POLÍTICAS PÚBLICAS DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA E IMPASSES DIANTE DA TUTELA AMBIENTAL

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1 POLÍTICAS PÚBLICAS DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA E IMPASSES DIANTE DA TUTELA AMBIENTAL Pedro Curvello Saavedra Avzaradel 1 RESUMO Este breve texto propõe algumas reflexões acerca da regularização fundiária e suas relações com a tutela do meio ambiente ecologicamente equilibrado. O tema apresenta algumas possíveis abordagens, destacando-se aqui a relativa à intervenção do Estado na propriedade com vistas a garantir sua função socioambiental e as implicações na garantia do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Palavras chave: Regularização fundiária Propriedade Risco Meio Ambiente ABSTRACT This work presents some reflections on the land legalization issues in relationship to the protection of an ecologically balanced environment. Several possible approaches are highlighted, especially the one about the state intervention in the private property as an instrument to ensure the observance of its social and environmental function and consequences to the environment. Keywords: environment; real estate propriety; risk; land regulation PROPRIEDADE E MEIO AMBIENTE Sob o prisma do exercício do direito de propriedade, pode-se dizer que esta se apresenta hoje de forma multifacetada, tendo em vista a pluralidade de usos que podem ser feitos de um mesmo bem por seu proprietário. Neste ponto devem ser considerados os parâmetros constitucionais trazidos, dentre outros dispositivos, pelo artigo n. 225 da Constituição Federal. 1 Mestre em Sociologia e Direito (UFF). Doutorando em Direito da Cidade (UERJ). Professor de Direito Ambiental (UNIFESO). Advogado. Contato: 1

2 Cumpre acrescentar que a atual Constituição Federal, ao estabelecer no artigo 5º que o direito da propriedade será garantido e que esta cumprirá com sua função social, deixou claro o novo perfil deste instituto. Para Edis Milaré (2009, p. 543), os direitos de vizinhança geram obrigações externas ao núcleo do direito da propriedade que importam geralmente em abstenções e obrigações negativas, ao passo que a função social está ínsita ao núcleo da propriedade, importando em obrigações positivas. Altera-se, desta feita, segundo o pensamento do aludido autor, o conteúdo do direito de propriedade, vedando-se a livre disposição do bem que prejudique sua função social. Esta idéia conduziu a mudanças na legislação infraconstitucional. Veja-se o seguinte dispositivo do atual Código Civil (Lei /2002): Art O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que seja injustamente a possua ou a detenha. 1º. O direito de propriedade deve ser exercitado em consonância com suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas (grifou-se). Conforme destacam Germana Parente Neiva Belchior e João Luis Nogueira Matias (2008: 1571), o Código Civil traz uma cláusula aberta em prol do meio ambiente, ao assegurar que a função ambiental deve ser assegurada também de acordo com a legislação especial e não apenas com os componentes trazidos na redação literal do diploma normativo. Não obstante, o texto Constitucional trouxe alguns parâmetros a serem observados na aferição do cumprimento da função social, ou, melhor, socioambiental da propriedade 2. Nesse sentido, o artigo 182, 2º diz que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às disposições do plano diretor, instrumento básico da 2 Preferimos o entendimento segundo o qual não se podem dissociar a questão ambiental do cumprimento da função social da propriedade. 2

3 política urbana disciplinado pela Lei /2001, que se autodenomina Estatuto da Cidade. O diploma prevê, inclusive, medidas de caráter compulsório que podem ser adotadas pelo Poder Público sempre que ficar caracterizada a inutilização ou subutilização da propriedade urbana 3. São exemplos dessas medidas o parcelamento, a edificação e a utilização compulsórios, a cobrança do IPTU com alíquotas majoradas e a desapropriação com pagamento em títulos da dívida pública, esta última com caráter indiscutivelmente sancionatório. Outro dispositivo que pode ser citado é o artigo n. 186 da Constituição, que afirma que a propriedade rural cumpre sua função social quando, dentre outras coisas, atende à utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente. De outro lado, deve-se observar no exercício de atividades econômicas realizadas a partir da propriedade de bens móveis e imóveis o chamado princípio do desenvolvimento sustentável. Esta diretriz, consagrada pela Constituição Federal a partir da leitura dos artigos 170 e 225, orienta que as atividades devem ser desenvolvidas de forma a não prejudicar as gerações presentes e futuras, garantindo para ambas um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Isto significa dizer que o desenvolvimento é algo desejável do ponto de vista da proteção ambiental, uma vez que a vida em condições de subdesenvolvimento produz fatores de degradação considerável do meio ambiente. Este é o caso de populações que sobrevivem sem os serviços como: (i) o de fornecimento de água encanada; (ii) o de coleta e tratamento de esgotos sanitários e (iii) o de coleta regular e disposição adequada de resíduos sólidos. Os países devem se desenvolver observando a legislação ambiental interna, garantindo um ambiente equilibrado para as próximas gerações. Mais do que 3 Conforme o artigo 5º, 1º, inciso I, da Lei /2001, considera-se subutilizado o imóvel cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em legislação dele decorrente. 3

