PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO Programa de Pós-Graduação em Direito CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DAS RELAÇÕES SOCIAIS

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1 PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO Programa de Pós-Graduação em Direito CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DAS RELAÇÕES SOCIAIS DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS DIREITO DO CONSUMIDOR III PROCESSO DO CONSUMIDOR 2 a PARTE Prof.ª Dra.ª PATRICIA MIRANDA PIZZOL MONOGRAFIA AÇÃO POPULAR SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Origem 2.1 Direito Romano 2.2 Incompatibilidade com regimes não democráticos 3. Conceito de ação popular. 4. Espécies 5. Natureza jurídica 6. Objeto 7. Questões processuais 7.1 Legitimidade ativa 7.2 Natureza da legitimidade 7.3 Legitimidade passiva 7.4 O papel do Ministério Público na ação popular 7.5 Procedimento e regras aplicáveis à ação popular 8. Outros aspectos relevantes 8.1 Prescrição 8.2 Litispendência 8.3 Reconvenção 8.4 Tutela dos atos administrativos discricionários 8.5 Da lesão à moralidade administrativa e ao meio ambiente como requisitos autônomos suficientes para embasar a ação popular 8.6 Destino da verba da condenação amplitude dos interesses. 9. Conclusão Aluno: Marcelo Tavares Cerdeira 1

2 1. Introdução O presente estudo é voltado à análise da ação popular como direito constitucional político de participação da fiscalização direta da administração pública, como garantia processual constitucional de agir no exercício direto desse direito político de participação. Trata-se de legítima forma do cidadão atuar judicialmente, defendendo direitos da coletividade onde está iserido. A exercício do poder político do cidadão através da Ação é claro, considerando o previsto no artigo 1 o, parágrafo único, da Constituição Federal: Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição (gn). Como ação constitucional que é, a ação popular representa instrumento de participação política direta do cidadão na defesa de direitos coletivos diversos, de tudo aquilo que é essencial ao bem da coletividade; representa o exercício pleno da cidadania por intermédio do Poder Judiciário, o que consagra, em última análise, o Estado Democrático de Direito. Desde que adequadamente utilizada, considerando os reais objetivos de sua existência constitucional, a ação popular é um poder legítimo do povo, um poder da coletividade que representa verdadeiro exercício da democracia em seu sentido mais fundamental. Sua esfera de proteção é ampla, hoje abrange não só a possibilidade de anulação de atos lesivos ao patrimônio público (em sentido lato) e o patrimônio histórico e cultural, mas também a preservação da moralidade administrativa e do meio ambiente, sendo este bem de maior relevância, considerando sua importância para garantia mínima de existência e sobrevivência das gerações futuras. Hodiernamente, em meio a tantas barbáries neste país, ligadas à falta de honestidade, à total falta de ética da grande maioria dos políticos e administradores que deveriam bem cuidar da coisa pública, não há como se 2

3 afastar a importância da ação popular, como legítima garantia constitucional de fiscalização e de preservação do que é do público em geral, do que pertence à coletividade mas é mal gerido, mal administrado, resultando em lesões aos cidadãos. A seguir, serão tratados alguns aspectos deste verdadeiro instrumento de participação política do cidadão, desta ação coletiva que, apesar de mal utilizada na maioria das vezes, em decorrência de conflitos políticos, não deixa de ter enorme importância, mormente nos dias conturbados em que vivemos, onde o que é do público e é essencial, tem sido cada vez mais indevidamente, mal administrado, desviado e destruído, isso na busca do enriquecimento de poucos em detrimento de prejuízos infindáveis causados à coletividade. A ação popular constitucional, neste contexto, desde que adequadamente utilizada e atingindo seus reais objetivos, é instrumento de grande importância na defesa dos direitos coletivos, direitos sociais que visam o bem comum. O que se pretende no presente estudo, longe de esgotar o tema que é por demais longo e complexo, é abordar as características gerais da ação popular, focando alguns pontos mais polêmicos e controvertidos sobre a matéria. 2. Origem A questão da origem será tratada desde a antiguidade, isso de forma breve, ressaltando que o presente estudo visa traçar um perfil da atual ação popular constitucional, vigente no ordenamento jurídico brasileiro Direito Romano A doutrina aponta a origem da Ação Popular no Direito Romano, sendo as denominadas actiones popularis a primeira modalidade de ação coletiva existente, objeto de tutela de interesses metaindividuais 3

