PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Transcrição

1 BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. SÚMULA 264 DO TST. O juízo de primeiro grau deferiu as horas extraordinárias, estabelecendo como parâmetro a Súmula nº. 264 do TST, critério este não observado pelo perito contábil, já que não empregou a remuneração variável na base de cálculos das horas suplementares, que possui natureza salarial. Afronta à coisa julgada. Recurso da autora provido e do réu não provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Agravo de Petição, em que são partes DENISE LOURENÇO DUMAR e ITAÚ UNIBANCO S.A., como agravantes e agravados. As partes interpõem agravos de petição, tempestivos, inconformados com a r. decisão em sede de execução proferida pelo MM. Juízo da 66ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, da lavra da Juíza Márcia Regina Leal Campos, às fls v, que julgou improcedentes os embargos à execução, às fls e a impugnação do credor, às fls. 670/1. A autora, em suas razões (fls ), almeja a reforma da decisão singular em relação à base de cálculo das horas extras, defendendo que a remuneração variável deve ser considerada como verba salarial, conforme entendimento sumulado nº. 264 do TST. O banco executado, em contrapartida (fls ), pretende a análise dos seguintes pontos: apuração da sobrejornada, sábado como dia útil não trabalhado (Súmula 113 do TST), cômputo

2 indevido dos reflexos sobre outras parcelas e, por fim, integração da remuneração variável no repouso semanal remunerado, décimo terceiro, férias e verbas resilitórias. às fls. 660v a 665. Garantia do juízo à fl. 659v. Planilha de cálculos apresentada pela instituição financeira Devidamente cientificados, o banco reclamado apresentou contraminuta às fls e a reclamante às fls , ambas sem preliminares. Dispensável a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho diante do que dispõe o artigo 85 do Regimento Interno desta Egrégia Corte, e por não evidenciadas as hipóteses dos incisos II e XIII do art. 83, da Lei Complementar nº 75/93. É o relatório. VOTO CONHECIMENTO Satisfeitos os requisitos de admissibilidade dos agravos de petição, conheço dos recursos, exceto em relação ao tópico apuração indevida de reflexos sobre outras parcelas (fls. 721/2), do remédio recursal do réu, por ausência de dialeticidade. A propósito, o agravante não ataca a decisão de primeiro grau, sequer especifica quais as parcelas tiveram os reflexos apurados indevidamente, tampouco quais integrações repercutiram em outras verbas sem observar o título executivo, o que obstaculiza o conhecimento de tal matéria (Súmula nº. 422 do C. TST). MÉRITO

3 AGRAVO DE PETIÇÃO DA RECLAMANTE BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS Insiste a reclamante que a exclusão da remuneração variável da base de cálculo das horas suplementares afronta a coisa julgada, uma vez que a decisão colegiada deferiu o pedido b em sua integralidade, repercutindo no cômputo da parcela sob comento, e, ainda, desconsidera a Súmula nº. 264 do C. TST, parâmetro fixado na sentença. À análise. A reclamante pleiteou à fl. 9, item b, in verbis: REPOUSO SEMANAL REMUNERADO SOBRE A REMUNERAÇÃO VARIÁVEL, consoante fundamentação, base e critérios articulados no item 4, bem como sua incidência em aviso prévio, décimo terceiro salários, integrais e proporcionais, férias acrescidas de 1/3, integrais e proporcionais, FGTS acrescido de 40%. O pedido de remuneração variável foi julgado improcedente pelo juízo singular (fls. 191/2) e reformado em segunda instância no sentido da sua procedência, conforme fls. 261, , transitando em julgado, nos moldes da certidão de fl Por outro lado, o juízo de primeiro grau deferiu as horas extraordinárias, estabelecendo como parâmetros a variação salarial da autora, a Súmula nº. 264 do TST e, ainda, determinando, como base de cálculo da parcela, o salário da bancária, acrescido do adicional de tempo de serviço e da gratificação de função. (fl. 191). Emerge do título executivo, por um lado, a especificação da

4 base de cálculo das horas extraordinárias (salário, adicional por tempo de serviço e gratificação de função) e, de outra banda, a adoção do entendimento contido na Súmula 264(1) do TST, de patente efeito expansionista, cujo teor permite o emprego da remuneração variável, de natureza salarial, no cômputo da sobrejornada, à luz do artigo 457 da Consolidação das Leis Trabalhistas. É preciso observar, indo mais além, que a sentença não poderia estabelecer expressamente a observância da remuneração variável, conforme pretendido pelo polo ativo, já que não reconheceu sua índole salarial (fl. 192 e embargos de declaração à fl. 201), posicionamento adotado mais tarde, pelo órgão ad quem, afinal, caso agisse dessa forma, a decisão singular padeceria de contradição. Nesse diapasão, como o juízo singular determinou o emprego do entendimento cristalizado no verbete sumular 264 do TST, quando poderia não fazê-lo, já que estabeleceu de forma expressa as parcelas que integrariam a base de cálculo das horas extras, o julgador almejava a abrangência pela condenação não apenas da verbas mencionadas (salário, adicional por tempo de serviço e gratificação), mas também de outras verbas salariais, que é o caso da remuneração não fixa. Dessa forma, não se pode extirpar, na fase de execução, a utilização da remuneração variável, que nada mais é do que salário, sob pena de afrontar a reconhecida pela decisão colegiada. coisa julgada, sobretudo a natureza salarial Diante de tais considerações e em respeito a imutabilidade inerente à coisa julgada, dou provimento ao apelo para determinar a retificação dos cálculos de liquidação, a fim de que seja observada a Súmula 264 do TST, incluindo na base de cálculo das horas sobressalentes a remuneração variável