4 sustentável do ponto de vista ecológico, o desenvolvimento aqui deve também ser socialmente inclusivo. TUTELA DO MEIO AMBIENTE E GESTÃO LOCAL De acordo com o atual sistema federativo brasileiro, os municípios possuem importante papel para o sucesso das atribuições comuns a todos os entes, previstas no artigo 23 da Constituição Federal, que traz alguns incisos relativos à temática ambiental. A professora Vanesca Buzelato Prestes (2006, p ), buscando respaldo nos artigos n. 182 e 225 do texto magno conclui que: Constitui prerrogativa dos municípios pensar, planejar, executar e monitorar a política municipal de meio ambiente. É, isto sim, atribuição inderrogável e fundamental tanto para a efetividade do sistema do meio ambiente quanto para a melhor qualidade de vida dos munícipes. A gestão ambiental municipal exsurge deste contexto histórico. É importante frisar que a gestão ambiental não se restringe ao licenciamento ambiental. O licenciamento é um importante instrumento de gestão ambiental, porém, esse gerenciamento é muito mais amplo, integrando o processo de planejamento municipal, bem como contaminando as demais políticas públicas. Como bem ressalta Paulo Afonso Leme Machado (2004, p. 100), ao comentar a questão da competência comum em matéria ambiental, que a Administração Pública federal Ambiental não está num plano hierárquico superior ao da Administração Pública Ambiental estadual, nem esta situa-se em plano superior ao da Administração Pública Ambiental municipal. Nesta seara, vale trazer o nosso posicionamento de que, desde que devidamente amparados e estruturados, os municípios possuem competência para a realização do licenciamento ambiental de atividades com impacto local restrito aos limites do seu território. É por meio do licenciamento ambiental que se impõem no caso concreto, com fundamento na exigência de licenciamento prévio trazida pelo artigo 10 da Lei n /1981, as condições, restrições e medidas de controle que limitam o direito de livre 4

5 iniciativa do empreendedor. Trata-se, portanto, de verdadeiro ato de consentimento 4 decorrente do poder de polícia em matéria ambiental 5. Parece que a Lei n de 1981 precisa ser interpretada de acordo com a Constituição Federal, especialmente com o conteúdo dos artigos 18, 23, 30 e 225, de modo a prever o licenciamento ambiental por parte dos municípios. Nesse diapasão é a doutrina autorizada do professor Paulo Afonso Leme Machado (2009, p. 276): o licenciamento ambiental é uma das formas de exercer a competência comum, estabelecida pela Constituição Federal, não se podendo negar a capacidade dos municípios expedirem as correspondentes autorizações 6. Por mais que isso seja criticável, é fato que o licenciamento ambiental hoje é aquele instrumento capaz de concretizar vários outros previstos na Política nacional de Meio Ambiente, tais como o zoneamento ambiental, a realização de estudos ambientais, a fiscalização periódica, a imposição de padrões ambientais, etc. Voltando à questão da gestão ambiental enquanto algo mais amplo e afeto aos municípios, a professora Vanesca Buzelato Prestes (2006) destaca iniciativas fundamentais para sua concretização: a) Elaboração de um Plano Diretor não restrito ao planejamento físico-territorial; b) Integração dos Direitos Urbanístico e Ambiental; c) Conhecimento e registro detalhado da realidade local; d) O desenvolvimento de metodologias para a democratização das decisões urbano-ambientais 7 ; 4 Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2009, p. 445) utiliza a expressão consentimento de polícia, sendo cabível quando o legislador exige um controle prévio, por parte da Administração, da compatibilização do uso de certo bem ou do exercício de certa atividade com o interesse público. 5 Nesse sentido, Paulo de Bessa Antunes (2010, p. 146)considera que o licenciamento ambiental é, juntamente com a fiscalização, a principal manifestação do poder de polícia exercido pelo Estado sobre as atividades utilizadoras de recursos naturais. No mesmo sentido, esclarecedora é a passagem da obra de Maria Luiza Machado Granzieira (2009, p. 293): o licenciamento ambiental decorre do exercício do poder de polícia, fundamentado nos princípios da prevenção e da supremacia do interesse público sobre o particular. Como manifestação do exercício deste poder, o licenciamento ambiental é mecanismo de controle e restrição da atividade humana e tem por fundamento impedir que esta venha a ser danosa ao meio ambiente. 6 No mesmo sentido, sustenta Edis Milaré (2007, p. 412): integrando o licenciamento o âmbito da competência de implementação, os três níveis de governo estão habilitados a licenciar empreendimentos com impactos ambientais, cabendo, portanto, a cada um dos entes integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente promover a adequação de sua estrutura administrativa com o objetivo de cumprir essa função, que decorre, insista-se, da própria Constituição. 7 No que se refere à democratização das decisões urbano-ambientais, deve-se ter atenção ao que podemos chamar de concretização do princípio democrático. Conforme Vânia Siciliano Aieta (2006, p. 55), da mesma forma que o princípio de Estado de Direito, também o princípio democrático perfaz-se como um princípio jurídico-constitucional, apresentando dimensões materiais e procedimentais no âmbito normativo. No campo das dimensões materiais, fulcrase na observância de valores e princípios tais como a soberania popular, a garantia dos direitos fundamentais, o pluralismo político e a organização política democrática. Por sua vez, no campo procedimental, vincula a legitimação de Poder ao atendimento de determinadas regras e processos. 5

