benéfica a existência da reconvenção em nosso ordenamento processual. 4. Condições da ação Sendo indiscutível a natureza de ação da reconvenção, é preciso registrar que como qualquer outra, deve respeitar as condições que a teoria eclética (Liebman) consagrou como necessárias para o legítimo exercício de ação: legitimidade de parte, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. É evidente que a própria natureza da reconvenção traz consigo a exigência das três tradicionais condições da ação, mas também inegável que, em razão de sua situação específica de além de demanda, ser também uma resposta do réu, essas condições da ação tem interessantes peculiaridade que merecem uma análise particularizada Legitimidade de parte No tocante a legitimidade de parte entendida como a relação de pertinência entre o conflito levado a juízo e os sujeitos que demandarão há interessantes pontos derivados da redação do art. 315, CPC. O caput de tal dispositivo legal indica que somente o réu da ação originária poderá ser autor da ação reconvencional, enquanto nessa somente poderá ser réu o sujeito que figurar como autor da ação originária. Ao 8 Nesse tocante não concordamos com CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituições de direito processual civil, vol. III, op. cit., p. 498: As condições da ação reconvencional medem-se segundo os metros ordinários e sempre em relação à nova causa proposta por essa via, sem qualquer influência da mera circunstância de essa demanda ser trazida como resposta.

10 tomar o dispositivo legal em sua literalidade, poder-se-á concluir, a nosso ver erroneamente, que sempre deverá existir uma identidade plena, embora invertida, dos sujeitos da ação originária e da ação reconvencional. A conclusão de tal interpretação literal seria pela impossibilidade de qualquer ampliação ou restrição subjetiva na reconvenção. Quanto à restrição subjetiva na reconvenção, parece a doutrina rumar em sentido único para admiti-la. Assim, existindo litisconsórcio na ação originária, o mesmo litisconsórcio não será necessário também na reconvenção, sendo possível que somente um dos autores da ação originária figure como réu na reconvenção ou ainda que somente um dos réus reconvenha, solitariamente, contra o autor ou atores. Vale a lembrança que tal liberdade, embora a priori permitida, estará condicionada à espécie de litisconsórcio verificado na ação originária e de seus reflexos na ação reconvencional. Havendo um litisconsórcio necessário na ação originária que deva se repetir também na reconvenção, será impossível a reconvenção não envolver todos os litisconsortes. 9 O problema aqui, entretanto, não será de legitimidade, mas de ineficácia do processo em virtude da ausência de litisconsórcio necessário. A justificativa para a reconvenção subjetivamente menos ampla é extremamente bem desenvolvida por Cândido Rangel Dinamarco, afirmando que a mesma se encontra autorizada, acima de tudo, pela garantia constitucional da liberdade, em decorrência da qual nemo ad agere cogi potest. Não seria legítimo pôr o réu numa situação em que devesse escolher entre reconvir em relação a todos os autores e não reconvir; nem obrigar todos os réus a reconvir, sob pena de um deles não poder faze-lo 9 JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, O novo processo civil brasileiro, op. cit., p. 44: Se, em relação à causa reconvencional, o litisconsórcio for necessário, de um lado ou de outro, na reconvenção terão de demandar todos os primitivos réus, ou de ser demandados todos os primitivos autores. Também JOSÉ JOAQUIM CALMON DE PASSOS, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. III, 8ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 313 e CLITO FORNACIARI JR., Da reconvenção no direito processual civil brasileiro, op. cit., p. 95.

