Triagem e compostagem do lixo: análise da possibilidade de terceirização

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1 CONSULTA N RELATORA: CONSELHEIRA ADRIENE ANDRADE Triagem e compostagem do lixo: análise da possibilidade de terceirização DICOM TCEMG EMENTA: CONSULTA ASSOCIAÇÃO DE MUNICÍPIOS TRIAGEM E COMPOSTAGEM DE LIXO ETAPAS DO SERVIÇO DE LIMPEZA URBANA E MANEJO DE RESÍDUOS SÓLIDOS URBANOS ATIVIDADE-FIM I. TERCEIRIZAÇÃO INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DOS PODERES PÚBLICOS CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO POSSIBILIDADE II. TERCEIRIZAÇÃO REMUNERAÇÃO DOS EMPREGADOS CÔMPUTO COMO DESPESA COM PESSOAL ART. 18, DA LC N. 101/00 INAPLICABILIDADE 1. A triagem e compostagem do lixo etapas do serviço de limpeza urbana e do manejo de resíduos sólidos urbanos são classificadas como atividades-fim da Administração. 2. Nada obsta a terceirização das etapas do serviço de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos, que deverá ser realizada mediante contrato de prestação de serviços (Lei n.8666/93). 3. O pagamento realizado pelo contratado a seus empregados à título de remuneração não será computado como gastos com pessoal do contratante. RELATÓRIO Trata-se de consulta formulada pelo Sr. José Heitor Guimarães de Carvalho, Presidente da Associação dos Municípios da Microrregião dos Campos das Vertentes, por meio da qual apresenta os seguintes questionamentos: 1) A atividade de triagem e compostagem de lixo é considerada como atividade-meio ou atividade finalística? 2) Poderá haver terceirização do objeto sem o cômputo da despesa com mão de obra como despesas com gasto de pessoal? Instada a se manifestar, a Diretoria Técnica competente emitiu o relatório a fls. 5-13, no qual informou que os serviços de triagem e compostagem de lixo constituem uma das etapas da limpeza urbana, devendo ser considerados como atividade-meio do município e, portanto, passíveis de terceirização. Observou, ainda, que os gastos com mão de obra terceirizada não integram as despesas com pessoal do ente público. 84

2 Na sequência, os autos foram encaminhados ao Auditor Hamilton Coelho para emissão de parecer, com fulcro no art. 213, I, do Regimento Interno deste Tribunal, com a redação vigente à época. Em sua manifestação, a fls , o auditor manifestou-se no sentido de que as atividades de triagem e compostagem do lixo devem ser classificadas como atividade-fim do município. Por conseguinte, considerou sem objeto a indagação a respeito da terceirização dos serviços. É o relatório, em síntese. PRELIMINAR Preliminarmente, conheço da presente consulta, visto que o consulente é parte legítima, e a matéria é afeta à competência desta Corte, nos termos do art. 212 do Regimento Interno deste Tribunal, passando a respondêla em tese. MÉRITO O consulente apresenta duas questões. Na primeira questão, indaga se os serviços de triagem e compostagem do lixo devem ser considerados atividade-fim ou atividade-meio da Administração Pública. Na segunda questão, solicita esclarecimentos acerca da terceirização das atividades de triagem e compostagem de lixo, interrogando se a despesa com mão de obra, nesse caso, deve ser inscrita nos gastos com pessoal do município. Para que se possa responder à primeira questão, referente à natureza dos serviços de triagem e compostagem de lixo, faz-se necessário observar, inicialmente, que os municípios devem procurar atender o interesse da coletividade com a prestação de serviços eficientes, seja por execução direta, seja indiretamente, sob regime de concessão e permissão. Paralelamente, é possível a terceirização de atividades acessórias e auxiliares ao funcionamento da máquina administrativa, por meio da celebração de contrato de prestação de serviços, sendo fundamental, nesse caso, a diferenciação entre atividade-fim e atividade-meio. De acordo com o entendimento desta Corte, na resposta à Consulta n , de relatoria do Conselheiro Sebastião Helvecio, apreciada na Sessão Plenária de 17/03/2010, a terceirização é admitida apenas para as atividades-meio, devendo ser considerada ilegítima toda e qualquer terceirização que alcance uma atividadefim de órgão ou entidade da Administração Pública, conforme se segue: Revista TCEMG jan. fev. mar PARECERES E DECISÕES [...] As expressões atividade-fim e atividade-meio foram concebidas no âmbito do Direito do Trabalho para distinguir as atividades diretamente relacionadas às finalidades institucionais da empresa, seu objeto social, daquelas que lhes fossem instrumentais, acessórias, auxiliares à sua persecução. Entretanto, tendo em vista a modernização do aparato administrativo, sobretudo após o advento da Reforma Administrativa do Estado, tais conceitos passaram a ser afetos à Administração Pública, que agora atribui a particulares suas atividades-meio, com vistas a reduzir a máquina estatal e imprimir-lhe maior eficiência a chamada política de downsizing, especialmente através da terceirização. A terceirização conceito também oriundo da seara privada, embora, por vezes, utilizado na sua acepção ampliada a designar todo e qualquer serviço público delegado pela Administração ao particular trata-se, na verdade, da locação de mão de obra ou a contratação de pessoal por interposta pessoa. Os entes federativos têm suas competências materiais estabelecidas na Constituição da República, as quais, infraconstitucionalmente, são cometidas a órgãos, entes e cargos que 85