6 e) Interdisciplinaridade no trabalho de avaliação dos empreendimentos e superação da fragmentação das análises; f) Redefinição do conceito de função social da propriedade. A fragmentação das legislações urbanística e ambiental é apontada como um dos problemas a serem enfrentados quando da revisão da Lei de Parcelamento do Solo. De acordo com o Instituto Polis (2008, p. 21): De forma mais geral, outro elemento com grande impacto na relação entre a produção habitacional e o desenvolvimento urbano é a fragmentação da regulação do território em dimensões que não dialogam esse é o caso da gestão ambiental versus gestão urbanística. As gestões ambientais e urbanísticas que incidem sobre os mesmos territórios, em uma superposição de fatores, muitas vezes são contraditórios. Há também regras que não dialogam, agravadas pela existência de esferas de controle e fiscalização verticalizadas, correspondentes a cada um desses setores. No que se refere à integração dos Direitos Ambiental e urbanístico, cabe destacar que podem os municípios exigir, desde com base em lei específica, autorização para implementação de empreendimentos com impactos urbanísticos, sujeitando-os, na forma da lei específica aludida, ao Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV). O EIV pode ser de grande valia nos casos de projetos de regularização fundiária, com a análise de aspectos urbanísticos importantes que não deixam de ser aspectos relativos aos impactos no meio ambiente urbano, artificial ou construído 8. O cumprimento da função socioambiental da propriedade e o princípio do desenvolvimento sustentável, bem como a utilização de instrumentos como o Estudo de Impacto de Vizinhança devem ser observados pelo Estado em suas atividades. Isso 8 Sobre o Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV) e sua compatibilidade com o Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA), faz-se mister destacar, conforme Pedro Curvello Saavedra Avzaradel (2007: ) que, com efeito, ao contrário do EIA, que é obrigatório nos termos do preceito constitucional do artigo 225, a definição dos casos de exigência do EIV foi delegada para o município e deverá ser feita através de lei municipal. Por esse motivo, nada impede que o município, ao disciplinar o EIV em lei própria, que abra mão deste instrumento nos casos em que seja o órgão responsável pelo licenciamento de determinada atividade sujeita ao Estudo Prévio de Impacto Ambiental. Não obstante a possibilidade jurídica do argumento acima, acreditamos ser um equivoco para o ente municipal não exigir os dois estudos de forma independente. Ambos EIA e EIV visam a avaliar questões diferentes, embora intimamente relacionadas. Como os riscos produzidos por qualquer atividade o são socialmente e de maneira muito complexa, quanto maior o número de estudos multidisciplinares e sujeitos à realização de audiências públicas, maiores são as chances de o ente municipal tomar a melhor decisão. 6