11 isoladamente, quando em relação á demanda reconvencional o litisconsórcio não seja necessário. 10 Se a restrição subjetiva na reconvenção parece não encontrar maiores obstáculos, o mesmo não parece ocorrer com a ampliação, tema dos mais controvertidos tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial. Há muita controvérsia a respeito da admissibilidade da formação de um litisconsórcio na reconvenção ativo ou passivo com sujeito que não participava do processo até então, ou seja, sujeito que não figurava como parte na ação reconvencional. É evidente que se manteria a estrutura básica réu x autor, mas ao lado de um deles ou mesmo de ambos seria formado litisconsórcio com terceiro estranho à demanda até então. Interessante notar que as correntes que se formão a respeito do tema partem das mesmas constatações, mas chegam a conclusões diametralmente opostas. Há corrente doutrinária que entende inviável a ampliação subjetiva do processo em razão do ingresso de terceiro na reconvenção em razão da maior justificativa para a adoção do instituto; a economia processual. Afirma-se que eventual ingresso de novo sujeito ao processo geraria invariavelmente uma complicação procedimental incompatível com o princípio da economia processual, considerando-se que tal complicação demandaria uma realização de atos que não seriam praticados se tal ampliação fosse simplesmente vedada. A impossibilidade, portanto, se derivaria da manutenção da maior justificativa para a existência do instituto. 11 Apesar do gabarito dos processualistas que perfilham essa corrente, nos parece que ela muito lembra a 10 Cfr. Instituições de direito processual civil, vol. III, op. cit., pp. 506/ Assim LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART, Manual do processo de conhecimento, op. cit., p. 168; HUMBERTO THEODORO JR., Curso de direito processual civil, vol. 1, op. cit., p. 362; CLITO FORNACIARI JR., Da reconvenção no direito processual civil brasileiro, op. cit., p. 94; JOEL DIAS FIGUEIRA JR., Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 4, tomo II, São Paulo, RT, 2001, p Parece também ter tal entendimento JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, O novo processo civil brasileiro, op. cit., p. 44. No direito argentino, embora sem fundamentação, LINO ENRIQUE PALACIO, Manual de derecho procesal civil, op. cit., p. 388.

12 primeira crítica que a antiga doutrina fazia ao instituto da reconvenção, tal elegantemente rebatida por Moacyr Amaral dos Santos (ver item 3). A restrição defendida, apesar de partir de uma premissa verdadeira, atinge conclusão absolutamente equivocada. O princípio da economia processual não pode ser analisado de forma isolada, sob a ótica microscópica de um processo isolado dentro de todo o universo processual. Em nosso entender tal visão apequena o princípio da economia processual. É evidente que a inclusão de um terceiro ao processo em razão da formação de litisconsórcio na reconvenção, tornará o processo mais complexo, o que fatalmente gerará alguma complicação procedimental que não haveria se a inclusão fosse vetada. Mas também nos parece evidente que a inclusão desse terceiro ao processo fará com que o seu resultado atinja um número maior de pessoas, o que poderá, inclusive, evitar futuras demandas judiciais. E é justamente essa ampliação de questões e de sujeitos atingidos pela decisão do processo que gerará, para o sistema processual como um todo, uma economia processual. O que propomos é uma visão mais macroscópica do princípio, imaginando-o não à luz de um processo isoladamente, mas do conjunto de processos reais e possíveis - que formam a realidade forense. Ao invés de dois processos, cada qual com uma ação, durando cada um deles cinco anos, num total de dez, será preferível a reunião dessas suas ações em um só processo, ainda que ele passe a demorar oito anos. Num cômputo geral, numa preocupação sistêmica e não particularizada, é evidentemente mais benéfico um processo de oito anos do que dois de cinco anos (que somariam dez anos de duração). Utilizando-se de um temo popular, seria perder algo hoje para colher amanhã. É visão não muito compreendida pelo povo brasileiro em geral, e pelo jurídico em particular, como bem demonstrou a pouca receptividade da audiência preliminar entre nossos juízes, mas indubitavelmente se trata de postura benéfica ao sistema Com esse entendimento: CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituições de direito processual civil, vol. III, op. cit., pp. 506/507; JOSÉ JOAQUIM CALMON DE PASSOS, Comentários ao Código de Processo