4 sua obra: Neste sentido, Gregório Assagra de Almeida assim se manifesta em Nelson Nery Junior destaca que a tutela jurisdicional dos interesses difusos encontra origem no direito romano, mais precisamente nas denominadas actiones popularis, e fundamenta: O fenômeno da existência dos direitos metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos) não é novo, pois já era conhecido dos romanos. Nem a terminologia difusos é nova. Com efeito, as actiones populares do direito romano, previstas no Digesto 47, 23, 1, que eram ações essencialmente privadas, destinavam-se à proteção dos interesses da sociedade. Qualquer do povo podia ajuíza-las, mas não agia em nome do direito individual seu, mas como membro da comunidade, como defensor desse mesmo interesse público. 1 Assim, em Roma antiga, qualquer um do povo, poderia ajuizar a ação popular, não como indivíduo, mas como membro da comunidade defendendo interesse dele e dos demais, interesse público. Só que a ação popular de Roma, era diversa quanto ao objeto, voltada para o direito penal, pelo menos em sua grande maioria, havendo registros de ações não-penais também, como a do albo corrupto, sepulchro violato e termino moto. As ações populares na antiguidade não podem ser encaradas, contudo, como regra excepcional do Direito Romano, pois natural sua existência como simples conseqüência do sistema societário da época. O constitucionalista André Ramos Tavares, valendo-se dos ensinamentos de Rudolf von Jhering (O Espírito do Direito Romano) e de Fustel de Coulanges (A Cidade Antiga), aduz o seguinte em sua obra, o que ajuda a entender como se dava a proteção daquilo que era coletivo na época do Direito Romano: A palavra gens exprime exatamente o mesmo que genus, ambas correspondendo ao verbo gignere, e ao substantivo genitor, todas trazendo a 1 Almeida, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. São Paulo: Saraiva, p

5 idéia de filiação. Os Romanos, fora de dúvida, ligavam à palavra gens a idéia de uma origem comum. Como assevera Fustel de Coulanges, tudo nos apresenta a gens como unida por um laço de origem. Com o autor, concluímos que a gens não era uma associação de famílias, mas a própria família, que poderia produzir diversos ramos, que, não obstante isso, nunca deixavam de ser uma só família. E, na gens, Lar, túmulo patrimônio, tudo isso em sua origem era indivisível. A família o era, por conseqüência. O tempo não a desmembrava. Essa família indivisível, que se desenvolvia através das idades, perpetuando de século em século seu culto e seu nome, era verdadeiramente a gens antiga. A gens era a família, mas a família conservando a unidade ordenada pela religião (...). Os bens da gens pertenciam conjuntamente, pois, a todos os gentílicos. E esse direito se distinguia do direito de cada um em particular, por não ser exclusivo, mas indiviso e inalienável, indissoluvelmente ligado à qualidade de membro da coletividade. Na verdade, portanto, em sua origem romana, as ações populares nada tinham que justificasse uma excepcionalidade, já que estavam vinculadas à constituição da sociedade gentílica, conforme demonstra Jhering. A compreensão da sociedade gentílica é que pode ser encarada atualmente como peculiar. Muito bem demonstra Jhering que entre o Estado e os cidadãos havia a mesma relação que entre a gens e os gentiles. O Estado não era concebido, como hoje o é, como instituição autônoma, que se situa fora e acima do povo. Não, os cidadãos mesmo eram o Estado, e, nessa media, Estado e povo eram noções que se equivaliam. 2 Assim, eram as relações particulares da comunidade indivisa de direito que as antigas ações populares, em sua origem, visavam proteger. Essa noção parece sem dúvida a mais acertada para explicar as origens do Instituto. Mas como explica o citado constitucionalista, existem controvérsias entre os estudiosos do Direito Romano quanto às causas (ou origens) das ações populares. Neste sentido, para Kuntz por exemplo, a origem das ações populares estaria ligada à deficitária organização policial da época, sendo as ações forma de controle de injustiças. Para Mattirolo, também citado 5

6 por André Ramos Tavares, ao forte sentimento que os romanos tinham de seu direito, no sentido de reconhecer o poder do cidadão. 2.2 Incompatibilidade com regimes não democráticos Pois bem, fixada a origem ou causas das ações populares, certo é afirmar que esta modalidade de ação jamais sobreviveu aos governos não democráticos. As ações populares não sobreviveram ao direito intermédio, ao período medieval, isso considerando o sistema feudal, as monarquias absolutistas e outras formas totalitárias de governo. Baseando-se em Rodolfo de Camargo Mancuso (Ação popular) e em Elival da Silva Ramos (A ação popular como instrumento de participação política), afirma Gregório de Assagra Almeida o seguinte em sua obra, após discorrer sobre a incompatibilidade das ações populares com o direito intermédio: Já no direito moderno e contemporâneo, a doutrina aponta o surgimento do primeiro texto sobre a ação popular, como o advento da lei comunal de 30 de março de 1836, na Bélgica, seguida, na França, pela lei comunal de 18 de julho de Sob a influência dessas legislações, surgiu em1859 a ação popular eleitoral italiana. É de se ressaltar que, mesmo no direito contemporâneo, a ação popular veio a ser suprimida em alguns países, em decorrência dos regimes totalitaristas instalados por força do nazismo, do fascismo e de outros regimes ditatoriais. 3 Como dito na introdução deste estudo, as ações populares ligam-se ao poder do povo, à democracia, e isso é incompatível com qualquer forma totalitária de governo. Não sobreviveram aos regimes totalitaristas antidemocráticos, e seu renascimento em diversos ordenamentos jurídicos no mundo contemporâneo, deve-se ao sistema político democrático, sendo que na segunda metade do século XX é que essa modalidade de ação passou a despertar uma maior atenção. 2 Tavares, André Ramos. Curso de direito constitucional. 3 a ed. São Paulo: Saraiva, 2.006, p Ob. Cit. p