3 CONSULTA N compõem a Administração Pública, podendo, assim, ser entendidas como finalidades institucionais dos entes que as detêm, denominadas, portanto, atividades-fim, atos jurídicos ou de império, que consubstanciam manifestação do poder estatal, sob inafastável regime jurídico administrativo. Tais competências (atividades-fim) podem ser classificadas, segundo lição de Hely Lopes Meirelles, como serviços públicos próprios ou impróprios. Enquanto aqueles consubstanciam atividades típicas de Estado, e, por isso, absolutamente indelegáveis (ex.: poder de polícia, definição de políticas públicas, etc); estes caracterizam serviços de interesse comum, que, embora relevantes, podem ser prestados diretamente pelo Estado, ou, indiretamente, mediante concessão, permissão ou autorização (ex.: serviços de telecomunicações, energia elétrica, transporte, etc), mas não por meio de terceirização. Tal registro é relevante, visto que o regime jurídico que prepondera na atuação de concessionários e permissionários é substancialmente diverso daquele que impera na atuação daqueles terceirizados. Os delegatários de serviços públicos, justamente por exercerem uma atividade-fim (serviço público impróprio) do ente delegante, atuam como uma longa do poder estatal, sujeitando-se, portanto, ao regime jurídico administrativo, fundamentalmente regulamentado pelas Leis n /93 e 8.987/95. Ao contrário, nas atividades-meio, quando objeto de terceirização, o regime jurídico administrativo limita-se à relação entre o Poder Público e a empresa fornecedora/locadora de mão de obra, conforme ensina Luciano Ferraz: Por esta correlação neste tipo de contrato entre o setor privado e a Administração Pública [...] a regência desses contratos dar-se-á por intermédio do Direito Administrativo, mas a relação mantida com as pessoas físicas que desempenham o objeto do contrato será regida pelas normas de Direito do Trabalho. Por isso, a terceirização mostra-se adequada às denominadas atividades-meio do ente público, ou seja, não coincidentes com as suas finalidades institucionais, mas tão somente instrumentais, também denominadas atos materiais ou de gestão, e que, por isso, são geralmente praticados em igualdade com o particular, sob a regência do Direito comum. (grifo nosso) No mesmo sentido é a Consulta n , relatada pelo Conselheiro Elmo Braz, cujo parecer foi aprovado, por unanimidade, na Sessão Plenária de 30/03/2011, da qual se extraem os seguintes fragmentos: [...] a propósito do tema posto na consulta, tem-se que a terceirização significa a transferência de determinadas atividades da Administração Pública, consideradas acessórias, aos particulares. Está fundamentada no Decreto-Lei 200/67 e na Lei n /70, sendo estabelecido nessa última, que as atividades referentes a transportes, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras atividades semelhantes poderão ser objeto de execução indireta. A Lei n /93 Lei de Licitações e Contratos Administrativos, também enunciou um rol de serviços que poderão ser contratados, desde que previamente licitados. Contudo, considera-se irregular a terceirização de mão de obra inerente às atividades-fim da Administração Pública, as quais possuam correspondentes efetivos na estrutura de cargos e salários, uma vez tratar-se de substituição a servidor público. [...] Assim, entendo que as atividades a serem desempenhadas por médicos referem-se à atividadefim do município. Por conseguinte, só podem ser exercidas por servidor ou por empregado público de carreira, vedada a possibilidade de terceirização. Entretanto, na hipótese de o município não conseguir preencher o seu quadro de médicos efetivos, desde que devidamente justificada, o administrador público pode valer-se da contratação temporária para atender a necessidade de excepcional interesse público de que trata o art. 37, IX, da CR/88, submetida ao regime geral de previdência social, previsto no art. 40, 13, da CR/88, até a realização do devido concurso público. 86

4 Também cabe citar a resposta à Consulta n , de relatoria do Conselheiro Murta Lages, apreciada na Sessão Plenária do dia 20/03/2002, in litteris: Quanto à terceirização, entendo que as atividades a serem desempenhadas pelos profissionais contratados para o Programa Saúde da Família referem-se à atividade-fim do município, só podendo ser desempenhadas por servidor ou empregado público de carreira. Além disso, já foi decidido por esta Corte de Contas, em consultas anteriores, que a terceirização só é lícita quando envolve, apenas, serviços ligados à atividade-meio, tais como, vigilância, limpeza, conservação, transporte, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicação, instalação e manutenção de prédios públicos. (grifo nosso) Transcrevo, ainda, trecho da Consulta n , de relatoria do Conselheiro Moura e Castro, que foi apreciada na Sessão Plenária de 22/04/1998: [...] o questionamento é sobre a possibilidade de o município consulente terceirizar todos os seus serviços, incluídos os permanentes. [...] a transferência para terceiros de atividade-fim de determinado ente político é irregular. Isto porque, além da subcontratação de mão de obra para o exercício de funções permanentes constituir burla à exigência de concurso prévio estabelecido no art. 37, II, da Constituição Federal, é indispensável a profissionalização dos servidores públicos, como garantia da prestação de serviços à camada da população mais desfavorecida. Toda atividade, pública ou privada, obrigatoriamente, para atingir o seu objetivo, desempenha, concomitantemente, atividade-fim e atividade-meio, sendo que aquela se dirige diretamente à sua razão de ser; esta desenvolve serviço de apoio, sem o que a atividade-fim não poderia existir. Nesse sentido, a terceirização é lícita enquanto só alcança a atividade-meio, ou seja, serviço complementar da Administração Pública, tais como, vigilância, limpeza, manutenção, informática, etc. [...] Consagra-se, aqui, o entendimento segundo o qual não é possível a terceirização de serviços que constituem atividade-fim, ou atribuições típicas de cargos permanentes. (grifo nosso) A jurisprudência do Tribunal de Contas da União também orienta a Administração Pública a somente admitir as terceirizações nos limites de suas atividades-meio, como se verifica dos seguintes julgados: Revista TCEMG jan. fev. mar PARECERES E DECISÕES [...] A questão da terceirização de serviços por órgãos ou entidades da Administração Pública foi diversas vezes enfrentada por esta Corte, que decidiu não admitir tal procedimento nas hipóteses em que o objeto da prestação de serviços se relacionar com a atividade-fim da administração. Assim, o entendimento perfilhado é de que somente se pode terceirizar nos casos que não envolvam serviços essenciais do órgão ou entidade. E, mesmo nesses casos, a terceirização será considerada ilegal se envolver serviços que integram o conjunto de atribuições de cargos ou empregos integrantes dos planos de cargos ou salários dos órgãos ou entidades, conforme dispõe o item 09 do voto que fundamentou o Acórdão 657/2004-Plenário. Em decisão mais recente, o Acórdão 695/2006-Plenário confirmou o entendimento acima citado e considerou ilegal a utilização de mão de obra terceirizada para a execução de atividades-fim do órgão/entidade, salvo quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente. (grifo nosso) (TCU. Acórdão /08. Sessão Plenária de 11/6/2008. Rel. Min. Ubiratan Aguiar.) [...] Quanto ao mérito, entendo ser irregular a terceirização de serviços que constituam atividade-fim da unidade contratante, conforme amplamente tem decidido este Tribunal de Contas da União, com o agravante de se tratar de área na qual o Poder Público exerce atividade essencial. Contudo, acolho a manifestação do Ministério Público, quanto à inadequação da aplicação da multa ao responsável pela prática do ato irregular, por configurar bis in idem, haja vista a existência de imputação de multa anteriormente pelo TCE/PB. Do 87

