SIMPÓSIO INTERNACIONAL DE CIÊNCIAS INTEGRADAS DA UNAERP CAMPUS GUARUJÁ. Direito sucessório na união estável a luz do novo código civil brasileiro

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1 SIMPÓSIO INTERNACIONAL DE CIÊNCIAS INTEGRADAS DA UNAERP CAMPUS GUARUJÁ Direito sucessório na união estável a luz do novo código civil brasileiro Luana Nayara Lopes Mamedes Carvalho da Silva Bacharel em Direito Unaerp Universidade de Ribeirão Preto Campus Guarujá luana.mamedes@gmail.com Este simpósio tem o apoio da Fundação Fernando Lee. Resumo: As uniões informais sempre existiram como outra opção de constituição da família. Durante muito tempo os relacionamentos entre homens e mulheres que não possuíam a chancela do matrimônio não eram bem vistos pela sociedade. A Constituição de 1988 deu início a uma nova fase de direitos da família contemporânea. Apesar de a união estável ter sido apreciada pela carta magna, esta não dispôs como solucionar os casos de ruptura dos relacionamentos estáveis. Diante disso, foram elaboradas duas leis disciplinando a união estável. A lei 8.971/94 que dispôs sobre sucessão e alimentos e a lei 9.278/96 que tratou da união estável de forma mais ampla. Com o Código Civil de 2002, esperava-se que as dúvidas deixadas pelas legislações anteriores fossem resolvidas com mais clareza, não sendo isto o que aconteceu, pois alguns direitos já conquistados como o caso do Direito real de Habitação, não foi mencionado pelo legislador e o art. 1790, colocou o companheiro em situação desfavorável do cônjuge com suas disposições. Este estudo apresenta inovações que foram trazidas pelo Código Civil de 2002, no campo patrimonial e sucessório em comparação com as leis anteriormente aplicadas. Assim sendo, irá ficar demonstrado que o estudo abordado é de extrema relevância para a sociedade atual, tendo em vista as transformações sofridas pelo poder Familiar. Palavras-Chave: União Estável, Sucessão, Família. Seção 4 Curso de Direito. Apresentação: oral. 1. Introdução A Constituição Federal de 1988 alterou profundamente a concepção jurídica da família, trazendo ao lado da família criada pelo casamento, o reconhecimento de outras entidades familiares, como, por exemplo, a união estável entre o homem e a mulher, que até então, o mundo jurídico tentava agasalhar. Com o advento do novo Texto Constitucional, mediante a promulgação da Carta de Direitos de 1988, a dogmática constitucional, seguindo a construção doutrinária e jurisprudencial de então, ampliou o conceito de 1

2 família, nele incluindo a união estável entre um homem e uma mulher e a família monoparental. Reconhecida como entidade familiar, há de se ressaltar a importância dos aspectos sucessórios desse instituto no mundo das sucessões, que busca regulamentar a transmissão do patrimônio de uma pessoa morta aos seus herdeiros, na espécie, quando se tratar de membro de união estável. Ressalte-se que a definição de união legal é a celebrada com a observância das formalidades exigidas na lei, e união estável é uma relação em que as pessoas se unem com o propósito de constituírem família, compartilhando interesses e sentimentos. É a união entre homem e mulher configurada na convivência pública, contínua e duradoura. Mesmo após o amparo legal da união estável na Constituição Federal, tal proteção não atribui direito sucessório aos companheiros. Por isto foram criadas leis para regulamentar o assunto. A Lei nº /94 foi editada com o fim de regular o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. A Lei foi redigida com má técnica, o que não chegou a alcançar a originalidade do panorama brasileiro. O advento da Lei nº /96 menos de dois anos depois, veio regulamentar o 3 do art. 226 da Constituição Federal, e diz que dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família (parágrafo único do artigo 7º). Com a entrada em vigor do Novo Código Civil, instituído pela Lei nº , de janeiro de 2002, é preciso verificar ainda as mudanças e os impactos ocorridos no Direito Sucessório dos companheiros, fazendo um paralelo entre a Lei nº /94 e a Lei nº /96 que tratavam da matéria e analisar se o novo Código Civil garantiu os direitos já conquistados ou se os suprimiu. Inicia-se esta monografia, fazendo considerações gerais sobre o tema e posteriormente apresentando a evolução histórica sobre união estável, o seu conceito, as denominações recebidas e quais os seus requisitos. Será tratada a sucessão em geral, apresentando conceito, histórico, espécies de sucessão e sucessores, sucessão legítima e da ordem de vocação