7 importa em reconhecer que as políticas de regularização fundiária devem ser feitas em consonância com tutela do meio ambiente. Com esses elementos em mente, passamos agora à questão da regularização fundiária e uma relação como meio ambiente. POLÍTICAS PÚBLICAS DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA E MEIO AMBIENTE Antes de tentarmos avaliar as políticas de regularização fundiária e seus impactos sobre o meio ambiente, convém procurar esclarecer o sentido da expressão política pública. De maneira preliminar, pode-se dizer que tal conceito está associado a um modelo de Estado de Direito que intervém na realidade social com prestações às quais está constitucionalmente obrigado. Para Cristiane Derani (2006, p. 135), política pública é um conjunto de ações coordenadas pelos entes estatais, em grande parte por eles realizadas, destinadas a alterar as relações sociais existentes. Como prática estatal, surge e se cristaliza por norma jurídica 9. No mesmo sentido, Gilberto Bercovici (2006, p. 158) afirma que, "coordenando as decisões pelo planejamento, o Estado deve atuar de forma muito ampla e intensa para modificar as estruturas socioeconômicas, bem como distribuir e descentralizar a renda, integrando social e politicamente, a totalidade da população. Podemos acrescentar que tal integração deve ocorrer de forma a garantir que a população brasileira, incluindo os estrangeiros residentes, possa viver em um meio ambiente ecologicamente equilibrado, Conforme Patrícia Helena Massa-Arzabe (2006, p. 51), tais ações do Estado estão ligadas à sua legitimação, que, por seu turno, acarreta a inscrição de seus 9 De acordo com a autora (2006:131; ), a política pública é um fenômeno oriundo de um determinado estágio de desenvolvimento da sociedade. É fruto de um Estado complexo que passa a exercer uma interferência direta na construção e reorientação dos comportamentos sociais (...) O Estado se racionaliza porque passa a orientar suas ações para obtenção de finalidades sociais de reequilíbrio social. Ação estatal direcionada á obtenção de fins sociais é ação racional voltada à melhoria do bem-estar (...) por isso há uma modificação da estrutura do Estado e das instituições e a política passa a ser uma política de construção de novas práticas sociais. É a política do Estado propulsivo ou providencia, enfim, do Estado Social, porque não vai apenas adequar situações, mas buscará alcançar finalidades, com planejamento e criatividade. O planejamento parte da observação e passa pela eleição de prioridades. A sociedade participa do processo decisório, dentro do espaço público organizado pelo Estado. 7

8 objetivos principais em normas jurídicas (constitucionais e infra-constitucionais) 10. Segundo a autora (2006:55): Não se cuida, então, do direito voltado a ordenar o já estabelecido, mas de um direito voltado para ordenar o presente em direção a determinado futuro socialmente almejado. Essa ordenação prospectiva, que é plasmada por meio de políticas públicas, exige, além das normas de conduta e de organização, normas definidoras de diretrizes e metas a serem alcançadas. Como bem destaca a autora acima citada, pode ser citada como exemplo de atuação estatal inserida no contexto de políticas públicas a prestação de serviços públicos. Para Marçal Justem Filho (2006, p, 487), serviço público é uma atividade pública administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, destinada a pessoas indeterminadas e executadas sob o regime de direito público 11. Não obstante ser cristalino que os serviços públicos integram as políticas públicas, estas possuem espectro mais amplo. Após colacionar várias definições da doutrina pátria, Patrícia Helena Massa-Arzabe (2006: 63) traz o interessante definição, transcrita a seguir: as políticas públicas podem ser colocadas, sempre sob o ângulo da atividade, como conjuntos de programas de ação governamental estáveis no tempo, racionalmente moldadas, implantadas e avaliadas, dirigidas à realização de direitos e objetivos social e juridicamente relevantes, notadamente plasmados na distribuição e redistribuição de bens e posições que concretizem oportunidades para cada pessoa viver com dignidade e exercer seus direitos, assegurando-lhes recursos e condições para a ação, assim como a liberdade de escolha para fazerem uso desses recursos. 10 Veja-se a título de exemplo de norma constitucional nesse sentido o artigo 3º da CRFB/ Cumpre destacar o posicionamento do professor Celso A. B. de Mello, para quem apenas se enquadram na categoria de serviço público aquelas atividades fruíveis singularmente pelos administrados (2007:650). 8