5 AGRAVO DE PETIÇÃO DO RECLAMADO APURAÇÃO DAS HORAS EXTRAS NÚMERO MENSAL Aduz o banco executado que o número de horas extras apuradas pelo perito contábil encontram-se majorados, uma vez que apenas é devido o pagamento de uma hora extra nos dias normais e duas horas nos dias de pico, em razão da omissão contida na decisão de primeiro grau quanto ao intervalo usufruído nos dias de pico. A insurgência, contudo, não merece prosperar. O julgador or iginário fixou a jornada da autora das 8:30h às 18:30h, com intervalo de 40 minutos, e nos dias de pico, do dia 31 ao dia 10 do mês subsequente, das 8:30h às 19:30h, sempre de segunda a sexta-feira, conforme fl. 191, o que restou inalterado pelo órgão colegiado (fls. 263/4). Nota-se que, em respeito à coisa julgada, não se pode, na presente fase, ressuscitar a discussão referente à jornada cumprida pela bancária, excluindo o intervalo de 1h em relação aos dias de pico, uma vez que o julgador, com base na prova testemunhal, não considerou que o intervalo para refeição e descanso fosse usufruído no período aludido. Dessa forma, a apuração das horas suplementares, no tocante ao número de horas efetivamente prestadas, conforme promoção de fl. 637, coaduna-se com o julgamento de primeiro grau, sobre o qual paira o manto da coisa julgada, falecendo de pertinência a tese recursal. Nada a prover. SÁBADO COMO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO Pretende a instituição financeira que o sábado seja computado como dia útil não trabalhado, consoante entendimento cristalizado na Súmula nº. 113 do C. TST, argumentando que inexiste na

6 sentença liquidanda o reconhecimento do sábado como dia de repouso semanal remunerado. Sem razão. De forma sucinta, conforme se vislumbra na decisão singular, à fl. 191, item g, o sábado foi considerado como dia de repouso semanal remunerado, em razão do teor dos instrumentos normativos aplicáveis ao contrato de emprego, citando o julgador, inclusive, a cláusula nona da Convenção Coletiva de 1993/1994, à fl. 47v, razão pela qual não merece guarida a pretensão patronal. Nego provimento. INTEGRAÇÃO DA REMUNERAÇÃO VARIÁVEL Alega o agravante que a integração da remuneração variável no repouso semanal remunerado encontra-se equivocada, pois a própria causa de pedir traz a proporção de 1/5. Pondera, outrossim, que a integração da parcela aludida no décimo terceiro, férias e verbas resilitórias já foram devidamente quitadas, conforme fichas financeiras adunadas aos autos, e que quanto à incidência no FGTS, sequer há pedido a respeito. Não lhe assiste razão. No tocante à integração da remuneração variável no descanso semanal remunerado, décimo terceiro, férias e verbas resilitórias, os cálculos homologados às fls. 653 encontram-se em consonância com o pedido b, acima transcrito, julgado procedente à fl Salienta-se, ademais, que não há qualquer diretriz na decisão colegiada no sentido do cálculo utilizando a proporção de 1/5. E mais, o Itaú Unibanco, em sua peça de defesa (fl. 127), fez questão de refutar tal maneira de apuração, o que demonstra a contrariedade da

7 argumentação da instituição executada. Impende registrar ainda que a discussão proposta pela executada quanto à quitação/dedução da integração da remuneração não fixa no décimo terceiro, férias e verbas resilitórias é inoportuna, afinal, tal debate restringe-se ao mérito da questão e, de tal forma, restou apreciada no sentido da inadimplência, consoante fundamentação do acórdão às fls , em sede de embargos de declaração. A propósito, a decisão colegiada frisou que a parte ré sequer havia ventilado o tema dedução das integrações pagas sob idênticos títulos na contestação. No que tange à repercussão no FGTS, mais uma vez não logrou êxito o banco insurgente, já que não apenas existe pedido da integração, conforme o pedido b do rol de fl. 9, como também foi julgado procedente pelo Tribunal (fl. 261), transitando em julgado, com a ressalva, em sede de embargos de declaração (fl. 280) no sentido da exclusão tãosomente da repercussão na indenização de 40% pelo fato de a bancária ter pedido demissão. Logo, inexiste qualquer excesso na presente execução. Nego provimento. Ante o exposto, CONHEÇO do agravo de petição interposto pelo exequente e do manejado pelo banco executado, exceto em relação ao tópico apuração indevida de reflexos sobre outras parcelas, por ausência de dialeticidade e, no mérito, DOU PROVIMENTO ao agravo de petição para determinar a retificação dos cálculos de liquidação, a fim de que seja observada a Súmula 264 do TST, incluindo na base de cálculo das horas sobressalentes a remuneração variável e NEGO PROVIMENTO ao apelo do réu, nos termos da fundamentação supra. Vistos e examinados,

8 A C O R D A M os Desembargadores da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, CONHECER do agravo de petição interposto pelo exequente e do manejado pelo banco executado exceto em relação ao tópico apuração indevida de reflexos sobre outras parcelas, por ausência de dialeticidade e, no mérito, DAR PROVIMENTO ao agravo de petição para determinar a retificação dos cálculos de liquidação, a fim de que seja observada a Súmula 264 do TST, incluindo na base de cálculo das horas sobressalentes a remuneração variável e NEGAR PROVIMENTO ao apelo do réu, nos termos da fundamentação supra. Rio de Janeiro, 09 de janeiro de Desembargadora do Trabalho Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva Relator