5 CONSULTA N contrário, pela prática do mesmo ato terceirização de serviços de saúde o responsável estaria sendo duplamente apenado, em desacordo com a jurisprudência desta Corte, tal como decidido nos Acórdãos n /2009 e 3.351/2008, ambos da Segunda Câmara. (Grifei.) (TCU. Acórdão /10. Sessão da Primeira Câmara de 13/07/2010. Rel. Min. José Múcio Monteiro.) Destaco, ainda, a regra estabelecida no art. 1º do Decreto Federal n , de 07 de julho de 1997, que serve de orientação para o tema, ao autorizar a terceirização dos serviços acessórios e não ligados diretamente à atividade-fim de determinado ente público: Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade. 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta. 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal. Portanto, os gestores devem observar a diferenciação entre atividade-meio e atividade-fim para que possam fixar os limites do objeto a ser terceirizado. No presente caso, os serviços a que se reporta o consulente, referentes ao tratamento do lixo e aproveitamento de todo o material dele recuperado, no meu entendimento, são atividades típicas de Estado, tratando-se de uma das mais importantes questões ambientais enfrentadas pelas municipalidades atualmente. Embora o art. 1º do Decreto Federal n /1997, acima transcrito, mencione a possibilidade de execução indireta das atividades de limpeza, é preciso observar que o legislador, nesse ponto, não está se referindo à questão do tratamento do lixo urbano, mas sim à terceirização dos serviços gerais de asseamento desenvolvidos nos edifícios destinados a serviço ou estabelecimento da Administração Pública, tais como limpeza de vidros, limpeza de fachadas, limpeza pós-obra, tratamento de pisos, polimento, higienização de carpetes e desinfecção de ambientes, ou seja, tarefas não essencialmente ligadas às atividades principais dos órgãos públicos. No que diz respeito às usinas de triagem e compostagem, é certo que realizam a tarefa essencial de segregação dos materiais coletados, transformando em adubo os resíduos orgânicos presentes no lixo, o que reduz o volume de rejeitos destinados aos aterros sanitários, sendo de suma importância para a preservação do meio ambiente o controle do saneamento e a melhoria das condições de saúde da população dos municípios envolvidos. A definição de usina de triagem e compostagem está contida no art. 2º, letra i, da Deliberação Normativa n. 118, de 27/06/2008, do Conselho de Política Ambiental do Estado de Minas Gerais (Copam), in verbis: Art. 2º Para aplicação desta Deliberação são adotadas as seguintes definições: [...] i) Usina de Triagem e Compostagem Local onde é realizada a separação manual da matéria orgânica, materiais recicláveis, rejeitos e resíduos especiais presentes no lixo. A parte orgânica é destinada ao pátio de compostagem, onde é submetida a um processo de conversão biológica em adubo, e o que não pode ser aproveitado é aterrado em valas de rejeitos. Assim, no meu entendimento, as atividades de triagem e compostagem de lixo enquadram-se no amplo conceito de serviço de limpeza urbana, não sendo demais lembrar que o controle sanitário é atribuição indeclinável do Poder Público. 88

6 Além disso, é preciso observar que a classificação das atividades desenvolvidas na Administração Pública, em atividade-meio e atividade-fim, passa pela avaliação da competência do ente federativo apresentada na Constituição da República. Nesse contexto, o art. 21, XX, da CR/88, estabeleceu ser competência administrativa da União instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos. Dando cumprimento ao disposto nesse artigo, foi editada a Lei Federal n /2007, que dispôs sobre as diretrizes nacionais para o saneamento básico e definiu as atividades consideradas serviços públicos de limpeza urbana, nos seguintes termos: Art. 3º Para os efeitos desta Lei, considera-se: I saneamento básico: conjunto de serviços, infraestruturas e instalações operacionais de: [...] c) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos: conjunto de atividades, infraestruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo doméstico e do lixo originário da varrição e limpeza de logradouros e vias públicas; [...] (grifo nosso) Art. 7º. Para os efeitos desta Lei, o serviço público de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos urbanos é composto pelas seguintes atividades: I de coleta, transbordo e transporte dos resíduos relacionados na alínea c do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; II de triagem para fins de reúso ou reciclagem, de tratamento, inclusive por compostagem, e de disposição final dos resíduos relacionados na alínea c do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; III de varrição, capina e poda de árvores em vias e logradouros públicos e outros eventuais serviços pertinentes à limpeza pública urbana. (grifo nosso) Além disso, no âmbito da competência concorrente, o art. 24, VI, da Constituição da República de 1988 assegurou à União, aos Estados e ao Distrito Federal disporem, por meio de lei, sobre proteção do meio ambiente e controle da poluição. Destaco, ainda, que a matéria foi regulamentada no âmbito do Estado de Minas Gerais pela Lei n /2009, que incluiu o processamento e o possível aproveitamento do lixo entre os princípios que orientam a política estadual de tratamento dos resíduos sólidos, como se verifica em seu art. 6º, in verbis: Revista TCEMG jan. fev. mar PARECERES E DECISÕES Art. 6º São princípios que orientam a Política Estadual de Resíduos Sólidos: I a não geração; II a prevenção da geração; III a redução da geração; IV a reutilização e o reaproveitamento; V a reciclagem; VI o tratamento; VII a destinação final ambientalmente adequada; VIII a valorização dos resíduos sólidos. (grifo nosso) O art. 11 da Lei Estadual n /2009 destaca o caráter essencial dos serviços de captação e tratamento dos resíduos sólidos residenciais, comerciais e industriais, in verbis: 89

7 CONSULTA N Art. 11. São serviços públicos de caráter essencial, de responsabilidade do poder público municipal, a organização e o gerenciamento dos sistemas de segregação, acondicionamento, armazenamento, coleta, transporte, tratamento e destinação final dos resíduos sólidos domiciliares. Parágrafo único. A coleta, o acondicionamento, o armazenamento, o transporte, o tratamento e a destinação final de resíduos sólidos domiciliares serão executados em condições que garantam a proteção à saúde pública, a preservação ambiental e a segurança do trabalhador. (grifo nosso) Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão, enfatizando que os serviços em referência estão ligados a um imperativo de proteção da saúde pública, como se verifica no seguinte excerto extraído do voto proferido pelo Ministro Moreira Alves: [...] Em se tratando de serviço de remoção de lixo, não me parece possa haver dúvida de que é ele, nos dias presentes, em nosso país, função essencial do Poder Público, ou seja, serviço que tem de ser prestado obrigatoriamente por este, sem poder dispensar dele o particular que produz lixo no meio urbano, porque esse serviço visa, indubitavelmente, a atender, em plano preferencial, ao interesse da coletividade (a preservação de condições de saúde nela), e, somente em plano secundário, ao interesse do particular de ver-se livre do lixo que produziu pela própria contingência da vida humana. Para fins de preservação da saúde pública é ele, pelo menos, tão importante quanto a varredura, lavagem e capinação de logradouros públicos, e, com estes, deve ser incluído nos serviços de limpeza pública, que a própria Lei Complementar n. 1, de 17 de dezembro de 1975, que é a Lei Orgânica dos Municípios do atual Estado do Rio de Janeiro, coloca, entre os serviços que devem ser providos pelo Município, no inciso XXII de seu artigo 35. Aliás, o próprio Decreto-lei 498, de 2 de agosto de 1976, que regulamentou a limpeza urbana da cidade do Rio de Janeiro, em conformidade com a referida Lei Orgânica que lhe é anterior, declara, em seu artigo 2º, incisos I e II, que, entre os serviços de limpeza urbana se incluem coleta, transporte e disposição do lixo domiciliar (o produzido em imóveis residenciais) e de lixo público (o proveniente da limpeza de praias e da limpeza, capinação, varredura e raspagem dos logradouros públicos). (STF. RE n , j. em 04/09/1980. Rel. Min. Moreira Alves.) Portanto, considero de caráter essencial os serviços de saneamento básico, coleta e processamento do lixo urbano, os quais, no meu entender, constituem atividade-fim dos municípios. Ressalte-se que os serviços em referência, como atividade-fim, podem ser prestados pelos municípios diretamente, ou sob regime de concessão ou permissão, mas não por meio de terceirização, como é possível concluir pela leitura do art. 30, V, da Constituição da República de 1988, in verbis: Art. 30 Compete aos Municípios: [...] V organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; [...] (grifo nosso) No mesmo sentido é a regra insculpida no art. 175 da Constituição da República: Art. 175 Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; 90