9 Bem, destaca Gilberto Bercovici (2006: ) que a Constituição Federal estipula as bases democráticas do planejamento de políticas públicas, prevendo mecanismos de controle social e orçamentário, este último pensado em médio e longo prazos através dos planos plurianuais. O aludido autor critica o fato de muitos planos de ação consistirem, na verdade, em mero detalhamento dos gastos orçamentários, sem maiores preocupações com a execução das ações e menos ainda com o resultado dos programas. Dentre as políticas públicas com relevo constitucional pode-se destacar a Política Urbana, com um capítulo próprio no texto maior que especifica nos artigos 182 e 183 os princípios, objetivos e principais instrumentos. De acordo com o Ministério das Cidades (2004:39), a idéia de regularização fundiária e as políticas públicas destinadas à sua implementação possuem importância proporcional à presença das habitações informais, decorrentes de um processo excludente de desenvolvimento urbano pautado na idéia já ultrapassada de propriedade como direito individual absoluto e conduzido, inclusive, pelo Estado: O modelo de desenvolvimento sócio-econômico que comandou a urbanização acelerada no Brasil produziu cidades fortemente marcadas pela presença das chamadas "periferias". Dezenas de milhões de brasileiros não têm tido acesso ao solo urbano e à moradia senão através de processos e mecanismos informais - e freqüentemente ilegais, auto-construindo um habitat precário, vulnerável e inseguro em favelas, loteamentos e conjuntos habitacionais irregulares, loteamentos clandestinos, cortiços, casas de frente e fundo, bem como nas ocupações de áreas públicas, encostas, áreas de preservação, beiras de reservatórios e rios. Todo esse processo foi o resultado de séculos de dominação e apropriação privada das terras/áreas públicas, decorrendo daí um aparato jurídico-institucional, econômico, social e ideológico que definiu a propriedade da terra como um valor fundamental de controle das classes dominantes. (...) A combinação entre mercados de terras especulativos, sistemas políticos clientelistas, práticas elitistas de planejamento urbano e regimes jurídicos excludentes, que afirmam os direitos individuais de propriedade sobre o princípio constitucional da função socioambiental da propriedade e da cidade, faz com que 9

10 o processo de desenvolvimento urbano informal não seja a exceção, mas sim a regra de produção social do espaço urbano no Brasil (...) Essas constatações iniciais são confirmadas por dados do IBGE/MUNIC (2000), sobre a precariedade e a ilegalidade das nossas cidades. As favelas estão presentes em 80% das cidades médias entre 100 e 500 mil habitantes, e em 45% daquelas entre 20 e 100 mil habitantes. Os assentamentos irregulares ou ilegais estão presentes até em pequenas cidades 36% das cidades com menos de 20 mil habitantes têm loteamentos irregulares e 20% delas têm favelas. O instituto da regularização fundiária é disciplinado por alguns diplomas. A Lei 6.766/1979 trata da competência municipal para regularizar parcelamentos e desmembramentos não autorizados ou em desconformidade com a respectiva licença, chamados, respectivamente, de clandestinos e irregulares 12. O diploma, contudo, consagra o instituto como forma de defesa dos padrões de desenvolvimento urbano e dos direitos dos adquirentes dos lotes. Já após a Constituição de 1988, o Estatuto da Cidade (Lei /2001, art. 2º, inciso XIV) previu, dentre as diretrizes para que o Estado ordene o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, a regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais. Com a aprovação do Estatuto da Cidade, o instituto da regularização fundiária passou a ter um papel social, sendo elencado como instrumento da política urbana. Em consonância com as lições de Edésio Fernandes (2010: 64), deve-se ressaltar que o Estatuto da Cidade faz repetidas menções à necessidade de que tais programas de regularização fundiária se pautem por critérios ambientais. 12 Conforme obra coletiva do Instituto Polis (2008, p ), os loteamentos irregulares são parcelamentos do solo urbano que obtiveram aprovação do Poder Público municipal, mas que não foram executados conforme o ato administrativo da aprovação. Os loteamentos clandestinos são aqueles que não obtiveram nenhuma aprovação por parte do Poder Público municipal e surgem diante da inércia da Administração Pública em fiscalizá-los. 10