hereditária. Iremos também verificar as novidades do novo Código Civil acerca da união estável e Direito Sucessório e as leis nº /94; nº 9.278/ Conceito de união estável O artigo do Código Civil brasileiro traz o conceito de união estável: É reconhecida como entidade familiar a união livre entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família Características da união estável A união estável, como forma de constituição da entidade familiar não comporta um rito específico, como se dá com o casamento. É fruto da constatação, ao longo do tempo, da existência de alguns requisitos elementares, que somados, a caracterizam Convivência pública e notória, sob o mesmo teto 2

3 A publicidade da relação reside na exposição dos companheiros perante o grupo social ou familiar em que vivem, apresentando-se como um casal, partilhando os problemas comuns, prestando auxílio mútuo, moral e materialmente. Não exige que todos saibam, mas que muitos saibam, ou aqueles que com eles convivam Convivência estável contínua e duradoura A Lei nº 8.971/94, impunha um tempo mínimo de 5 anos de convivência contínua e estável para sua caracterização. Duradoura é a que se prolonga no tempo. Pública, a que se revela ao grupo social abertamente. Contínua, a que não sofre interrupções, enquanto durar, ou, se as sofre que não sejam suficientemente numerosas ou prolongadas a ponto de desnaturar o caráter de relação estável A estabilidade da relação e a intenção de constituir família A estabilidade é uma condição que ocorre ao longo de certo tempo, mas que não está unicamente vinculada ao tempo; exige outros fatores comportamentais que independem do tempo de convivência. Assim, se um dos companheiros leva vida desregrada, apresentando-se com outra pessoa publicamente, a intervalos regulares, não se poderá considerar estável a relação afetiva com qualquer delas. Os rompimentos e separações constantes, igualmente, podem ser um fator impeditivo para tal verificação de estabilidade, especialmente quando nos intervalos entre um reatar e outro, um ou ambos desfrutem da liberdade afetiva, ostentando-a em público, reiteradamente. 3. Requisitos da união estável 3.1. Diversidade de sexos: A união entre homossexuais juridicamente não existe nem pelo casamento, nem pela união estável, mas pode configurar sociedade de fato, cuja dissolução assume contornos econômicos, resultantes da divisão do patrimônio comum, com incidência do Direito das Obrigações Qualificação dos conviventes: A Lei n.9.278/96 deixou de exigir que aos companheiros sejam solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, tal como previa a Lei n.8.971/94. Por isso que há um entendimento que sendo um ou ambos os conviventes casados, mas separados de fato, nada impede que se produzam os efeitos da união estável para qualquer dos dois 3.3. Coabitação: Exigem que os conviventes morem sob o mesmo teto, mantendo vida assemelhada ao casamento, vale dizer como se casados fossem. Este requisito da união estável é de grande importância, pois exterioriza em uma plenitude, apresentando os conviventes à sociedade como marido e mulher. Obviamente, somente o fato de morarem juntas duas pessoas de sexo diferente não é suficiente para a caracterização da união livre. Daí a necessidade da verificação da coexistência dos demais requisitos Estabilidade: 3

4 A lei nº /94, fixou o prazo de 5 anos de convivência para assegurar o direito alimentar entre os companheiros. Com o surgimento da Lei n.9.278/96, ficou revogado o art. 1º da Lei n /94, pois o diploma legal deixou de exigir prazo de convivência à caracterização da união livre. No entanto, deve haver entre os conviventes uma convivência duradoura, como o estabelecido no art , caput CC. A duração da convivência deverá ser aferida de acordo com o caso concreto, pois o legislador deixou grande margem de arbítrio aos aplicadores do direito Publicidade: Sabe-se que, na união estável, os conviventes, tais quais os casados, não escondem seu relacionamento da sociedade em que vivem. Pelo contrário, ostentam uma situação, como se marido e mulher fossem. A Lei n /96, no seu artigo 1º, estabeleceu a publicidade como elemento caracterizador da união estável. Convivência pública, com efeito, é aquela conhecida de todos, manifesta e notória (Art , caput, CC) Fidelidade: Respeito, estima, amizade e o afeto Finalidade: É o elemento subjetivo da união estável. Além dos elementos objetivamente constatados, deve-se demonstrar que os conviventes tinham a intenção de constituir família. Este requisito também está presente