8 II os direitos dos usuários; III política tarifária; IV a obrigação de manter serviço adequado. O art. 32 da Lei Estadual n /2009 admite a execução dos serviços de gestão dos resíduos sólidos por terceiros contratados: Art. 32 O gestor poderá contratar terceiros, devidamente licenciados pelo órgão competente, para a execução de quaisquer das etapas do processo de gestão dos resíduos sólidos. Nesse aspecto, é importante observar que a contratação de terceiros a que se refere o art. 32 da Lei Estadual n /2009 jamais poderá dar-se sob a forma de simples contrato de prestação de serviços, mas, sim, por meio do instituto administrativo da concessão, seja a comum, seja a patrocinada, nos termos das Leis n /1995 e n /2004, sendo imprescindível a realização de prévio procedimento licitatório. A matéria foi objeto da Consulta n , da relatoria do Conselheiro José Ferraz, respondida por este Tribunal na Sessão Plenária de 25/06/1997, in litteris: [...] Dispõe o art. 30, V, da Constituição Federal, in verbis: Art. 30. Compete aos Municípios: [...] V organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial. Como se vê, o constituinte de 1988 houve por bem deferir aos municípios a competência para organizar e prestar os serviços de interesse local, dentre os quais, fatalmente, encontra-se o de limpeza urbana e seus correlatos. Todavia, impôs que a execução desse serviço se desse, obrigatoriamente, ou de forma direta pelo próprio município por sua conta e risco, ou de forma indireta mediante concessão ou permissão de serviços públicos. Doutrinariamente, muito se discutiu a respeito da diferença entre os institutos da concessão (contrato administrativo) e da permissão (ato administrativo). No entanto, tal discussão perdeu muito de seu sentido, à vista do disposto no art. 40, da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que atribuiu também à permissão a natureza jurídica de contrato. Portanto, para que haja a transferência da execução de qualquer serviço público de competência do município a terceiros, exige-se, como conditio sine qua non, que tal serviço seja, contratualmente (e não mediante convênio), concedido ou permitido. É essa, outrossim, a conclusão a que se chega pela dicção do art. 175, caput, da Lex Magna, que preceitua: Art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Revista TCEMG jan. fev. mar PARECERES E DECISÕES Do dispositivo em epígrafe, infere-se, ainda, que para que se opere a concessão ou permissão de serviço público é imprescindível a realização do certame licitatório, nos moldes definidos nas Leis 8.987, de , e 9.074, de , que definem normas gerais (e somente estas art. 22, XXVII, da CF/88) acerca das concessões e permissões de serviços públicos. (grifo nosso) No que diz respeito à segunda indagação do consulente, considerando que os serviços relativos ao processamento do lixo constituem atividade-fim do município, entendo que: a) se o regime de prestação do serviço for direto, as despesas de pessoal correspondentes deverão ser registradas nos gastos de pessoal ativo ou pessoal inativo e pensionistas, conforme o caso; b) se o regime da prestação de serviço for de 91

9 CONSULTA N concessão ou permissão, entendo que a concessionária ou permissionária arcará com as despesas com pessoal, que não integrarão a despesa com pessoal do ente público. De outra parte, e apenas a título de argumentação, se o município realizasse, indevidamente, contrato de prestação de serviços para substituir a execução direta de atividade-fim, as despesas com mão de obra também deveriam ser registradas nos gastos de pessoal, uma vez que nessa hipótese teria havido a substituição de servidor ou empregado público. Nesse sentido, a regra insculpida no art. 18, 1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal, in verbis: Art. 18 [...] 1º Os valores dos contratos de terceirização de mão de obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como Outras Despesas de Pessoal. A propósito, considero pertinente transcrever o seguinte trecho do voto vista proferido pelo Conselheiro Antônio Carlos Andrada na Consulta n , por mim antes referida, in litteris: [...] no julgamento da ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 2238/2000 (medida cautelar) que afastou a inconstitucionalidade do 1º do art. 18 e de outros dispositivos da LRF, o excelso pretório ressaltou que a referida norma: visa a evitar que a terceirização de mão de obra venha a ser utilizada com o fim de ladear o limite de gasto com pessoal. Tem, ainda, o mérito de erguer um dique à contratação indiscriminada de prestadores de serviço, valorizando o servidor público e o concurso. (Adin. 2238/00, etc.) O jurista Kiyoshi Harada corrobora com tal entendimento, asseverando que o dispositivo em comento, a despeito de sua impropriedade redacional, cumpre a sua importante missão de promover o enxugamento das despesas de pessoal, neutralizando os efeitos danosos de uma velha prática arraigada no seio da Administração Pública em geral, consistente na burla ao princípio do concurso público. Desse modo, a correta interpretação desse dispositivo visa coibir a prática corrente nas administrações públicas brasileiras de terceirizar indiscriminadamente suas atividades, imaginando que com isso poderiam se desonerar dos limites estabelecidos para os gastos com pessoal, bem como furtar-se ao cumprimento do rito da exigência do concurso público, exigido pela Constituição da República. Nesses termos, em linhas gerais, terceirizar para desempenhar atividades afetas aos servidores públicos torna essa terceirização indevida, de sorte a obrigar as despesas geradas a serem computadas no gasto de pessoal do ente, elevando o percentual. Entretanto, a efetiva abrangência desse comando requer considerações adicionais, com o objetivo de se delimitar efetivamente, a partir da idéia macro sintetizada no parágrafo anterior, quais são os efetivos contornos dessa terceirização indevida a ensejar, como consequência punitiva, para efeitos da LRF sua contabilização como despesa com pessoal, bem como possíveis responsabilizações de outras ordens. Em suma, para o administrador o recado é claro: para além da possibilidade de ser responsabilizado em diferentes esferas jurídicas, v.g. (por exemplo) administrativas, trabalhistas e civis, cada qual com sua disciplina própria, a terceirização ilícita tem como reflexo direto o aumento nos percentuais de gasto com pessoal do ente federativo. Em síntese, a ilicitude da contratação não elide sua contabilização na rubrica de pessoal, para efeito do disposto na LRF, como poderia parecer. Isso posto, para o deslinde do correto alcance do comando insculpido no 1º do art. 18 da LRF, é importante trazer à colação, entendimento da STN, do qual me valho na sua íntegra, assim explicitado, in verbis: A LRF não faz referência a toda terceirização, mas apenas àquela que se relaciona à substituição de servidor ou empregado público. Assim, não são consideradas no bojo das despesas com pessoal as terceirizações que se destinem à execução indireta de atividades que, simultaneamente: 92