7 No Brasil, a ação popular surge na Carta Imperial de 1.824, mas com contornos distintos da atual ação. Ausente na Constituição de 1.891, inserida na Constituição de 1.934, suprimida na Constituição de (ditadura), foi restabelecida na Carta de 1.946, presente na Carta de 1.967, ratificada pela Emenda Constitucional 1/69. E é no contexto da CR/1.946 que surge a Lei 4717/65, Lei da Ação Popular (LAP), com recepção parcial pela CR/88, artigo 5 o LXXIII. Estudaremos a ação popular brasileira. 3. Conceito de Ação Popular A ação popular é uma ação constitucional coletiva voltada à tutela dos direitos de natureza não penal. Trata-se, pois, de um tipo de ação coletiva. Lopes Meirelles: O conceito de ação popular assim está inserido na obra de Hely É um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por qualquer de seus membros. Por ela não se amparam direitos individuais próprios, mas sim interesses da comunidade. O beneficiário direto e imediato desta ação não é o autor; é o povo, titular do direito subjetivo ao governo honesto. O cidadão a promove em nome da coletividade, no uso de uma prerrogativa cívica que a Constituição da República lhe outorga. 4 o seguinte: José Afonso da Silva, no tocante ao conceito de ação popular, aduz Trata-se de um remédio constitucional pelo qual qualquer cidadão fica investido de legitimidade para o exercício de um poder de natureza essencialmente política, e constitui manifestação direta da soberania popular consubstanciada no art. 1 o, parágrafo único, da Constituição: todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente. Sob esse aspecto é uma garantia constitucional política. Revela-se como uma forma de 4 Meirelles. Hely Lopes. Mandado de segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data. 20 a Edição atualizada por Arnoldo Wald. São Paulo: Malheiros, 1.998, p

8 participação do cidadão na vida pública, no exercício de uma função que lhe pertence primariamente. Ela dá a oportunidade de o cidadão exercer diretamente a função fiscalizadora, que, por regra, é feita por meio de seus representantes nas Casas Legislativas. Mas ela é também uma ação judicial porquanto consiste num meio de invocar a atividade jurisdicional visando a correção de nulidade de ato lesivo; (a) ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe; (b) à moralidade administrativa; (c) ao meio ambiente; e (d) ao patrimônio histórico e cultural. Sua finalidade é, pois, corretiva, não propriamente preventiva, mas a lei pode dar, como deu, a possibilidade de suspensão liminar do ato impugnado para prevenir lesão. 5 Nas palavras de Gregório Assagra de Almeida: A ação popular, nos termos em que está concebida atualmente no sistema constitucional brasileiro e no sentido em que está enfocada no presente trabalho, pode ser conceituada como espécie de ação coletiva colocada à disposição do cidadão como decorrência de seu direito político de participação direta na fiscalização dos poderes públicos, para o controle jurisdicional dos atos ou omissões ilegais ou lesivos: ao erário, inclusive em relação ao patrimônio de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e cultural, sem exclusão da tutela de outros direitos com ela compatível 6 Ainda quanto ao conceito, para André Ramos Tavares: A ação popular é um instrumento de participação política no exercício do poder público, que foi conferido ao cidadão pela Constituição, o que se dá por via do Poder Judiciário, e que se circunscreve, nos termos constitucionais, à invalidação de atos ou contratos praticados pelas entidades indicadas nas normas de regência (Constituição e lei específica), que estejam maculados pelo vício da lesão ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, ao patrimônio histórico ou cultural. 7 5 Silva, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26 a ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p Ob. Cit. p Ob. Cit. p