no art. 1º, da Lei 9.278/96 e no caput do artigo do CC. 4. Sucessão No nosso ordenamento jurídico, o direito das sucessões trata apenas da sucessão em razão da morte, porquanto a sucessão derivada de atos realizados entre vivos seja objeto do direito contratual. Deste modo, a sucessão causa mortis configura-se como a conseqüência lógica da morte, que dará causa à transmissão da titularidade dos bens, direitos e obrigações. Ao conjunto de tais direitos e obrigações que restam em razão da morte do seu titular dá-se o nome de herança. Considera-se aberta a sucessão no instante mesmo ou no instante presumido da morte de alguém, nascendo, então, o direito hereditário, que acarretará na substituição do falecido por seus sucessores a título universal nas relações jurídicas em que aquele figurava Espécies de sucessores Herdeiros Legítimos São os que sucedem por força de lei, situando-se na ordem de vocação hereditária do art ou no caso dos companheiros, artigo 1.790, ambos do Código Civil. Sucedem quando o autor da herança falece ab intestato, quando o testamento é inválido ou quando o testamento não abrange todos os bens (as duas últimas hipóteses referem-se ao Princípio da Sobra). Logo, quando o autor da herança falece nestas condições, a lei cuida de dar um destino ao seu patrimônio, entregando-o a pessoas ligadas a ele pelo laço de sanguíneo, pelo casamento ou união estável, numa marcante proteção à entidade familiar. 4

5 Herdeiros Necessários (art , CC) São os descendentes, os ascendentes e o cônjuge sobrevivente. Caracterizam-se por não poderem ser afastados inteiramente da sucessão, a não ser em caso de indignidade ou deserdação (arts e 1.961, CC). De acordo com o Sistema de Liberdade de Testar Limitada, o testador que tiver descendentes, ascendentes ou cônjuge somente poderá dispor da metade do patrimônio (Art. 1789, CC), ficando salvaguardada a legítima ou quota de reserva do herdeiro necessário Herdeiros Testamentários São os contemplados em disposição testamentária. É a forma usada para incluir quem não é herdeiro legítimo. Todavia, ante o sistema da liberdade de testar limitada, adotado pela lei pátria, se o testador tiver herdeiros necessários, ou seja, cônjuge supérstite, descendentes e ascendentes sucessíveis (CC, arts e 1.846), só poderá dispor de metade de seus bens (CC, art ), uma vez que a outra metade constitui a legítima daqueles herdeiros. 5. Da ordem de vocação hereditária A ordem de vocação hereditária (ordo succedendi), nos quatro incisos do artigo do Código Civil, tem por base as relações de família e de sangue (jus familiae e jus sanguinis). Seu fundamento é a solidariedade que deve reinar entre os seus membros e o amparo que esses membros mutuamente se devem. O chamamento dos herdeiros efetua-se por classes. Cada inciso do art corresponde a uma classe, cuja convocação é sucessiva, uma após a outra. Só se convocam ascendentes se não houver descendentes (art , CC), concorrendo com o cônjuge sobrevivente; por sua vez, o cônjuge só será chamado a levar a totalidade da herança caso não exista qualquer integrante das duas primeiras classes e assim por diante (art. 1838, CC) Dos descendentes Com a abertura da sucessão legítima, os descendentes do de cujus são herdeiros por excelência, pois são chamados em primeiro lugar, adquiridos os bens por direito próprio (CC art. 1829, I). E, além disso, são herdeiros necessários (CC, art e 1846), de forma que o autor da herança não poderá dispor, em testamento ou doação, de mais da metade de seus bens, sob pena de se reduzirem as disposições de última vontade de se obrigar o donatário a trazer à colação os bens doados Dos ascendentes Artigo 1.836, 1º, CC, é preciso atentar primeiramente para o fato de que os ascendentes mais próximos excluem os mais remotos Do cônjuge sobrevivente Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estava separado judicialmente, nem separado de fato há mais de dois anos 5.4. Dos companheiros O patrimônio dos conviventes (CC, art , e 1.723, 1º) regese pelo principio da liberdade (CC, art , a 1.666), pois se não 5