10 a) sejam acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade (atividades-meio), na forma de regulamento, tais como: conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática quando este não for atividade-fim do órgão ou entidade copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações; b) não sejam inerentes a categorias funcionais abrangidas por plano de cargos do quadro de pessoal do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário, ou seja relativas a cargo ou categoria extintos, total ou parcialmente; e c) não caracterizem relação direta de emprego, como, por exemplo, estagiários. [...] Se o ente, indevidamente, realizar contrato de prestação de serviços para substituir a execução direta, fica caracterizada a terceirização que substitui servidor ou empregado público e a despesa com pessoal deve ser registrada na linha Outras Despesas de Pessoal decorrentes de Contratos de Terceirização ( 1º do art. 18 da LRF). Se o regime de prestação de serviço for de concessão ou permissão, a concessionária ou permissionária arcará com as despesas com pessoal, que não integrarão a despesa com pessoal do ente. Em resumo, e já caminhando para o final do meu voto, valiosa é a doutrina de Luciano Ferraz, em que traça um revelador panorama da correta dicção do dispositivo ao aduzir que, verbis: os contratos de terceirização de atividades-meio, quando concernentes a atividades sem correspondência no plano de cargos do órgão ou entidade, estão, em regra, excluídos do percentual de gastos; se houver correspondência, a lei determina o cômputo; os valores relativos aos contratos de terceirização de atividades-fim, conquanto inconstitucionais, [...] incluem-se no percentual limite dos gastos de pessoal esta é a única explicação para que o legislador determine o somatório dos respectivos contratos independentemente de sua validade. os valores dos contratos de terceirização de atividades-meio, desde que concernentes a atividade inerentes à categoria do órgão ou entidade contratante, devem ser incluídos no percentual, salvo se os cargos ou empregos tiverem sido extintos total ou parcialmente. (grifo nosso) Conclusão: quanto ao primeiro questionamento do consulente, respondo que a atividade de triagem e compostagem do lixo deve ser classificada como atividade-fim do município, podendo ser prestada diretamente pelo ente público ou, indiretamente, mediante concessão ou permissão. No que diz respeito à segunda questão, respondo que apenas os contratos de terceirização de atividades-meio, acessórias, instrumentais, complementares e que não sejam inerentes a categorias funcionais abrangidas por plano de cargos do quadro de pessoal do órgão ou entidade é que podem ter suas despesas de custeio inscritas nas rubricas referentes a outros serviços de terceiros, não sendo computadas no gasto total com pessoal. De outra parte, na hipótese de o ente federativo realizar, indevidamente, contrato de prestação de serviços para substituir a execução direta de atividade-fim, as despesas com mão de obra, nesse caso, deverão ser registradas nos gastos de pessoal, uma vez que ficará caracterizada a substituição de servidor ou empregado público, conforme disposto no art. 18, 1º, da Lei Complementar n. 101/2000. Para maior esclarecimento ao consulente, proponho que lhe sejam remetidas cópias das notas taquigráficas das Consultas n , , , e É como respondo a consulta. Revista TCEMG jan. fev. mar PARECERES E DECISÕES na SESSÃO DO DIA 11/04/2012 Pediu vista dos autos o Conselheiro substituto Gilberto Diniz. 93

11 CONSULTA N RETORNO DE VISTA CONSELHEIRO SUBSTITUTO GILBERTO DINIZ RELATÓRIO Trata-se de consulta formulada por José Heitor Guimarães de Carvalho, Presidente da Associação dos Municípios da Microrregião dos Campos das Vertentes. O consulente indaga a esta Corte de Contas se a atividade de triagem e compostagem de lixo pode ser considerada atividade-meio ou atividade-fim e se poderia haver terceirização do objeto sem o cômputo da despesa com mão de obra. O consulente destaca que, o entendimento desse Tribunal de Contas, sufragado na Consulta n , de Relatoria do Nobre Conselheiro Sebastião Helvécio, [é] no sentido de que as atividades-fim, típicas do Estado, não são passíveis de terceirização, pena de contabilização das despesas de mão-de-obra terceirizada, como gastos com pessoal. Solicitada a se manifestar sobre o tema, a Diretoria Técnica concluiu, em suma, que: (a) a atividade de limpeza pública é caracterizada como atividade econômica e como atividade-meio e, assim, a atividade de triagem e compostagem etapa da atividade de limpeza é caracterizada como atividade-meio; (b) a atividade em comento poderá ser terceirizada pelo fato de ser instrumental ou de meio, e os gastos relativos a ela não integrarão os gastos com pessoal, devendo ser inscritos na rubrica outros serviços de terceiros. O Auditor Hamilton Coelho, em seu parecer, assevera que a atividade de triagem e compostagem consiste em atividade-fim do município. No seu entender, a contratação de particulares jamais poderá dar-se sob a forma de simples contrato de prestação de serviço. Assinalou também que a atividade delegada poderia ser remunerada pelo fruto da própria exploração do serviço, mediante tarifa paga pelo usuário, ou por contraprestação da própria Administração, nos moldes da concessão patrocinada. Ressaltou, enfim, que os serviços relativos ao processamento do lixo não podem ser objeto de terceirização e que, desse modo, não há que se falar em cômputo das despesas decorrentes como gastos com pessoal. Na Sessão de 11/04/2012, a Relatora, Conselheira Adriene Andrade, submeteu a consulta à deliberação do Pleno, que houve por bem admiti-la. A relatora, no mérito, concluiu, quanto ao primeiro questionamento, que a atividade de triagem e compostagem do lixo deve ser classificada como atividade-fim do município, podendo ser prestada diretamente pelo ente público, ou, indiretamente, mediante concessão ou permissão. No que se refere à segunda questão, respondeu que apenas os contratos de terceirização de atividades-meio, acessórias, instrumentais, complementares e que não sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas por planos de cargo do quadro de pessoal do órgão ou da entidade é que podem ter suas despesas de custeio inscritas na rubrica referente a outros serviços de terceiros. Ainda de acordo com a resposta à consulta em apreço, na hipótese de o ente federativo realizar indevidamente contrato de prestação de serviço para substituir a execução direta da atividade-fim, as despesas com mão-de-obra, nesse caso, deverão ser registradas como gasto com pessoal do ente, uma vez que ficará caracterizada a substituição de servidor ou empregado público, conforme disposto no art. 18 1º da Lei Complementar n. 101/2000. Propôs que fossem encaminhadas ao consulente cópias das notas taquigráficas das respostas dadas às Consultas n , , , e para maior esclarecimento ao consulente. 94