9 Trata-se assim a ação popular, de verdadeiro instrumento político, por meio do qual o cidadão pode controlar e cessar as ilegalidades cometidas pela administração pública, tendo a Carta Constitucional de 1.988, ampliado sua abrangência em relação à LAP, incluindo a moralidade administrativa e o meio ambiente como categorias autônomas tuteláveis. Em relação às outras ações coletivas que tutelam interesses difusos, como por exemplo, a ação civil pública, o elemento subjetivo é o elemento diferenciador da ação popular. A ação popular liga-se ao exercício da soberania (artigo 1 o, parágrafo único da CR/88). Nas outras ações coletivas previstas em Lei, são outros os legitimados ativos atuantes, o que pode ser verificado do artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor, artigo 5 o da Lei da Ação Civil Pública, etc. 4. Espécies As ações populares penais não subsistem no ordenamento pátrio. Apenas o Ministério Público pode interpor a ação penal pública, consoante artigo 129, I, da CR/88; a iniciativa privada é admitida apenas em caráter extraordinário e subsidiário, consoante artigo 5 o, LIX, da CR/88. As ações populares, portanto não penais, são classificadas pela doutrina em preventivas, supletivas, subsidiárias ou corretivas. Rodolfo de Camargo Mancuso, quanto a tais espécies, citando Waldir Gomes Magalhães (A ação popular, cit., Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política), assim discorre em sua obra: Tomando as ações populares em sentido largo, Waldir Gomes Magalhães distingue-as em preventivas, supletivas, subsidiárias e corretivas: I preventivas destinadas a prevenir um dano público; II nas supletivas, o autor popular propõe a ação em lugar de seu titular, como se dava com a ação de effusis et deiectis do direito romano, e hoje se dá na Itália, onde qualquer cidadão pode exercer a ação correspondente à instituição de beneficência; nelas o autor popular substitui o representante da entidade pública no exercício de direito a este cabível. São elas conceituadas também como ações populares procuratórias; III subsidiárias nas quais o autor popular procede juntamente 9

10 com os órgãos da entidade, para coadjuvá-los; IV nas corretivas, o autor popular age no interesse da comunidade a que pertence, contra os administradores da entidade ou do patrimônio público, para constrangê-los à observância da lei, e para pedir ressarcimento do dano que os administradores tenham produzido à entidade administrada. Seu fim é corrigir um ato da administração. Neste contexto, o autor afirma que a ação popular brasileira deve ser colocada como corretiva, à vista de seu objeto. 8 No mesmo sentido, o professor Gregório Assagra de Almeida assim se manifesta, citando José Afonso da Silva (Ação popular constitucional): O constitucionalista brasileiro José Afonso da Silva sustenta que as ações populares preventivas seriam espécies de ações populares corretivas. Conclui esse jurista, em sua obra clássica sobre ação popular: A nossa ação popular é, portanto, civil e corretiva, e deve dar-lhe o caráter preventivo, ao menos nos casos em que a lesão possa ser irreparável, se consumada. Tem-se que no Brasil a ação popular é de tipo corretivo, mas poderá assumir caráter preventivo ou repressivo, até porque o art. 5 o, LXXIII, da CF deve ser lido em conformidade com o art. 5 o XXXV, da mesma Lei Maior, onde está estabelecido que: a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito. 9 Revela-se evidente o caráter predominantemente corretivo das ações populares civis. Visam em última análise, corrigir uma lesão de interesses difusos, e dentro do intuito corretivo, para evitar o dano antes de consumado ou um maior dano futuro, pode existir o caráter preventivo, medida essencial em certos casos para se preservar o direito. Pode-se assim concluir, quanto às espécies de ações populares, as formas preventiva e repressiva. E é neste mesmo sentido o entendimento consagrado por Hely Lopes Meirelles ao tratar dos fins da ação popular: Em última análise, a 8 Mancuso, Rodolfo de Camargo. Ação Popular. 5 a ed. São Paulo: Editora RT, 2.003, p

11 finalidade da ação popular é a obtenção da correção nos atos administrativos ou nas atividades delegadas ou subvencionadas pelo Poder Público. 10 A finalidade preventiva da ação é ressaltada por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, ao definirem a ação popular em sua obra, considerando a própria disposição da Lei da Ação Popular: A ação popular somente pode ser proposta por cidadão, isto é, o eleitor que se encontrar no gozo de seus direitos políticos, com o objetivo de anular ato ilegal ou ilegítimo lesivo ao patrimônio público (inclusive o meio ambiente) e conseqüente condenação dos responsáveis e beneficiários do ato em perdas e danos (LAP 11). Pode ter finalidade preventiva, quando caberá a suspensão liminar do ato impugnado (LAP 5 o 4 o ). A fim de evitar-se conluio, a lei infraconstitucional dispõe que a coisa julgada se opera secundum eventum litis, não se caracterizando se o pedido for julgado improcedente por falta ou deficiência de provas (LAP 18). No caso de improcedência da pretensão, a norma constitucional isenta o autor popular de custas e honorários de advogado, salvo se houver comprovada má-fé Natureza Jurídica Gregório Assagra de Almeida destaca a natureza jurídica dupla da ação popular. Trata-se de um direito constitucional político de participação da fiscalização direta da administração pública. E também de garantia processual constitucional de agir no exercício direto desse direito político de participação. 12 É direta a atuação do cidadão através da ação popular, como instrumento de participação política, consoante artigo 1 o, parágrafo único, da CR/88. A ação popular visa o exercício pleno da cidadania como forma de efetivação, através do poder judiciário, do Estado Democrático de Direito. A discussão doutrinária neste ponto, gira em torno da forma de participação do cidadão autor na ação popular se esta participação seria de 9 Ob. Cit. p Ob. Cit. p Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada e legislação constitucional. São Paulo: Editora RT, 2006, p Ob. Cit. p. 393 e ss. 11