6 houver convenção escrita sobre o patrimônio a ser seguida durante a união estável prevalecerá entre eles o regime de comunhão parcial. Morto um deles, o seu patrimônio será inventariado, dele retirando a meação do convivente, alusiva aos bens adquiridos onerosamente durante a convivência, que não se transmite aos herdeiros. Em relação à outra metade (herança) daqueles bens deverá concorrer com descendentes, ascendentes e colaterais até o 4º grau. "Art A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I se concorrer com filhos comuns terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III se concorrer com outros parentes sucessíveis terá direito a 1/3 (um terço) da herança; IV não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança Dos colaterais Os colaterais são chamados a suceder até o quarto grau na ausência de sucessores das outras classes 5.6. Do estado Se não apresentarem herdeiros das classes referidas para disputar a herança do falecido ela é arrecada como jacente, iniciando-se o processo para proclamá-la vacante. 6. Lei nº 8.971, de 29 de Dezembro de A Lei nº /94 art. 2º dispõe que cabe ao companheiro supérstite: a) o direito de meação dos bens adquiridos por esforço comum;b) usufruto sobre ¼ (um quarto) dos bens, no caso de haver descendentes (quando houvesse filhos do de cujus ou comuns),c) usufruto sobre ½ (metade dos bens) se houver ascendentes e não houvesse filhos em comum.d) a totalidade da herança, desde que o falecido não tenha deixado descendentes, ascendentes, nem cônjuge; Segundo esta lei, os companheiros somente participavam da sucessão do outro, na qualidade de usufrutuário dos bens em proporções diversas, adstrita estas a existência ou não de filhos comuns, de filhos só do companheiro, ou de ascendentes, como citado acima. Todavia, convém ainda esclarecer que o usufruto vidual, instituído pelo artigo 2º, I e II da Lei 8.971/94, em favor do companheiro sobrevivente é temporário, ou seja, perdura enquanto o convivente sobrevivo não constituir nova união, seja através de convivência estável ou casamento. Em tais hipóteses, por que não lhe cabia direito à herança, o companheiro se via assistido com o direito de usufruto sobre parte dos bens, em fração ideal ou em bens determinados, conforme se estabelecia na partilha. Consiste, o usufruto, no direito de fruir as utilidades e frutos dos bens, destacando-se da nua propriedade reservada aos herdeiros (713 do CC/1916). Como espécie de direito real, uma vez constituído sobre imóveis, 6

7 deve ser levada a registro. O benefício será devido enquanto o usufrutuário não estabelecer outra união, seja de fato ou pelo casamento. Na verdade, com o surgimento do artigo 2º, incisos I e II da lei em estudo, constata-se quase uma equiparação de condição jurídica entre o companheiro sobrevivente e o cônjuge viúvo, que fora casado com o falecido em regime diverso do da comunhão universal de bens. O usufruto vidual subsiste para o viúvo enquanto perdurar a viuvez; e subsiste para o parceiro sobrevivente enquanto não constituir nova união (subentendendo-se, nova união estável ou casamento). Em qualquer dos casos, não havendo nova união, o usufruto é no máximo vitalício. Se houver filhos do de cujus, comuns com o sobrevivente ou não, o usufruto é sobre a quarta parte dos bens. Isto também se aplica, tanto para o cônjuge viúvo como para o companheiro sobrevivente. Se não houver filhos, mas só ascendentes ou outros herdeiros, o usufruto é sobre a metade dos bens, igualmente para o viúvo como para o companheiro sobrevivente. Nas hipóteses em que o de cujus não deixar descendentes ou ascendentes, conforme determina o inciso III do artigo 2º, o companheiro herda a totalidade da herança. Esta Lei não esboça qualquer tipo de concorrência entre o cônjuge viúvo e o companheiro sobrevivente. Deve ficar claro que o companheiro sobrevivente só herda se o de cujus for solteiro, separado judicialmente, viúvo ou divorciado, desde que convivendo por um lapso temporal de no mínimo de 5 anos, exceto se já tivessem prole constituída, para receberem os direitos legais. Se for ele apenas separado de fato de qualquer antigo cônjuge, o parceiro sobrevivente, com quem convivia ao tempo da morte, não herda. Também constitui detalhe importante à existência de direito sucessório a existência da união estável ao tempo do falecimento do companheiro. Ou seja, o parceiro terá direitos sucessórios, sendo incluído na vocação hereditária se existir a união estável no momento do falecimento. Se, ocorreu à separação antes da morte do companheiro, não há que se falar em direito hereditário, como, aliás, ocorre na separação judicial das pessoas casadas, existindo somente o direito à meação, que preexiste ao da herança. Pode-se afirmar que a situação não é tão simples já que, em muitos casos, poderão ocorrer dificuldades em provar que a união realmente dissolveu-se antes do falecimento do companheiro. A de se falar ainda que o parceiro tem direito de usufruto e está incluído na ordem de vocação hereditária, nos termos do art. 2º da Lei 8.971, se existe união estável no momento do falecimento. Estes direitos sucessórios existem para o parceiro que, como tal, sobrevive à morte do outro. Exparceiro, de união extinta antes da morte, não os tem. Pode ter pretensões patrimoniais contra o espólio de outra natureza, mas não é herdeiro, nem titular do usufruto. 7. Lei nº 9.278, de 10 de Maio de Posteriormente, surge a Lei n /96 com uma moldura jurídica do instituto da união estável e trazendo algumas inovações. Além de legitimar a união estável, como a outra também o fez, esta desmerece o lapso temporal de 5 anos. Passou a exigir para o 7