12 Na sequência, pedi vista para melhor analisar a questão. No essencial, é o relatório. FUNDAMENTAÇÃO Com vistas a responder à primeira indagação, devo, ad initio, enfrentar a questão concernente à triagem e compostagem do lixo, para averiguar se tal serviço consiste em atividade-fim ou atividade-meio. A Deliberação Normativa Copam n. 118, de 27 de junho de 2008, que estabelece novas diretrizes para adequação da disposição final de resíduos sólidos urbanos no Estado de Minas Gerais, no art. 2º, conceitua Usina de Triagem e Compostagem como: local onde é realizada a separação manual da matéria orgânica, materiais recicláveis, rejeitos e resíduos especiais presentes no lixo. A parte orgânica é destinada ao pátio de compostagem, onde é submetida a um processo de conversão biológica em adubo, e o que não pode ser aproveitado é aterrado em valas de rejeitos. A separação manual da matéria orgânica, materiais recicláveis, rejeitos e resíduos especiais presentes no lixo não é, em si mesma, serviço público, senão uma das etapas do serviço consistente em limpeza urbana e gestão de resíduos sólidos. Com efeito, o serviço público é conceituado, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, como atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo, ou por quem lhe faça as vezes, sob regime de direito público portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais instituídos em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros). (grifo nosso) Desse modo, é de se afirmar que a atividade de triagem e compostagem consiste, indubitavelmente, em mera etapa que compõe o serviço público de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos urbanos, e não um serviço público em sua integralidade, até porque não se pode identificar, nessa atividade, propriamente dita, um administrado a fruir, de modo singular, uma utilidade ou uma comodidade. Além disso, conforme se observa no art. 7º da Lei n , de 5 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, o serviço público de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos urbanos é composto pelas atividades de coleta, transbordo e transporte dos resíduos [...]; de triagem para fins de reuso ou reciclagem, de tratamento, inclusive por compostagem, e de disposição final dos resíduos [...]; de varrição, capina e poda de árvores em vias e logradouros públicos e outros eventuais serviços pertinentes à limpeza pública urbana. (grifo nosso) Adota o mesmo princípio a Lei Estadual n , de 12 de janeiro de 2009, que dispõe sobre a Política Estadual de Resíduos Sólidos. De fato, infere-se da leitura do seu art. 11 que a organização e o gerenciamento dos sistemas de segregação, acondicionamento, armazenamento, coleta, transporte, tratamento e destinação final dos resíduos sólidos domiciliares são etapas do serviço público de caráter essencial, de responsabilidade do Poder Público municipal. Vê-se, portanto, que o serviço público de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos urbanos consiste em objeto complexo, visto que é composto por várias etapas. Cabe aqui ressaltar que, na espécie, o consulente esclarece, no item II dos considerandos, que se pretende terceirizar apenas as etapas de triagem e compostagem, ficando a cargo do município a coleta e transporte do lixo até a usina de compostagem. Revista TCEMG jan. fev. mar PARECERES E DECISÕES 95

13 CONSULTA N Registro que o art. 32 da lei que estabelece a Política Estadual de Resíduos Sólidos determina que o gestor poderá contratar terceiros, devidamente licenciados pelo órgão competente, para a execução de quaisquer das etapas do processo de gestão dos resíduos sólidos. Assim, em conclusão parcial e antecipada, considero que a triagem e compostagem do lixo que são etapas do serviço de limpeza urbana e do manejo de resíduos sólidos urbanos tipificam-se como atividades-fim, porquanto integram um serviço público, nos termos do já citado art. 7º da Lei n , de 5 de janeiro de Tal serviço público é de caráter essencial e de responsabilidade do Poder Público municipal nos termos do art. 11 da Lei Estadual n , de 12 de janeiro de 2009, sendo, indiscutivelmente, atividade-fim do município. Daí, no entanto, não se segue que a execução material de algumas de suas atividades ou etapas não possa ser delegável a terceiros mediante a formalização de contrato administrativo precedido de licitação. Posto isso, devo registrar que o consulente, em seus considerandos, faz menção a pareceres emitidos em resposta a consultas a esta Corte de Contas. Importa destacar, contudo, que os aludidos pareceres se referem, em última análise, à terceirização de mão de obra de atividade-fim e não à contratação de terceiros para a execução material de serviços de atividade-fim. E isso traduz uma diferença substancial no tocante ao objeto da consulta em análise, como passo a demonstrar. A título de exemplificação, cito uma das consultas, mais precisamente a de n , da qual extraio o seguinte fragmento: A terceirização conceito também oriundo da seara privada, embora, por vezes, utilizado na sua acepção ampliada a designar todo e qualquer serviço público delegado pela Administração ao particular trata-se, na verdade, da locação de mão de obra ou contratação de pessoal por interposta pessoa. (grifo nosso) Ainda no parecer relativo à mencionada consulta, lê-se que é vedada a terceirização das competências cometidas a órgãos, entes e cargos que compõem a Administração Pública por meio das quais se busca atingir as finalidades institucionais dos entes que as detêm, e que são denominadas atividades-fim, atos jurídicos ou de império, que consubstanciam manifestação do poder estatal, sob inafastável regime jurídico administrativo. Ora, à evidência, as competências dos órgãos e cargos que consubstanciam manifestação do poder estatal são indelegáveis a estranhos à intimidade jurídica da Administração Pública. Tais atividades como não poderia deixar de ser devem ser exercidas por servidores públicos, sob a égide do regime jurídico administrativo, e não por terceiros. Cabe aqui assinalar que conforme as lições do Professor Luciano Ferraz, nas quais o mencionado parecer expressamente se fundamenta na hipótese de haver correspondência entre a atividade desempenhada pelo terceirizado e os cargos existentes na estrutura do órgão ou entidade, a terceirização também está vedada. Ressalto, ademais, que, para esse autor, as atividades materiais podem ser realizadas por intermédio da contratação de pessoal por interposta pessoa; já as atividades jurídicas e os atos que possuem carga de autoridade não podem ser objeto dessa execução indireta, porque aqueles atos devem ser praticados por servidores públicos. (grifo nosso) Nessa linha de raciocínio, é ilícita a adoção do instituto da terceirização para o exercício de atividades pertinentes a atribuições de cargos próprios dos quadros da Administração, como, por exemplo, para funções que impliquem o exercício de poder de polícia ou a prática de atos administrativos. Parece-me evidente que a terceirização concernente a atividades jurídicas ou a atos que possuem carga de autoridade 96

14 consiste em burla à Constituição da República, a qual exige concurso público para investidura em cargo ou emprego público. Em suma, a terceirização que este Tribunal, veementemente e de modo irretocável, vem condenando é a terceirização de mão de obra de atividade-fim, prática que, conforme afiança Maria Sylvia Zanella Di Pietro, entre outros deméritos, mascara a relação de emprego que seria própria da Administração Pública; não protege o interesse público, mas ao contrário favorece o apadrinhamento político; burla a exigência de concurso público; escapa às normas constitucionais sobre servidores públicos. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública. São Paulo: Atlas) Importa registrar que, na Sessão do Tribunal Pleno, realizada no dia 17 de março de 2010, o Conselheiro Sebastião Helvecio, em manifestação sobre a Consulta n , conceitua atividade-fim e atividade-meio nos seguintes termos: atividades-fim são aquelas constitucionalmente atribuídas aos poderes constituídos e legalmente distribuídas e cometidas a cargos existentes na estrutura de seus entes, impossíveis, portanto, de atribuição a particulares (salvo aquelas delegáveis, nos termos das Leis n /93 e 8.987/95); atividades-meio são aquelas instrumentais, acessórias, concebidas e perpetradas única e exclusivamente para concretizar as finalidades institucionais do ente - atividades-fim. (grifo nosso) Conclui-se, nesse aspecto, que esta Corte de Contas considera que há atividades-fim atribuíveis a particulares, ou seja, passíveis de delegação, nos moldes da legislação pertinente, isto é, nos termos da Lei n , de 1993, que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e da Lei n , de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, previsto no art. 175 da Constituição Federal. Tais considerações não consubstanciam meras firulas jurídicas. Ao contrário, revestem-se de grande importância no contexto desta consulta. Ocorre que, nos termos do art. 175 da Constituição da República, incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Além dessa norma dirigida a todos os entes da Federação, o inciso V do art. 30, da Constituição, atribui aos municípios competência para organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local [...]. Também a Lei n , de 7 de julho de 1995, que estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos, refere-se à limpeza urbana como modalidade de serviço público passível de realização por meio dos institutos da concessão e da permissão. Com efeito, em seu art. 2º, esse diploma legal dispõe que é vedado aos entes da Federação a execução de obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão sem lei autorizativa, a qual é dispensada somente nos casos de saneamento básico e limpeza urbana. Cabe registrar, com a devida ênfase, que Celso Antônio Bandeira de Mello alerta no que tange às formas direta e indireta da prestação de serviços públicos sobre o fato de que a prestação direta do serviço não é tão somente aquela que materialmente se efetua por obra imediata dos próprios órgãos administrativos ou de pessoas integrantes da estrutura estatal. Se assim fosse, ensina o administrativista, Revista TCEMG jan. fev. mar PARECERES E DECISÕES o Poder Público caso não pretendesse materialmente prestá-lo mediante um órgão ou entidade componente de sua intimidade jurídica teria de valer-se, obrigatoriamente, da 97