12 fato direta ou apenas indireta, atuando neste caso o cidadão como mero provocador do Poder Judiciário para que este atue, que em última análise seria quem exerce a função pública no âmbito da ação popular. Gregório Assagra de Almeida afirma a respeito que (...) É a própria Lei Maior que diz em seu art. 1 o, parágrafo único, que toda a soberania emana do povo, que o exerce por intermédio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos dessa Constituição. E ação popular está consagrada no art. 5 o, LXXIII, da CF, como instrumento processual constitucional de exercício direto da soberania popular pelo cidadão-autor. 13 A questão é de fato complexa e controvertida, mas a visão mais acertada, é sem dúvida a que reconhece na ação popular uma forma direta de participação do eleitor na vida política, como instrumento de democracia direta, consoante artigo 1 o, parágrafo único da CR/88. A ação popular não pode ser interpretada fora do conceito de soberania popular, como exceção ao princípio da democracia representativa que é. O cidadão fiscaliza e também atua (diretamente) como controlador, evitando e corrigindo lesões de direito é nesse espírito que deve ser interpretada a Constituição, de forma sistêmica. Posicionam-se neste sentido, José Afonso da Silva, Gregório Assagra de Almeida, Luiz Alberto David Araújo, Vidal Serrano Nunes Júnior, Regina Maria Macedo Nery Ferrari, dentre outros. Contrariamente, André Ramos Tavares, Elival da Silva Ramos e M. Seabra Fagundes, entendem que a participação do cidadão seria apenas indireta. André Ramos Tavares, que bem enfoca a opinião de outros doutrinadores, apesar de não concordar com a participação direta do cidadãoautor, releva a importância de sua função na ação popular. Destaca quanto ao tema o seguinte: A ação popular é um dos instrumentos de participação política do cidadão na gestão governamental. Se a ação é uma forma de participação política, então se 13 Ob. Cit. P

13 pode dizer que seu exercício é também o exercício de uma garantia (ação judicial). Assim, embora tenha a natureza jurídica de ação judicial, consiste, em si mesma, numa forma de participação política do cidadão. (...) Sem sombra de dúvida se trata de uma forma de participação política. E, não obstante se tratar de uma forma de participação indireta, nem por isso poder-seá afirmar tratar-se de uma participação secundária. O direito a ser defendido, contudo, não é próprio do autor, e sim de toda a coletividade. Só pertence ao autor enquanto integrante de uma unidade maior. A lesão, portanto, não é individual. O direito individual exercido é a própria ação, que se apresenta como uma possibilidade de participação política. 14 Além disso, como mencionado, na visão de Gregório Assagra de Almeida, a ação popular trata-se também de inequívoca garantia processual constitucional de agir no exercício direto desse direito político de participação. Isso por se tratar de espécie de ação coletiva consagrada no próprio texto constitucional, norma suprema, possuindo, pois, garantia plena de efetivação segura do direito. Tal definição aplica-se também às outras ações constitucionais, como o mandado de segurança coletivo, o habeas data, etc. Como conseqüência jurídica da natureza da ação, conclui-se que pelo embasamento constitucional que possui, a ação popular não pode ter interpretação restritiva (artigo 1 o CR/88); e independe de regulamentação adicional ao texto constitucional (artigo 5 o, parágrafo 1 o da CR/88). É admitida, no tocante à ação popular, a aplicabilidade de instrumentos previstos para as tutelas jurisdicionais ordinárias, desde que compatíveis com a finalidade e desde que não prejudiquem a efetividade da tutela, citando-se, como exemplo, o artigo 461 e parágrafos do CPC (artigo 84 do CDC), quanto à execução específica 15, bem como outras regras do denominado microssistema voltado à tutela coletiva, formado pela LACP e CDC, além de outras normas. No mais, a Lei 4.717/65, deve ser interpretada de acordo com o texto constitucional, considerando como não recepcionados os dispositivos lá inseridos contrários à Carta Maior. 14 Ob. Cit. p