11 Recentemente, como bem sintetiza Edésio Fernandes (2010:65), uma série de novas leis vem surgindo com o objetivo de estruturar e facilitar os processos de regularização fundiária. A Lei Federal nº /2004 estabeleceu a gratuidade do registro imobiliário nos programas de regularização; a Lei Federal nº /2007 foi aprovada no sentido de facilitar os processos de regularização fundiária pelos municípios nos assentamentos informais consolidados em terras da União; a Lei Federal nº , de 2008, instituiu o direito das comunidades à assistência técnica em programas de regularização; a Lei Federal nº , de 2009, regulamentou a regularização fundiária em áreas urbanas da Amazônia Legal; e a Lei Federal nº , também de 2009, foi aprovada para regulamentar o Programa Habitacional Minha Casa, Minha Vida e para facilitar a regularização fundiária de assentamentos informais. Uma ampla discussão nacional tem ocorrido acerca da revisão da referida Lei Federal nº 6.766, de 1979 (Projeto de Lei nº 3.057, de 2000), que regulamenta os parcelamentos do solo para fins urbanos e a regularização de assentamentos informais. Pode-se dizer, conforme Edésio Fernandes (2008:25), que os objetivos básicos de um processo de regularização fundiária são reconhecer a segurança da posse (e, às vezes da propriedade) e integrar as áreas e suas comunidades à estrutura urbana e à sociedade como um todo. O citado autor, em artigo didático sobre as políticas públicas de regularização fundiária, constata que esses programas, na grande maioria dos casos, são conjunturais e feitos de maneira apartada de outras importantes políticas como as habitacionais, urbanizadoras, ambientais, dentre outras, razão pela qual não são sustentáveis. Ainda segundo o mesmo jurista (2008:26), o mesmo conceito de regularização fundiária é utilizado para dar nome a políticas públicas muitas vezes distintas: De fato, muitos programas de regularização tratam tão somente da legalização/titulação/formalização de áreas e lotes informais; outros programas tratam apenas de urbanização/melhoramento dessas áreas e, em alguns poucos casos, das construções; poucos são os programas que combinam essas duas dimensões de maneira adequada. 11

12 São ainda menos significativos os programas de regularização que, além das simples dimensões jurídico-fundiária e urbano ambiental, também incorporam uma dimensão socioeconômica, visando à geração de emprego e renda e à criação de oportunidades para moradores das comunidades que vivem nas áreas a serem regularizadas. No mesmo sentido constata o Ministério das Cidades (2004:41) que: As intervenções do Poder Público através de programas de regularização têm se dado de maneira isolada, setorial, sem que haja a devida integração entre tais programas e o contexto mais amplo das políticas urbanas de planejamento e gestão territorial, produção habitacional de interesse social e oferta de terra urbanizada para população de baixa renda, reabilitação de centros urbanos, ocupação de vazios urbanos, captura de maisvalias urbanísticas e modernização do cadastro fiscal. De acordo com Edésio Fernandes (2008:26), somente uma regularização plena que conjugue as dimensões fundiárias, sociais, urbanas e ambientais poderia ser sustentável, não gerando futuras distorções nas áreas objeto de intervenção pelo Poder Público. Embora se trate de atribuição eminentemente municipal, é desejável que os processos de regularização tenham apóio e incentivo dos demais entes federativos. Diante da carência de recursos financeiros 13 e humanos, a União 14 e os Estados membros podem contribuir de forma decisiva com dotações orçamentárias, cursos e treinamentos de capacitação, realização de algumas atividades em regime de cooperação por meio de convênios, integração de programas locais de regularização fundiária com outros federais e/ou estaduais, etc. Nesse ponto merece nota a criação do Ministério das Cidades, que possui, dentre duas atribuições, a promoção, em articulação com as diversas esferas de governo, com o setor privado e organizações não-governamentais, de ações e programas de urbanização, de 13 Aqui nesse ponto cabe fazer uma pequena consideração sobre a chamada reserva do possível. Para Thiago Lima Breus (2007: 239), a reserva do possível se apresenta, pois, como uma condição de realidade, ou seja, como um elemento do mundo dos fatos que influencia a aplicação do Direito. Ainda, a partir da leitura de diversos dispositivos da Constituição, o autor conclui que, antes de se falar na inexistência de recursos para o atendimento dos Direitos Fundamentais sociais, há que se perquirir se a função orçamentária do Estado se encontra em conformidade com as normas constitucionais. 14 Nesse sentido, veja-se o Programa Nacional de apoio à Regularização Fundiária Sustentável, conduzido pelo Ministério das Cidades. (2004: 44-60). 12