15 CONSULTA N concessão ou permissão, pois estaria impedido de concertar com terceiros um mero contrato administrativo de prestação de serviços como o da coleta de lixo domiciliar, por exemplo. (grifos do autor) Vê-se, pois, que o jurista não deixa dúvidas quanto à possibilidade de a Administração firmar contrato com terceiros, na hipótese de optar pela prestação direta e não pela prestação de serviços públicos por intermédio de concessionária. Para Celso Antônio, nos simples contratos de prestação de serviço, o prestador figura como simples executor material para o Poder Público contratante. Nessa hipótese, consequentemente, ensina o autor, não lhe são transferidos poderes públicos, porquanto persiste sempre o Poder Público como responsável direto pelos serviços. Em tal circunstância, o contratado não é remunerado por tarifas, mas pelo valor avençado com o contratante governamental. Ressalta o jurista, em suma, que o serviço continua a ser prestado diretamente pela entidade pública a que está afeto, a qual se serve apenas de um agente material. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros) (grifo do autor) É relevante destacar que, ainda na lição de Celso Antônio, a interpretação segundo a qual a Administração estaria obrigada a executar por seus próprios agentes as atividades materiais concernentes a serviço público ou, então, contratar particulares somente por meio de concessão ou permissão seria o mesmo que a impedir de concertar com terceiros um mero contrato administrativo de prestação de serviços como o da coleta de lixo domiciliar, por exemplo. (grifo nosso) Até o próprio serviço público e não apenas uma de suas etapas pode ter sua execução material realizada por terceiros, no entendimento de conceituados juristas. Odete Medauar, v.g, discorre sobre a possibilidade jurídica de serviços públicos serem prestados sob a responsabilidade do Poder Público, mas com execução material por particulares. Para essa autora, há serviços públicos prestados pela Administração direta, por seus próprios servidores. [...] Outros são de responsabilidade da Administração direta, mas executados por particulares, remunerados pelos cofres públicos por exemplo, em vários municípios, a coleta de lixo e a limpeza das ruas. Estes são serviços centralizados. (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais) (grifo nosso) Ademais, nos termos da legislação em vigor, à Administração é facultada a celebração de meros contratos administrativos com terceiros para apoiá-la em suas atividades precípuas ou finalísticas, como nas atividades de cunho material atinentes à prestação de serviços públicos. No ordenamento jurídico brasileiro, o regime jurídico dos contratos administrativos encontra-se no inciso XXI do art. 37 da Constituição da República e na Lei n , de De fato, reza o inciso XXI do art. 37 da Constituição que, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação. Já o art. 2º da Lei n , de 1993, conceitua os contratos com terceiros, efetuados pela Administração Pública para obras, serviços, concessões, permissões e locações como todo e qualquer ajuste entre órgãos e entidades da Administração Pública em que haja acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. (grifo nosso) Cumpre, também, anotar que o Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967 embora dispondo sobre a organização da Administração Federal prevê no 7º do art. 10 que: Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, 98

16 na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. (grifo nosso) No caso em tela, o art. 32 da já mencionada Lei Estadual n , de 2009, confirma a assertiva de que a Administração pode contratar terceiros fora do âmbito das concessões e permissões, para executar atividades concernentes ao serviço público de limpeza urbana. É que, conforme tal preceptivo, o gestor poderá contratar terceiros, devidamente licenciados pelo órgão competente, para a execução de quaisquer das etapas do processo de gestão dos resíduos sólidos. (grifo nosso) Dessa forma, nos termos da legislação em vigor, é perfeitamente possível, como amplamente demonstrado, a celebração de contrato para a execução, por terceiro, de tarefas materiais em apoio ao Poder Público no desempenho de atividades concernentes ao serviço público de limpeza urbana. Não obstante, no meu entender, na espécie, não se aplica o contrato de concessão de serviços públicos, já que o concessionário, de acordo com o art. 9º da Lei n , de 1995, remunera-se basicamente por meio de tarifas cobradas dos usuários. A propósito, na lição de Celso Antônio, se o contratado é remunerado apenas por fontes estranhas à exploração de serviço, não existiria concessão de serviço público, mas modalidade contratual diversa. (grifo nosso) Nota-se, também, no conceito de concessão formulado por Odete Medauar, que a remuneração se faz por meio de pagamento do usuário ao concessionário: Contrato de concessão de serviços público é [aquele] pelo qual o poder público (concedente) transfere a execução de um serviço público a pessoa jurídica ou a consórcio de empresas, mediante concorrência, para realizá-lo por sua conta e risco, mediante remuneração paga pelo usuário. (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo Moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais) (grifo nosso) Também para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, onde existe concessão de serviço público, a remuneração paga pelo usuário é tarifa pública. Se assim não fosse, ensina a autora, estaria descaracterizada a concessão tendo-se pura e simplesmente contrato de prestação de serviço remunerado diretamente pelos cofres públicos. Desse modo, se o serviço não é remunerado por tarifa e sim por recursos que compõem o caixa único, deixa de haver concessão de serviço público e haverá apenas locação de serviço. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 5. ed. Parcerias na administração pública. São Paulo: Atlas.) (grifo nosso) Este Tribunal já adotou essa mesma linha de raciocínio na Representação n , da relatoria do Conselheiro Moura e Castro. Lê-se no voto do relator que se não existe a figura de um usuário identificável, não há como incluir essa relação no conceito de concessão, não se trata de serviço público em sentido estrito. Com fulcro na legislação brasileira e nos ensinamentos de administrativistas pátrios, evidencio que (a) os serviços públicos podem ser prestados diretamente pelo Poder Público por intermédio de seus órgãos ou de suas entidades ou por meio de concessão ou permissão; (b) as etapas do serviço de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos urbanos podem ser materialmente executadas por terceiro contratado pela Administração quando esta opta pela prestação direta de tal serviço público; (c) o terceiro contratado, nessa circunstância, por não assumir o serviço em sua totalidade, por sua conta e risco, não é concessionário e, assim, não se remunera por tarifas pagas diretamente pelos usuários, mas sim pelos cofres públicos. Cabe-me, ainda, registrar que a falta de adequada prestação do serviço de limpeza urbana e de gestão de resíduos sólidos assume consequências de inestimáveis proporções socioambientais. A contaminação dos rios e dos lençóis freáticos, a poluição da atmosfera, a proliferação de insetos e roedores, sabidamente transmissores de doenças, são exemplos de danos ambientais decorrentes do mau gerenciamento dos Revista TCEMG jan. fev. mar PARECERES E DECISÕES 99