14 É possível assim, em uma ação popular, a conversão de pecúnia em obrigação de fazer, aplicando-se, por força do artigo 22 da Lei específica - LAP, o CPC, e com ele, a regra do artigo 461 (ou artigo 84 do CDC que é idêntico em seu conteúdo). Assim, pode o juiz, de ofício, buscando a tutela específica e o resultado prático equivalente à lesão, converter o pedido, lembrando que é coletiva a lesão inserida na ação popular constitucional, e deve ser sanada em prol de toda a comunidade envolvida e prejudicada com a ilegalidade. A conversão/troca da obrigação de pagar em obrigação de fazer ou não fazer, etc., é possível e inclusive recomendável na ação popular, como forma do dinheiro não ir para o fundo destinado à condenação, que na prática, notoriamente não funciona. 6. Objeto Afirma o constitucionalista Alexandre de Moraes que O objeto da ação popular é o combate ao ato ilegal ou imoral e lesivo ao patrimônio público, sem contudo configurar-se a ultima ratio, ou seja, não se exige esgotamento de todos os meios administrativos e jurídicos de prevenção ou repressão aos atos ilegais ou imorais e lesivos ao patrimônio público para seu ajuizamento. 16 popular é assim tratada: Já na obra de Hely Lopes Meirelles, a questão do objeto da ação Regulamentando o parágrafo constitucional que instituiu a ação popular (art. 141, 38, da CF de 1946), a Lei 4.717, de , dispôs sobre o seu objetivo e tramitação processual em todas as suas fases. Essa lei, conquanto haja alargado o âmbito da ação e desfeito dúvidas sobre seu cabimento, peca pelo excesso de casuísmo e apresenta defeitos de técnica em alguns de seus dispositivos. Advirta-se, ainda, que a norma em exame deve ser interpretada e aplicada à luz do novo texto da Constituição da República (art. 5 o, LXXIII) O que é destacado por Gregório Assagra de Almeida, ob. cit., p Moraes. Alexandre de. Direito constitucional. 19 a ed. São Paulo: Atlas, 2006, p Ob. Cit. p

15 Além do que consta na Lei da Ação Popular, deve-se acrescentar o aditivo previsto na Carta Maior de 1.988, que incluiu no objeto da ação popular a lesão à moralidade administrativa e ao meio ambiente. Há quem defenda a ampliação maior do objeto da ação popular, que deveria tutelar também as relações de consumo. Rodolfo de Camargo Mancuso explicita o seguinte entendimento em sua obra: No direito positivo brasileiro contemporâneo deve-se considerar popular a ação que, intentada por qualquer do povo (mais a condição de ser cidadão eleitor, no caso da ação popular constitucional), objetive a tutela judicial de um dos interesses metaindividuais previstos especificamente nas normas de regência, a saber: a) a moralidade administrativa, o meio ambiente, o patrimônio público lato sensu (erário e valores artísticos, estéticos históricos ou turísticos), no caso da ação popular constitucional, como resulta da conjugação dos arts. 5. o, LXXIII, da CF e 1. o, e 4 o da LAP; pensável, também, sua utilização na área do consumo, como instrumento de defesa dos interesses difusos de consumidores; b) a anulação de ato de naturalização, objeto da ação popular prevista no art. 35, 1, da Lei 818, de , embora, como a seguir se referirá, José Afonso da Silva entenda que essa lei já se encontra revogada. 18 (gn.). Baseando-se na obra de Rodolfo de Camargo Mancuso, Gregório Assagra de Almeida defende o cabimento da ação popular no tocante à tutela das relações de consumo; isso nos seguintes termos: Pode ainda ser admissível ação popular para tutelar relações de consumo, o que poderá ocorrer quando esteja em jogo prestação de serviços públicos essenciais e contínuos, a teor da conjugação do art. 5 o, LXXIII, da CF, com os arts. 6 o X, e 22 do CDC. É o que sustenta Rodolfo de Camargo Mancuso, ao afirmar que, além dos atos lesivos ao patrimônio público, ao patrimônio das entidades de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico cultural, poderiam ser objeto da ação popular as relações de consumo. Mancuso interpreta o art. 1 o, caput, em sua combinação com o inciso II desse mesmo artigo da Lei 7347/85 e conclui pela admissibilidade de ação popular nas relações de consumo. Afirma esse autor que apesar de não haver previsão na 18 Mancuso, Rodolfo de Camargo. Ação Popular. 5 a ed. São Paulo: Editora RT, 2.003, p