13 A situação se torna ainda mais drástica, mostrando-se com maior vigor ser injustificada a vedação à ampliação subjetiva do processo nas hipóteses de litisconsórcio necessário. Nessas hipóteses o acolhimento da corrente que não admite a ampliação significará a impossibilidade de reconvir, já que nesse caso a formação do litisconsórcio não será uma mera faculdade da parte, mas uma obrigatoriedade em razão de exigência legal ou da natureza da relação jurídica que une os litisconsortes. A situação seria de uma incongruência lógica tão significativa que parcela da doutrina passa a entender que nesse caso seria permitida a ampliação subjetiva, com o que não concordamos plenamente 13. Em nosso sentir, a necessidade de formação do litisconsórcio somente torna a situação mais dramática, mas não deve ser essencial para a formação do litisconsórcio. Vale nesse tocante uma breve lembrança do direito estrangeiro, que parece apontar para a possibilidade ainda que em algumas hipóteses limitada ao ingresso de terceiros na reconvenção propiciando a ampliação subjetiva do processo. O conflito acima apresentado a respeito do melhor entendimento a respeito da economia processual, é de forma bastante interessante abordada pelo Código de Processo Civil português, no art. 274º: 4. Se o pedido reconvencional envolver outros sujeitos que, de acordo com os critérios gerais aplicáveis à pluralidade de partes, possam associar-se ao reconvinte ou ao reconvindo, pode o réu suscitar a respectiva intervenção principal provocada, nos termos do disposto no artigo 326º; 5. No caso previsto no número anterior e não se tratando de litisconsórcio necessário, se o tribunal entender que, não obstante a verificação dos requisitos da reconvenção, há inconveniente grave na instrução, discussão e julgamento conjuntos, determinará, em despacho fundamentado, a absolvição da instância quanto ao pedido reconvencional de quem não seja parte primitiva na causa, aplicando-se o disposto no nº 5 do artigo 31º. Civil, op. cit., p. 327; NELSON NERY JR. e MARIA ROSA DE ANDRADE NERY, Código de Processo Civil comentado, 7ª ed., São Paulo, RT, 2003, p LUIZ FUX, Curso de direito processual civil, op. cit., p. 636; ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, Manual de direito processual civil, vol. 1, op. cit., p. 416.

14 O artigo legal referido é bastante interessante, mas demonstra a dificuldade no estudo de direito e legislação comparada. A simples leitura do texto transcrito poderá transparecer que no caso de litisconsórcio facultativo o juiz poderá impedir sua formação na reconvenção em razão de dificuldades que isso criaria ao andamento processual. Na verdade, essa não é característica privativa da reconvenção no direito português, mas do litisconsórcio facultativo em si (art. 31º, n. 5, CPC). Significa dizer que a vedação à formação do litisconsórcio ocorre independentemente da ação em que o mesmo for formado (autônoma ou reconvencional), sempre que o juiz entender que há inconveniente grave na instrução, discussão e julgamento conjuntos. A limitação do art. 326º, n. 5., CPC português, portanto, não deve ser entendida como restrição exclusiva da reconvenção, mas regra genérica daquele ordenamento. 14 Apesar do silêncio absoluto da legislação pátria a esse respeito, nos parece totalmente aplicável à reconvenção regra também genérica de limitação de litisconsórcio passivo sempre que o número elevado de sujeitos puder comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. Trata-se do litisconsórcio multitudinário, previsto pelo art. 46, par. único, CPC. Registre-se, entretanto, que a exemplo do direito português, tal restrição não é especifica da formação do litisconsórcio facultativo na reconvenção, sendo regra genérica a ser aplicada em qualquer ação em que tal espécie de litisconsórcio seja formada. Tendo a reconvenção a natureza jurídica de ação, evidentemente que também a ela se aplicarão às restrições derivadas do litisconsórcio multitudinário. Outro ordenamento jurídico que trata expressamente do tema é o espanhol, no art da Ley de Enjuiciamiento Civil: la reconvención podrá dirigirse también contra sujetos no demandantes, siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o 14 Nesse sentido os comentários de JOSÉ LEBRE DE FREITAS, Código de Processo Civil anotado, vol 1º, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, p. 490 e JORGE AUGUSTO PAIS DE AMARAL, Direito processual civil, 3ª ed., Coimbra, Almedina, 2002, p. 191.