8 reconhecimento da união apenas a publicidade, a continuidade e a durabilidade da relação afetiva, entre um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituir família. Além dessa inovação, trouxe também o que a jurisprudência tanto discutia que era assegurar a assistência material, os alimentos a quem necessite numa eventual dissolução da união. Neste contexto quando entra na seara das sucessões a referida lei indica que os bens oriundos do esforço comum pertencem a ambos em partes iguais, de modo que inclui numa possível sucessão o direito de meação, garantindo afora os direitos já assegurados pela Lei nº /94, o direito real de habitação no imóvel onde se localiza a residência da família. É importante não confundir habitação com usufruto. Aquela é mais restrita que este. Consiste apenas na utilização, para fins de moradia do imóvel residencial alheio, gratuitamente, não abrangendo a percepção de frutos que dele possam advir. Percebe-se que as administrações dos bens são de ambos, ressalvando neste caso, cláusula contratual que verse de modo diverso. Esta lei nos traz ainda, os deveres e direitos que regulam a união, que são os mesmos consubstanciados no Código Civil brasileiro. Por fim, é válido ressaltar que muitas das indagações feitas com relação a estas Leis foram superadas com o advento do novo Código Civil, que passou a regular a matéria e trouxe muitas mudanças e outras inovações. 8. Lei , de 10 de Janeiro de novo código civil O Novo Código Civil, em seu artigo 1.723, trouxe praticamente a repetição do conceito de união estável, já previsto no artigo 1º da Lei 9.278/96, trazendo um plus, em seu 1º. A união passa a ser reconhecida, ainda que um dos companheiros seja separado de fato, ou judicialmente, o que para muitos doutrinadores acarretará turbações patrimoniais, em alguns casos. O Código Civil absorveu o disposto na Lei n /94, dada a maior amplitude e ulterioridade daquele. E, com suporte no art. 2º, 1º, última parte, da Lei de Introdução ao Código Civil, houve ab-rogação da Lei de 1994, pois o Código Civil regulou inteiramente toda a matéria. Relativamente ao direito sucessório, não houve qualquer benefício ou previsão aos companheiros no Código Civil de Na Lei Civil de 2.002, também não se falou muito, mas dispôs-se o suficiente para alterar a regulamentação a sistemática em vigor. O direito sucessório na união estável vem estampado no artigo 1.790, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união. Guardou-se lógica com o regime da comunhão parcial de bens (art ), adotado para esta entidade familiar. Sendo assim, não existiria herança ao companheiro, no que diz respeito aos bens adquiridos anteriormente a união ou não adquiridos onerosamente, o que é muito criticável. Na disposição do art. 1790, inc. I, concorrendo o (a) companheiro (a) com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente a de cada um destes. Assim, a herança, excluída a meação, será dividida em tantas partes quantos sejam os filhos comuns, mais uma. Por exemplo, havendo três filhos 8

9 comuns, a herança, excluída a meação, dividir-se-á em quatro partes iguais, ficando cada filho com uma parte e o (a) companheiro (a) com uma parte. Entretanto, havendo bens adquiridos na constância da união e bens não comuns, esta divisão igualitária só se aplica aos primeiros; os demais bens serão divididos exclusivamente aos filhos. A nova lei também não estabelece o mínimo de um quarto da herança ao companheiro na concorrência com os ascendentes, demonstrando assim mais uma injustificável distinção entre a sucessão do companheiro e a sucessão do cônjuge (art ). É a única hipótese que possibilita ao companheiro a totalidade dos bens da herança. O problema está na interpretação do caput em conjunto com o inciso IV do artigo Enquanto o caput do artigo diz que o companheiro terá direito de herdar apenas os bens adquiridos no curso do relacionamento, o seu inciso