16 Constituição Federal e na Lei da Ação Popular, a admissibilidade de ação popular na área de consumo, em face do Estado e da sociedade civil, justifica-se porque os órgãos públicos e os entes que os compõe estão incluídos no conceito legal de fornecedores, consoante se extrai dos arts. 3 o e 22 do CDC." 19 O entendimento não parece correto, considerando a disposição específica na CR/88, onde não se inclui a lesão às relações de consumo como objeto da ação popular. Em vista da interpretação do texto constitucional, não há como se ampliar o objeto, incompatível com a disposição do artigo 5 o LXXIII, ainda que o uso da ação popular para a matéria do consumidor se limitasse aos interesses difusos, consoante artigo 81, parágrafo único, I, do CDC. Nem uma interpretação sistêmica abrangente do texto da Constituição, invocando-se o princípio da dignidade humana e todos os demais princípios e direitos dele decorrentes assegurados na CR/88, notadamente nos incisos de seu artigo 5 o, ainda assim, não haveria como interpretar diferentemente a questão, sob pena de se afrontar contra a segurança jurídica do sistema. O objeto da ação popular é aquele previsto na CR/88, sem ampliações descomunais, mesmo porque, o consumidor já tem outros instrumentos de defesa, consoante se verifica do Código de Defesa do Consumidor, e também da Lei da Ação Civil Pública, diplomas recíprocos, parte integrante do microssistema voltado à tutela coletiva. Pode-se por exemplo, nos termos da Constituição, abranger o conteúdo da expressão moralidade contida no texto da Magna Carta, pois o tema é de fato genérico, englobando situações diversas; tão diversas e amplas, que chegam a coincidir com o objeto de outras leis, como é o caso da improbidade administrativa, que poderia, muito bem, enquadrar-se no gênero moralidade. Mas ampliar o objeto a ponto de se atingir o consumidor, já parece um exagero. Assim, ainda que se promova uma interpretação extensiva, considerando a integrações de diversos dispositivos e princípios, definitivamente, pelo texto constitucional vigente, não há como inserir os direitos do consumidor na esfera de abrangência da ação popular. 16

17 7. Questões processuais Algumas questões processuais que envolvem a ação popular serão aqui tratadas, as mais controvertidas e polêmicas, considerando que, conforme dito na Introdução deste estudo, não se pretende aqui, e de forma alguma, por se tratar de tema genérico por demais complexo e longo, o seu esgotamento, considerando principalmente a existência de vasta doutrina e jurisprudência existentes acerca da matéria, ressaltando ainda que a ação popular é instituto muito antigo, que data do Direito Romano. 7.1 Legitimidade ativa l A legitimidade ativa para a ação popular, consoante artigo 1 o da LAP, e artigo 5 o LXXXII da CR/88, é do cidadão. Aqui surge outra questão controvertida, pois o cidadão seria apenas o nacional em gozo dos direitos políticos? Quanto às pessoas jurídicas, estas de fato não podem interpor ação popular, o que está expresso inclusive na Súmula 365 do E. STF. Mesma sorte segue os partidos políticos, que também não tem legitimidade ativa para essa ação. Mas voltando ao cidadão, apesar da exigência do artigo 1 o, 3 o da LAP, no sentido em que seria necessário o título de eleitor para ajuizar a ação; necessária a comprovação de gozo dos direitos políticos, para ser considerado cidadão, tal dispositivo não está em harmonia com o atual texto constitucional, sendo evidente que não foi recepcionado. Pela interpretação sistêmica do texto constitucional, considerando a dignidade humana como direito fundamental, não há como se exigir que o cidadão parte legítima para ação popular seja apenas aquele que tem pleno gozo dos seus direitos políticos, isso apesar da lamentável interpretação dada pelos tribunais, como ilustra o seguinte julgado: AÇÃO POPULAR REQUISITOS CONDIÇÃO DE ELEITOR, ILEGALIDADE E LESIVIDADE Ausente um de seus pressupostos - Condição de eleitor, ilegalidade do ato e lesividade ao erário - Incabível se mostra o manejo da ação 19 Ob. Cit. p. 399/400, citando Rodolfo de Camargo Mancuso - Ação Popular. 17

18 popular. (TJSC AC Lages 3ª CDPúb. Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros J ) Gregório Assagra de Almeida, bem enfrenta esta questão, ao consignar em sua obra o seguinte: Argumenta Mancuso que para a ação popular somente está legitimado o cidadão-eleitor; isso porque se trata de exteriorização ou apanágio do status civilitatis, que decorre plenamente de seus direitos políticos. Acredita-se, como e verá na parte final desta pesquisa, que a concepção de cidadão como sendo o cidadão-eleitor não é exigida pelo texto constitucional, que só faz menção à expressão cidadão. Observa-se que a ação popular está dentro das garantias constitucionais fundamentais (art. 5 o, LXXIII, da CF). Assim, se a Constituição não estabelece qualquer restrição à concepção de cidadão, e a ação popular é garantia constitucional fundamental, não é compatível, na espécie, qualquer interpretação restritiva, de sorte que o art. 1 o, 1 o da Lei 4.717/65, por estabelecer restrição indevida à condição de cidadão para efeitos de legitimidade para o ajuizamento de ação popular, não foi recepcionado pela Constituição Federal (art. 5 o, LXXIII). Com efeito, tem-se que a concepção de cidadão deve ser extraída de um dos mandamentos nucleares da Constituição Federal, qual seja, o princípio da dignidade da pessoa humana, estabelecido como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito brasileiro (art. 1 o, III, da CF). 20 Neste contexto, apesar de parte da doutrina ser contrária ao posicionamento do de Assagra de Almeida, dentre eles: Rodolfo de Camargo Mancuso, José Afonso da Silva, Michel Temer, André Ramos Tavares, Alexandre de Moraes, Nelson Nery Junior, etc., parece que sua concepção é sem dúvida a mais correta, considerando que cidadão não é apenas aquele que detém o título de eleitor, não pode ser este o contexto sistêmico da Constituição! Todos que tem dignidade devem ser considerados parte legítima para ajuizar ações populares, incluindo o analfabeto que não se alistou, os maiores de 70 anos cujo voto é facultativo, quem não cumpriu as obrigações 20 Ob. Cit. p