15 necesarios del actor reconvenido por su relación con el objeto de la demanda reconvencional. Nos parece que a única exceção traçada pelo legislador espanhol para que o litisconsórcio seja admitido relação dos terceiros com o objeto da demanda reconvencional estará sempre presente em razão da conexidade necessária, também naquele ordenamento, entre a ação originária e a ação reconvencional. 15 Outra questão interessante que toca ao tema da legitimidade de parte na reconvenção diz respeito ao art. 315, par. único, CPC: Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem. De sua redação já foi dito de tudo que se possa imaginar de forma pejorativa: atécnica, truncada, confusa, inadequada, incorreta. A leitura apressada do dispositivo legal poderia levar o leitor mais desavisado a concluir se tratar de norma referente a representação processual, pois quem atua em nome de outrem é representante processual. Essa interpretação, entretanto, tornaria o dispositivo legal absolutamente inútil, considerando-se que o representante não é parte, o que significa dizer que já não tem legitimidade pelo disposto no art. 315, caput, CPC. A doutrina de forma uníssona empresta utilidade ao artigo legal ao entender tratar-se de hipóteses de substituição processual na ação originária, que deverá obrigatoriamente se repetir na ação reconvencional. A regra acaba tornando-se simples: exige-se que os sujeitos tenham na reconvenção a mesma qualidade jurídica com que figuram na ação originária. Se naquela estavam como substitutos processuais (seja no pólo ativo ou passivo), da mesma forma deverão figurar na reconvenção. Nas palavras de José Calmon de Passos, trata-se do princípio 15 Com tal entendimento, IGNÁCIO DÍEZ-PICAZO GIMENEZ, Derecho procesal civil el proceso de declaración, 2ª ed., Madri, Ramón Areces, 2003, p Com entendimento mais restritivo quanto ao litisconsórcio facultativo, admitindo-o somente no caso de obrigados solidários, as lições de VALENTÍN CORTÉS DOMINGUEZ, Derecho procesal civil parte general, 5ª ed., Madri, Colex, 2003, p Para VICENTE GIMENO SENDRA, Derecho procesal civil, op. cit., p. 334, o litisconsórcio facultativo somente não será admitido quando os terceiros já poderiam ter sido litisconsortes do autor na ação originária.

16 da identidade bilateral, que não é identidade da pessoa física, mas identidade subjetiva de direito. 16 O último tema que gostaríamos de enfrentar, ainda que pouco versado pela doutrina, é da legitimidade do curador do réu para ingressar com reconvenção. Imprescindível para se concluir de forma positiva ou negativa a exata noção da qualidade jurídica do curador especial, previsto pelo art. 9º, CPC. A doutrina parece uníssona no sentido de entender que o curador assume no processo uma posição de representante dos sujeitos descritos pelo artigo legal supra mencionado. 17 Essa simples constatação já nos demonstra de forma inequívoca a ilegitimidade do curador em ingressar com ação reconvencional, posto que não é considerado como parte no processo e sua eventual legitimidade para reconvir conflitaria com o disposto no art. 315, caput, CPC. 18 Sua tarefa será, portanto, tão somente a reação à pretensão do autor, jamais ação contra ele Interesse de agir Costuma-se afirmar que o interesse de agir é a somatória de dois fatores: a necessidade e a adequação. Em rápidos traços, significa dizer para se provar o 16 Cfr. Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., p Como dito, a doutrina nacional é uníssona nesse sentido. Por todos, JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, O novo processo civil brasileiro, op. cit., pp. 44/ Assim OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 1, São Paulo, RT, 2000, p. 85 e JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Código de Processo Civil interpretado, coord. Antonio Carlos Marcato, São Paulo, Atlas, 2004, pp. 64/65, com importante contribuição para a presente discussão: Trata-se de função tipicamente processual, ou seja, o curador terá o dever específico de defender os interesses da parte em determinado processo, nada mais. Sua atuação não se estende ao plano do direito material nem a outros processos. 18 Nesse sentido: VICENTE GRECO FILHO, Direito processual civil brasileiro, vol. 2, op. cit., p. 133 e NELSON NERY JR. e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, Código de Processo Civil Comentado, op. cit., p Em sentido contrário, pela legitimidade do curador, JOEL DIAS FIGUEIRA JR., Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., p. 328: Aliás, limitar os tipos de resposta ao réu representado judicialmente por curador especial significa aplicar distinção onde a lei não distingue ou restringe, sem contar com o manifesto cerceamento do direito constitucional à ampla defesa e CLITO FORNACIARI JR., Da reconvenção no direito processual civil brasileiro, op. cit., p. 95.