IV dispõe que, não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Ora, a expressão totalidade da herança não deixa dúvida de que abrange todos os bens deixados, sem a limitação contida no caput. Evidente que há antinomia entre a cabeça do artigo e seu inciso. Entretanto, uma interpretação construtiva, que objetive fazer acima de tudo justiça, pode extrair daí a solução que evite a injustiça e o absurdo de deixar um companheiro, em dadas situações, no total desamparo. Portanto, não havendo outros herdeiros, o companheiro, por força do claro comando do inciso IV, deverá receber não apenas os bens havidos na constância da relação, mas a totalidade da herança. Ocorre que na herança vacante configura-se uma situação de fato em que ocorre a abertura da sucessão, porém não existe quem se intitule herdeiro. Por não existir herdeiro é que o Poder Público entra como sucessor. Se houver herdeiro, afasta-se o Poder Público da condição de beneficiário dos bens do de cujus. Daí o entendimento de que não havendo parentes sucessíveis, receberá o companheiro a totalidade da herança, no que atina aos bens adquiridos onerosa e gratuitamente antes ou durante a união estável, recebendo, inclusive, bens particulares do de cujus, que não irão para o Município, Distrito Federal ou à União, por força do disposto no art , 1ª parte, do Código Civil. Um último ponto a ser observado neste contexto é o direito real de habitação que era concedido no direito anterior ao companheiro, e que o Código Civil não faz menção alguma. Surgindo duas correntes: A primeira diz que a Lei 9.278/96, art. 7º, parágrafo único, que garante o direito real de habitação, relativamente destinado à residência da família, não é incompatível com qualquer artigo do novo Código Civil argumentando, portanto, que essa lei não poderá ser considerada revogada, pois não houve qualquer manifestação do legislador nesse sentido. E ainda, parte da doutrina, considera o art. 7º, parágrafo único da Lei n /96 norma especial e por aplicação analógica aos artigos do CC/2002 e 6º da CRFB/88, entende que o companheiro fará jus ao direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família. 9. Conclusão 9

10 A Constituição Federal admitiu a união estável como "entidade familiar", posta sobre a proteção do Estado, inseriu a matéria no âmbito do direito de família. A partir daí, deixou de gozar o casamento da aptidão exclusiva para servir de fundamento à família. Para regulamentar a matéria de sucessão entre companheiros de acordo com artigo 226, 3º, da Constituição Federal, foram promulgadas duas leis: 8.971/94 e 9.278/96. Ambas não chegaram a expressar originariamente o atual panorama brasileiro, mas elevaram os direitos originados da união estável a patamares similares aos do casamento, conferindo semelhança aos cônjuges e companheiros. A dúvida que existia era se o advento da segunda lei havia ou não revogado a primeira, ficando em aberto por algum tempo. Mas o problema que afligia os intérpretes e aplicadores dessas leis esvaziou-se ante a entrada em vigor do novo Código Civil. Embora não haja revogação expressamente das Leis nº /94 e a 9.278/96, com base nas pesquisas, conclui-se que a Lei n /94 foi revogada tacitamente porque o novo Código Civil abordou todos os assuntos nela contidos, e a Lei nº /96 não foi totalmente revogada porque permaneceu em vigor o parágrafo único, do artigo 7º, de que trata o direito real de habitação. Se houvesse limitação a este direito ter-se-ía uma grave injustiça. O legislador garantiu ao cônjuge esse direito no artigo 1.831, do Código Civil, por analogia aplicar-se-ia o mesmo ao companheiro, e ainda, se a norma especial já previa este direito, não convém revogar e desamparar o convivente suprimindo o parágrafo único, do artigo 7º da Lei 9.278/96, embora este posicionamento contrarie o pensamento de alguns doutrinadores. A posição do cônjuge sobrevivente melhorou no que diz respeito aos problemas de ordem sucessória, ampliando-se os direitos que lhe assistem. Quanto ao companheiro, em parte acompanhando as inovações em relação ao cônjuge, também acolhe melhoramentos. Mas no que se distanciou da sucessão do cônjuge foi efetivamente um desastre a regulamentação da matéria. Era de se esperar que o companheiro supérstite tivesse também sua condição privilegiada, relativamente àquela condição anteriormente descrita em leis, e tivesse garantido a igualdade de direito em relação ao cônjuge sobrevivente, fazendo-se, assim, valer o direito constitucional em sua amplitude. Como se observou na regulamentação