19 eleitorais, e até os presos. Neste contexto, mesmo aqueles com idade inferior aos 16 anos, desde que assistidos nos termos a Lei Civil, poderão interpor ações populares. E quando se tratam de questões relacionadas ao meio ambiente, considerando que o artigo 225 da CR/88 consagra que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a restrição ao cidadão em gozo de seus direitos políticos definitivamente cai por terra, não prevalece. Assim para a ação popular relativa ao meio ambiente, revela-se indiscutível que a concepção de cidadão não é restrita ao indivíduo nacional em gozo de seus direitos políticos, mesmo porque a Carta Maior não contem nenhum dispositivo definindo o que seria exatamente um cidadão (cidadão é...), sendo que o artigo 5 o da mesma Carta exige tratamento igual aos iguais. Esta a posição acertada defendida por Celso Antonio Fiorillo, Marcelo Abelha Rodrigues e Rosa Maria de Andrade Nery. 21 Certo é concluir que o estrangeiro residente no país tem legitimidade para propor ação popular, em todas as hipóteses previstas na CR/88, artigo 5 o LXXIII; e não somente da tutela do meio ambiente. Isso pois, o artigo 1 o, 3 o, da LAP, que exige a condição de cidadão-eleitor, claramente não foi recepcionado pela CR/88, pois ao contrário, o princípio da dignidade da pessoa humana estaria claramente afrontado. Hodiernamente, vê-se grande parte de estrangeiros engajados na preservação do meio ambiente em nosso país; e seria mesmo um absurdo não admitir sua atuação se condizente com o interesse de todos, interessada com a melhoria do meio ambiente (que é uma síntese de tudo que existe, em sua mais abrangente forma). O conceito da legitimidade do cidadão deve ser abrangente, sob pena de formalismos prejudiciais a todos, pois aqui se trata de legítimo instrumento coletivo. A limitação da atuação dos estrangeiros, principalmente daqueles bem intencionados na realização do bem comum, é de fato um contra-senso, o que demonstra, além da falta de bom senso, um excesso de formalismo, antiquado demais em um mundo globalizado e em se tratando de uma tutela coletiva, que deve preservar direitos sociais. 19

20 7.2 Natureza da legitimidade A doutrina discorre diferentemente sobre a natureza da legitimidade ativa para ação popular, opinando ora pela substituição processual como espécie de legitimidade extraordinária; ora pela legitimidade ordinária, por ser o autor da ação popular parte do todo defendido, eis que defende direito que também é seu; ora pela substituição processual (autor como legitimado extraordinário) por agir em nome próprio para defender direitos da comunidade, e isso ao mesmo tempo em que também detém legitimidade ordinária, defendendo direito próprio na qualidade de cidadão (posição eclética/mista). Grande parte da Doutrina opina por uma destas três formas de legitimidade acima abordadas, mencionando exemplificativamente a opinião do constitucionalista Alexandre de Moraes, para quem ocorre legitimação ordinária no caso, destacando a visão de Hely Lopes Merirelles, para quem ocorre substituição processual 22. Mas a correta interpretação parece não ser nenhuma das hipóteses mencionadas, e sim a classificação da natureza da legitimidade ativa em legitimidade autônoma para a condução do processo, noção acertada implementada em nosso ordenamento pelo festejado Jurista Nelson Nery Junior, com base no direito alemão, destacando-se o conhecimento trazido em texto publicado ( A ação civil pública no processo do trabalho, in Ação civil pública Lei anos, coord. Édis Milaré, p. 569.) sua obra: Neste sentido, Gregório Assagra de Almeida destaca o seguinte em O fenômeno da legitimidade ativa em torno das ações coletivas merece revisitação. Por ser a ação popular espécie de ação coletiva, tem-se que não seria razoável a aplicabilidade da disposição do art. 6 o do CPC, que trata da legitimidade ordinária e extraordinária. Esse dispositivo, como o próprio CPC, está voltado para a tutela dos conflitos de interesses interndividuais. Com efeito, prefere-se utilizar da concepção defendida, com base na doutrina alemã, por 21 In Direito processual ambiental brasileiro - citados por Gregório Assagra de Almeida, ob. cit. p Ob. Cit. p

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