17 interesse de agir do autor o mesmo deverá convencer o juiz de que não outra forma mais rápida, barata e simples de obter a tutela que busca junto ao Poder Judiciário e que o pedido que faz, abstratamente, é apto a solucionar o conflito de interesses que narrou em sua pretensão. Tanto num caso como noutro, o interesse de agir é explicado pela exigência de que o resultado do processo tenha alguma serventia prática. No tocante à reconvenção, os elementos são mantidos, mas aqui também existem interessantes particularidades a serem debatidas. Mais uma vez a doutrina parece concordar que a reconvenção só terá alguma serventia prática se o autor puder obter com ela tutela que não obteria com o simples acolhimento de suas alegações defensivas lançadas em contestação. A primeira e mais evidente inutilidade da reconvenção se dá na hipótese em que ela é utilizada para a argüição de matérias que são na verdade defensivas, próprias da contestação (reação) e não da reconvenção (ação). Nessa hipótese, ao menos como regra, acreditamos que a reconvenção deva ser extinta prematuramente por carência de ação do réu-reconvinte. Ernane Fidélis dos Santos, dá como exemplos a alegação do réu em reconvenção do pagamento da dívida cobrada ou ainda a alegação de contrato locativo para justificar sua posse do imóvel que lhe é reivindicado. 19 A questão ganha contornos mais interessantes na hipótese do réu apenas reconvir alegando tais matérias, deixando de contestar. Esse tema será desenvolvido em capítulo próprio. Outra hipótese de manifesta inutilidade na utilização da reconvenção se verifica naqueles casos em que a própria improcedência já será apta a entregar ao réu o bem o da vida em disputa, que seria exatamente aquilo que estaria perseguindo em sede reconvencional. Se já tem condições de obter o bem da vida pelo simples acolhimento de sua defesa, de que serventia poderá ter sua reconvenção? Essa situação se verifica com clareza nas ações dúplices, em que a relação de direito material gera essa peculiar situação em que a contestação já basta para entregar ao réu o bem da vida 19 Cfr. Manual de direito processual civil, vol. 1, op. cit., p. 414.

18 debatido. Exemplo clássico que pode ser lembrado é da ação meramente declaratória. Imagine-se um autor que pretenda em juízo obter a certeza jurídica a respeito da existência de uma relação jurídica de doação. Contestando o réu a demanda, alegará que nunca houve qualquer declaração, e o acolhimento de tal defesa gerará certeza jurídica de que nunca houve a relação de direito material alegada pelo autor, o que significa dizer que a certeza jurídica bem da vida em disputa nas ações meramente declaratórias será concedida favoravelmente ao réu. De fato nenhuma utilidade teria uma reconvenção do réu pleiteando a declaração de que a relação jurídica de doação não existiu. Por fim, também faltará interesse de reconvir ao réu se o próprio ordenamento processual o oferecer uma forma mais rápida, barata e simples de obter o bem da vida pretendido. Nesse caso, será totalmente justificável entender-se que o ingresso de reconvenção não será necessário, residindo nessa circunstância a ausência do interesse de agir do réu. Tal fenômeno se dá no procedimento sumário (art. 278, 1º, CPC) e no procedimento sumaríssimo (art. 31, da Lei 9.099/95), em que caberá ao réu a elaboração de pedido contraposto como tópico da própria contestação. É evidente que o pedido contraposto é mais restrito que a reconvenção (exige os mesmos fatos narrados na inicial ), mas a simples possibilidade de se realizar o pedido de bem da vida por tal meio já é o suficiente para se defender a falta de interesse de agir na reconvenção, ao menos daquelas que seria fundadas nos mesmos fatos narrados pelo autor na petição inicial. 20 O problema, entretanto, persiste para as hipóteses de reconvenção que extrapolariam os limites objetivos do pedido contra-posto. Para essas situações, também faltaria ao réu-reconvinte interesse de agir? Nos parece que a resposta a tal questão deva ser dada em sentido negativo. Se o réu em processo que segue o rito sumário ou sumaríssimo não pode realizar um pedido 20 Com tal entendimento, LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART, Manual do processo de conhecimento, op. cit., p. 169.