13 habitação, de saneamento básico e ambiental, transporte urbano, trânsito e desenvolvimento urbano e planejamento, regulação, normatização e gestão da aplicação de recursos nessas políticas (Lei /2003, artigo 27, inciso III, alíneas c e e ). Numa primeira análise, pode-se vislumbrar que o direito à moradia (que compreende não apenas a habitação em si, mas também toda uma série de serviços essenciais) e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado estão contrapostos numa relação marcada por um forte antagonismo. Isto ocorre pelo fato de serem muitos os loteamentos e as ocupações em áreas nas quais a ocupação é severamente limitada (como em algumas unidades de conservação de uso sustentável) ou mesmo vedada ou somente admitida excepcionalmente, como é o caso das áreas de preservação permanente e das unidades de conservação de proteção integral. Conforme o Ministério das Cidades (2004:40): O processo de produção informal do espaço urbano está avançando de maneira significativa. Áreas já ocupadas estão se adensando e novas ocupações têm surgido, cada vez mais, em áreas de preservação ambiental, áreas de proteção de mananciais, áreas públicas e áreas de risco. A urbanização da pobreza tem tido todo tipo de implicações nefastas sócioambientais, jurídicas, econômicas, políticas e culturais não só para os ocupantes dos assentamentos, mas para as cidades como um todo. De acordo com o Instituto Polis (2008:21): Em grande parte do território brasileiro verifica-se a incapacidade de romper os ciclos de expansão periférica e de ocupação das áreas ambientalmente frágeis. Uma das características do mercado formal de habitação do Brasil é sua pouca abrangência. A maior parte da população de baixa renda não consegue ter acesso a essa produção de mercado. Conseqüentemente, a maior parte da produção habitacional do país se faz à margem da lei, nas áreas rejeitadas pelo mercado imobiliário privado. Muitas das vezes tais áreas são ocupadas com a negligência do Poder Público ou mesmo com o seu incentivo (vide os processos de urbanização em encostas com acentuada declividade, em áreas alagadas, etc.). 13

14 Segundo o Instituto Polis (2008:21), em que pesem suas implicações, os processos de desenvolvimento urbano informal têm sido cada vez mais tolerados pelo Poder Público, seja por omissão ou por ações ambíguas, sem que haja uma compreensão de que, em última análise, tal tolerância gera direitos. Nesse sentido, a melhor doutrina, sobretudo após a inclusão do direito à moradia como assegurado constitucionalmente 15, os moradores de áreas irregularmente ou clandestinamente ocupadas por um largo lapso temporal, chamadas também de consolidadas, teriam o direito à regularização fundiária a ser promovida pelo Poder Público. Esta não seria mais discricionária, mas vinculada como concretização num caso concreto de um mandamento constitucional 16. A questão que se coloca é que a Carta Maior consagra diversos direitos e valores sem gradação hierárquica, motivo pelo qual devem ser ponderados no caso concreto 17. Como bem destaca Humberto Ávila (2001:26), tal ponderação requer a observância do dever de proporcionalidade: A instituição simultânea de direitos e garantias individuais e de finalidade públicas e normas de competência, como faz a Constituição de 1988, implica o dever de ponderação, cuja medida só é obtida mediante a obediência à proporcionalidade. O dever de proporcionalidade é o dever de atribuir uma proporção ínsita à idéia de relação. O Direito tutela bens que se dirigem a finalidades muitas vezes antagônicas, cuja concretização exige, porque há correlação, uma ponderação dialética ou proporção. Neste caso, promover políticas de regularização fundiária de áreas consolidadas inadequadas para a realização de construções e para o parcelamento do solo significa atribuir peso zero à questão ambiental. Isto representa uma contradição, uma vez que o meio ambiente equilibrado se constitui como essencial à sadia qualidade de vida. De acordo com o Ministério das Cidades (2004:54), na impossibilidade de compatibilização plena ou mesmo parcial entre os dois direitos constitucionalmente protegidos, 15 Vide o artigo 6º da CRFB/88, com redação dada pela EC n. 26/ Nesse sentido, vide Edésio Fernandes (2008:28). 17 Nesse sentido, vide Edésio Fernandes (2010:67). 14