17 CONSULTA N resíduos sólidos que se multiplicam, e não só em municípios de escassos recursos humanos e parcos recursos financeiros. Esse cenário tem levado autoridades públicas mundiais a buscarem soluções, sobretudo para os impactos dos resíduos sólidos urbanos no meio ambiente. Demonstra essa assertiva o evento intitulado Conferência das Nações Unidas sobre Desenvolvimento Sustentável, a Rio+20, realizada nos dias 13 a 22 de junho de 2012, no Rio de Janeiro, cujo objetivo precípuo foi renovar o compromisso político com o planeta e contribuir para definir a agenda do desenvolvimento sustentável para as próximas décadas. Minas Gerais também tem demonstrado preocupação com a temática em apreço. O Estado possui hoje o projeto estruturador Resíduos Sólidos Urbanos, no qual se insere o Programa Minas sem lixões, que busca viabilizar a implantação e operação dos serviços relativos ao tratamento de resíduos sólidos urbanos nos municípios mineiros. No meu entendimento, aspectos relativos ao meio ambiente revestem-se de tamanha complexidade e importância, que qualquer decisão desta Corte que possa impactá-los demanda séria reflexão e análise acurada. Ocorre que a gestão de resíduos sólidos, tema-chave da consulta em tela, não tem merecido, de forma efetiva, a atenção da maioria dos gestores públicos municipais. Com efeito, a Administração Pública, em regra, tem-se limitado a varrer as ruas e a recolher, de forma precária, o lixo, depositando-o em lixões a céu aberto, sem os mínimos cuidados sanitários que tais atividades exigem, não levando em conta as graves consequências daí decorrentes. Ao se deparar com situação que se mostra como possibilidade de honrosa exceção à regra, a qual representa constante e significativo risco à saúde pública e à qualidade ambiental, a este Tribunal não compete posicionar-se acerca da forma escolhida pelo gestor para o tratamento de resíduos sólidos urbanos. Ademais, cabe ao administrador público deliberar sobre o modo da execução material das atividades que podem ser viabilizadas, vale repetir, tanto por intermédio de servidores integrantes em carreira estruturada em cargos efetivos quanto por meio da contratação de entidade privada. Nesse particular, a lição de Marcus Juruena Villela Souto: Em pronunciamentos anteriores, já me manifestei no sentido de que a Administração tanto pode se valer da criação de cargos ou empregos públicos CF, art. 37, I e II ou da contratação administrativa de empresas especializadas na prestação de serviços lícitos CF, art. 37, XXI, Lei n. 8666/93, art. 6º, Código Civil, art Ambas as opções têm sede constitucionalmente assegurada ao Chefe do Poder Executivo no exercício da função de direção superior (SOUTO, Marcus Juruena Villela. 5. ed. Direito administrativo das concessões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.) (grifo nosso) Ainda nessa linha de argumentação, cabe repetir os ensinamentos de Flávio Amaral Garcia, para quem, nada obsta que o Administrador, no exercício de sua competência discricionária, entenda que determinada atividade ainda que finalística será melhor desempenhada por meio de contrato de prestação de serviços do que por meio de servidores ocupantes de cargo efetivo. (GARCIA, de Flávio Amaral. A relatividade da distinção atividade-fim e atividade-meio na terceirização aplicada à Administração Pública. Revista Brasileira de Direito Público RBDP. Belo Horizonte, ano 7, n. 27, out./nov. 2009) No caso da consulta em apreço, para minimizar o volume de resíduos sólidos e rejeitos gerados, bem como para reduzir os impactos causados à saúde humana e à qualidade ambiental, é essencial que este órgão de controle externo busque estimular os gestores municipais a implementar, em seus territórios, a Lei n , de 2 de agosto de 2010, que institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos, e a Lei Estadual n , de 100

18 12 de janeiro de 2009, que dispõe sobre a Política Estadual de Resíduos Sólidos. Afinal, quando o aplicador do Direito encontrar-se em face de interpretações plausíveis de normas jurídicas, deve escolher aquela que melhor acolha o princípio da eficiência e as prescrições dos direitos fundamentais, como o direito à sadia qualidade de vida, nos moldes preconizados pelo art. 225 da Constituição: Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Ressalto, por fim, que esta Corte de Contas, tendo em vista seu papel constitucional de orientar os jurisdicionados, não pode se escusar de exercer sua tarefa didático-pedagógica, mediante a adoção de critérios claros e específicos sobre o alcance, as implicações e as consequências legais e constitucionais da contratação de terceiros para apoiar os gestores na busca de eficiência no trato de relevantes questões ambientais. Conclusão: por todo o exposto, acompanho a conselheira relatora no que tange à classificação dada ao serviço de triagem e compostagem do lixo urbano como atividade-fim do município. Peço vênia, no entanto, para divergir, no que concerne à exigência de prestação dessa atividade por intermédio dos servidores da entidade federativa ou, então, por concessão de serviço público. A meu sentir, contrato de concessão de serviço público é aquele por meio do qual o Poder Público concedente delega a prestação de serviço público a pessoa jurídica, mediante licitação e com remuneração paga pelo usuário. Na espécie, em face da ausência de usuário individualmente identificável, que se responsabilizaria pela remuneração do particular, e considerando que o contratado somente se responsabilizaria por etapas do serviço de limpeza urbana, só me parece possível vislumbrar, na relação jurídica entre o município e o pretenso prestador de serviço, um mero contrato administrativo de prestação de serviços, nos moldes preconizados e, logo, permitidos pela Lei n , de Por via de consequência, no que diz respeito ao entendimento a ser dado ao art. 18 da Lei Complementar n. 101, de 2000, assevero que, na hipótese de celebração de contrato com particular, nos termos e na forma do permissivo legislativo e constitucional, a remuneração dos empregados utilizados na execução das etapas do serviço de limpeza urbana (triagem e compostagem do lixo) delegada a terceiro correrá por conta do contratado, razão pela qual não há que se falar no cômputo de tais gastos como despesa com pessoal do contratante. CONSELHEIRA ADRIENE ANDRADE: Acolho a decisão in totum, encampando o voto-vista trazido pelo Conselheiro Gilberto Diniz, porquanto ele abordou a matéria com profundidade, de forma atual e moderna. Revista TCEMG jan. fev. mar PARECERES E DECISÕES A consulta em epígrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sessão do dia 05/09/2012, presidida pelo Conselheiro Wanderley Ávila; presentes o Conselheiro Eduardo Carone Costa, Conselheira Adriene Andrade, Conselheiro substituto Gilberto Diniz, Conselheiro Cláudio Terrão e Conselheiro José Alves Viana. Foi aprovado, por unanimidade, o voto da relatora, Conselheira Adriene Andrade, que encampou o voto-vista exarado pelo Conselheiro substituto Gilberto Diniz. 101