19 contraposto fundado nas amplas causas de conexão do art. 315, caput, CPC, não se poderá afirmar que faltará ao réu interesse em reconvir, quando essa conexão extrapolar os fatos narrados pelo autor em sua inicial. A doutrina não ficou alheia a tal problema, afirmando que mesmo nesses casos a reconvenção não deveria ser admitida, pois a vedação de reconvenção no procedimento sumário está escorada na incompatibilidade entre a adoção deste expediente e os princípios que informam o procedimento sumário, basicamente o da celeridade. 21 Apesar de discutível a justificativa, não cabe nos limites estreitos do presente trabalho comentários mais aprofundados, convindo somente afirmar ser essa a posição amplamente majoritária em nossos Tribunais. Como se pode perceber do até aqui exposto, a reconvenção quando fundada nos mesmos fatos narrados na petição inicial não será aceita no procedimento sumário por ausência de interesse de agir. É evidente que, apesar da inadmissibilidade de tal espécie de resposta, será possível em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas recebe-la como pedido contraposto, sendo assim tratado desse momento em diante. 22 De qualquer forma, uma visão mais rigorosa levaria a extinção prematura da reconvenção por carência da ação, fundamentando-se a decisão interlocutória no art. 267, VI, CPC, por falta de interesse de agir. Esse fundamento, entretanto, não poderia ser repetido nas hipóteses de propositura de reconvenção que extrapole os limites objetivos do pedido contraposto. Seria, a nosso ver, hipótese exclusiva de extinção da reconvenção por impossibilidade jurídica do pedido, conforme veremos no item a seguir. 21 Cfr. GILSON DELGADO MIRANDA, Procedimento sumário, São Paulo, RT, 2000, p Com o mesmo pensamento, J. E. CARREIRA ALVIM, Procedimento sumário, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 91. em sentido contrário, admitindo a reconvenção nessas hipóteses: CLITO FORNACIARI JR., A reforma processual civil (artigo por artigo), São Paulo, Saraiva, 1996, pp. 52/53 e ARAKEN DE ASSIS, Procedimento sumário, São Paulo, Malheiros, 1996, p CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituições de direito processual civil, vol. III, op. cit., p. 504: Mas a reconvenção não deve ser pura e simplesmente indeferida, quando for o caso de formular pedido contraposto. Seu formalismo é muito maior que o deste e dessa mera irregularidade formal não decorre prejuízo para o adversário (arts. 244, 294, 1º e 250); nessas hipóteses, cumpre ao juiz conhecer do pedido formulado em reconvenção como mero pedido contraposto, sem negar-lhe julgamento.

20 4.3 Possibilidade jurídica do pedido A doutrina que já se debruçou sobre o tema da possibilidade jurídica do pedido tende a crer que não há qualquer especialidade digna de relevo que possa ser particularizada nessa espécie de demanda. 23 Uma voz dissonante é do ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luiz Fux, em lição que merece transcrição, justamente após concordar com a doutrina majoritária e afirmar que essa condição da ação não se distingue muito na ação e reconvenção: Entretanto, há certos procedimentos que, em razão da compreensão do rito, inadmitem a reconvenção, haja vista que o manejo desse instrumento alarga o campo probatório e o próprio thema decidendum, ampliando o debate e postergando a resposta judicial. Nesses casos em que a lei veda a reconvenção por aspectos formais, também se verifica uma impossibilidade jurídica do pedido reconvencional. É o que ocorre, v. g., no procedimento sumário e no sumaríssimo dos juizados especiais. 24 Não poderíamos concordar mais com o processualista carioca, apenas ressaltando que a hipótese de impossibilidade jurídica do pedido estará limitada àquelas hipóteses em que haverá por meio da reconvenção uma ampliação dos limites objetivos exigidos para o pedido contraposto ( mesmos fatos narrados na inicial ). Nessa hipótese a reconvenção será extinta prematuramente por carência de ação, fundamentando-se a decisão interlocutória no art. 267, VI, CPC, por impossibilidade jurídica do pedido. Haverá, inclusive, uma pequena diferença entre essa extinção da reconvenção no procedimento sumário e no procedimento sumaríssimo. Enquanto no sumário não existe mais uma vedação expressa à reconvenção nos moldes do art. 315 e ss., CPC, 23 Assim, LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART, Manual do processo de conhecimento, op. cit., p. 167; CLITO FORNACIARI JR., Da reconvenção no direito processual civil brasileiro, op. cit., p. 87; JOEL DIAS FIGUEIRA JR., Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., p Cfr. Curso de direito processual civil, op. cit., p. 637.

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