do direito sucessório do companheiro no novo Código Civil, não houve as adaptações e consertos solicitados pela maioria dos doutrinadores, mas sim uma regulamentação estrita, que frustra as expectativas da comunidade jurídica e flagela as aspirações dessas entidades familiares. Vem por isso recebendo críticas doutrinárias, começando por classificar o companheiro como herdeiro eventual e mero participante. É lamentável o fato de o legislador ter regulado a sucessão do companheiro no capítulo das Disposições Gerais (Capítulo I, do Título I, do Livro V, da Parte Especial), enquanto que a sucessão do cônjuge é corretamente tratada no capítulo da Ordem de Vocação Hereditária, que se coloca no âmbito da Sucessão Legítima (Capítulo I, do Título II). Com isso, o partícipe da união 10

11 estável encontra-se em posição inferior em relação à nova posição sucessória do cônjuge. Na interpretação dos artigos 1.790, e do Código Civil, pode-se verificar que o companheiro, ao contrário do cônjuge supérstite, não figura como herdeiro necessário, o que acarreta a possibilidade do autor da herança dispor, em testamento, da integralidade de seu patrimônio, ressalvado, conforme o caso, ao companheiro sobrevivente o direito de meação quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. Embora o legislador tenha deixado de colocar expressamente o companheiro supérstite como herdeiro necessário, óbice não há que ele concorra com os descendentes comuns, na ordem de vocação hereditária, como herdeiro necessário. O artigo que trata da sucessão dos cônjuges diz que na concorrência com descendentes, o cônjuge receberá quinhão igual aos que sucederem por cabeça e não poderá receber quota inferior à quarta parte da herança se for com ascendentes que concorrer. Isto não ocorreu no artigo Se concorrer com filhos somente do autor da herança terá direito a metade que couber a cada um deles e se concorrer com outros parentes sucessíveis terá direito a 1/3 (um terço) da herança. Mais uma vez a lei beneficiou só os cônjuges. Outro tratamento reducionista concedido à união estável é o que limita o direito do companheiro de só receber a totalidade da herança na inexistência de parentes colaterais de quarto grau (primos, sobrinhos netos, tios avós). Isso é mais que injustificável: é inconstitucional, uma vez que a Magna Carta equiparou os institutos da união estável e do casamento, e a lei infraconstitucional vem fazendo distinção. Ademais, analisando o caput do artigo do Código Civil, constatase a restrição da participação do companheiro na sucessão do outro somente sobre os bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Valendo advertir que esta restrição não imperava na Lei nº /94, em que o companheiro poderia herdar a integralidade do acervo quando não existisse descendente ou ascendente. Por outro lado, o inciso IV deste artigo ressalta que não havendo parentes sucessíveis o companheiro terá direito a totalidade da herança. Observa-se com isto um problema quando se interpreta o "caput" e o inciso IV, conjuntamente. Aos aplicadores do direito caberá uma interpretação construtiva com o objetivo de garantir ao companheiro, na ausência de outros herdeiros, a totalidade da herança, por força do inciso IV, do artigo e do artigo 1.844, não permitindo assim que a herança se torne vacante e passe para o acervo do Município, do Distrito Federal ou da União. Face a estes pontos críticos o ideal seria a supressão do artigo 1.790, coadunando o companheiro e o cônjuge, na situação jurídica de herdeiros legítimos no capítulo da ordem de vocação hereditária. Para tanto são necessárias algumas alterações: Acrescentar no artigo 1.829, no inciso III, ao lado do cônjuge, o companheiro. Na concorrência com os descendentes o companheiro terá direito a quinhão igual aos que sucederem por cabeça, acerca dos bens que fossem 11

12 exclusivos do falecido, não pertencentes ao acervo comum onerosamente adquirido na constância da união estável. O companheiro passaria a concorrer apenas com os ascendentes e não mais com os parentes sucessíveis, como ocorre no artigo 1.790, excluindo dessa forma a concorrência com os colaterais. Nessa concorrência com ascendentes em primeiro grau, o companheiro terá direito a 1/3 (um terço) e caberá a metade se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau, não podendo receber quota inferior a quarta parte da herança, tal como ocorre com o cônjuge. Na falta de ascendentes e descendentes, o companheiro terá direito a totalidade da herança. O artigo seria alterado para acrescentar o companheiro, na previsão do direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que, seja o único daquela natureza a inventariar. Alteração do artigo 1.845, incluindo o companheiro na ordem de vocação hereditária como herdeiro necessário, sendo assim não poderá o testador dispor da totalidade dos bens, ficando reservada a metade dos bens da herança, que constitui a legítima. Essas alterações têm por objetivo dar um tratamento igualitário, o reconhecimento e o respaldo para a justa sucessão dos companheiros. Os debates sobre este tema, embora tenha sido pauta de discussão entre os diversos estudiosos do direito, ainda perdurará por algum tempo, por estar ainda em discussão no Congresso Nacional as mudanças em relação à sucessão expressa no artigo do novo Código Civil e ainda pelo fato, da sucessão das uniões entre homossexuais continuarem sem qualquer previsão legal. Porém, cedo ou tarde, haverá de ser reconhecidos seus direitos como entidade familiar por força do princípio da dignidade da pessoa humana. Sendo assim, de acordo com o estudo apresentado, em síntese, segundo entendimento, andou mal o legislador do novo Código no trato da matéria da sucessão do companheiro, seja pela desigualdade de tratamento em relação ao cônjuge, seja pela limitação da sucessão aos bens adquiridos na constância da união, confundindo assim sucessão com meação. Urge a correção dessas disposições, para evitarem-se assim afrontas às normas constitucionais, mesmo agora, após entrar em vigor o novo Código Civil. Quanto ao cônjuge, avançou o legislador no trato da sucessão, podendo-se até mesmo ver exagero nas inovações. Nesse sentido, embora notáveis as alterações no campo do Direito das Sucessões trazidas no Novo Código Civil, o legislador se permitiu desigualar dois institutos que em sua essência têm o mesmo objetivo, quais sejam o casamento e a união estável, que têm por finalidade constituir família. As famílias constituídas pelo afeto e pela convivência são merecedoras do mesmo respeito e tratamento dados às famílias matrimonializadas, no entanto, não é o que ocorre. O judiciário deveria à luz de cada caso concreto, agir com Justiça e considerar os partícipes de uma união estável como marido e mulher, ou seja, interpretar os direitos e os deveres reconhecidos a eles, como também conferidos aos companheiros, posto que hoje sejam 12

13 assim considerados e aceitos os que se uniram com laços mais estreitos e sólidos que aqueles feitos com papel. 10. Referências bibliográficas AZEVEDO, Álvaro Villaça, A união estável no novo Código Civil, Revista Jurídica Consulex, ano VIII 169, jan/ BRASIL,Código Civil (Lei n de 10 de Janeiro de 2002). Código Civil. Senado Federal Livro IV. Do Direito de Família. Senado Federal Subsecretaria de Informações. Brasília, BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Promulgada em 05 de outubro de Coordenação Sandra Julien Miranda. 1 ed. São Paulo: Rideel, DIAS, Maria Berenice. O modelo de família para a nova sociedade do Século XXI, Revista Consulex - Ano VIII - nº171 São Paulo: fevereiro de DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V. 5: Direito de Família. 18. ed. Atual. De acordo com o novo Código Civil (Lei n , de ). São Paulo: Saraiva, DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 6: direito das sucessões. 18ª Edição. São Paulo: Saraiva, FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, , Dicionário da Língua Portuguesa, 3. ed. - Rio de Janeiro: Nova Fronteira. FIÚZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Editora Saraiva, GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito das Sucessões, volume 4 5. ed. Com anotações sobre o novo Código Civil São Paulo: Saraiva, 2002, Coleção Sinopse Jurídica. GUIMARÃES, Luís Paulo Cotrim. Direito sucessório do convivente e o enriquecimento sem causa do Poder Público, Revista Jurídica Consulex. Ano VII 157 julho de OLIVEIRA, Euclides de. União Estável: comentários às Leis n /94 e 9.278/96. Direitos e Ações dos Companheiros. São Paulo: Paloma, PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família contemporâneo. Vol ed. Belo Horizonte: Del Rey, SANTOS, Luiz Felipe Brasil. "A sucessão dos companheiros no novo Código Civil". Disponível em: Acesso em 15/04/2009. VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil Direito de Sucessões, 7. vol., 3. ed. São Paulo: Atlas Jurídico, VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. Vol. VI. 3. ed. São Paulo: Atlas, VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável. 13. ed. São Paulo: Saraiva,