15 direito ambiental e direito à moradia, faz-se necessária a criação de alternativas efetivas de moradia para a população de baixa renda. Ao que parece, a idéia é a de se buscar alternativas de moradia em ambientes com um mínimo de equilíbrio e não a de gerar impactos ambientais em áreas especialmente protegidas ou de expor populações a níveis de risco inaceitáveis. Em última instância, muitas das vezes os programas de regularização fundiária simplesmente ignoram questões ambientais extremamente relevantes como a existência de áreas alagadiças, de preservação permanente e unidades conservação de proteção integral. E o pior disso tudo é que os próprios moradores, por negligência do Poder Público, ficam expostos a riscos inaceitáveis. Nessa linha, pode-se constatar que grande parte desses programas de regularização, destinados às populações de baixa renda, sob o pretexto de diminuir sua exclusão perante a cidade, ignoram os riscos ambientais conhecidos. A distribuição desses riscos a essas populações apenas reforça outros tipos de desigualdade e pode ser entendida como uma questão de justiça ambiental 18. Apenas para citar um triste e recente exemplo, na cidade de Niterói, uma área clandestina consolidada há muitos anos sobre um antigo lixão desativado começou a receber do Poder Público que, ao que tudo indica, havia sido comunicado dos riscos pela Universidade Federal Fluminense (UFF), uma série de serviços públicos, medidas de urbanização, etc. Com o tempo surgiram ruas, creches, luz, a coleta de lixo, dentre outros serviços até que, no início do ano de 2010, após uma chuva intensa, praticamente todo o local foi destruído com o deslizamento do solo. Esse episódio ficou conhecido como tragédia do Morro do Bumba, totalizando dezenas de óbitos e desabrigados 19. A idéia é que o Poder Público faça programas de regularização fundiária que levem em conta a possibilidade de gestão adequada dos riscos existentes e, ainda, a impossibilidade de exposição das camadas mais carentes da população a riscos 18 Para Selene Herculano (2002) (...) por Justiça Ambiental entenda-se o conjunto de princípios que asseguram que nenhum grupo de pessoas, sejam grupos étnicos, raciais ou de classe, suporte uma parcela desproporcional das consequências ambientais negativas de operações econômicas, de políticas e programas federais, estaduais e locais, bem como resultantes da ausência ou omissão de tais políticas 19 Segundo notícia publicada no portal de notícias terra da data de 15/04/2010, o número de óbitos até aquela data chegou a 48. Vide <www.terra.com.br>. Acesso em 12/12/

16 conhecidos e negligenciados pelo Poder Público. Para tanto, instrumentos como o licenciamento ambiental e o estudo de impacto de vizinhança são fundamentais, desde que utilizados, para que os projetos incluam não apenas social, mas também ambientalmente. que: Ao tratar do tema, a professora Vanêsca Buzelato Prestes (2006:43) assevera A interação com a questão ambiental em dois aspectos contraditórios. De um lado, as normas de proteção ambiental têm sido colocadas como óbice legal e constitucional à concretude dos institutos da concessão especial para fins de moradia, em especial o 5º do artigo 225 da Constituição Federal, que estabelece a indisponibilidade das áreas necessárias à proteção dos ecossistemas naturais, e se tratando de áreas públicas, bem como a usucapião e a regularização de loteamentos, em ser tratando de áreas privadas, objeto de regularização, sendo argumento para irresignação de muitos, no momento em que a regularização for desencadeada. De outro, as regularizações ocorrem sem avaliar o viés ambiental, ou seja, sem apontar qual efetiva a melhoria da qualidade ambiental das áreas objeto de regularização fundiária. Todavia, esta não parecer ser a melhor forma de enxergar a questão da regularização fundiária. Luiz Cláudio de Oliveira Pires (2010:19) traz uma solução aparentemente intermediária, ponderando os valores ambientais e de moradia. Segundo ele: nem toda área de proteção ambiental, que constitui uma categoria de unidade de conservação, bem como um instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente, não deve necessariamente ficar isenta da interferência humana. Logicamente, os parcelamentos irregulares ou clandestinos necessitam de gestão diferenciada e sustentável, proveniente das peculiaridades naturais apresentadas, ressaltada pela importância para a sadia qualidade de vida. Deve-se ressaltar, que nem todos comprometem num mesmo grau o meio ambiente. Alguns apresentarão áreas parciais passíveis de serem harmonizadas, enquanto outros definirão áreas impossíveis de serem regularizadas. Para isso, existem os 16

17 Estudos de Impacto Ambiental que permitem uma avaliação para possíveis adequações. 20 Contudo, acreditamos que o pensamento acima se aplique apenas a uma gama pequena de situações, cabendo utilizá-lo tão somente nos casos de Áreas de Proteção Ambiental, unidades de conservação de uso sustentável. CONCLUSÕES Considerando o paradigma constitucional atual, fica claro que a propriedade deve ser exercida de forma que cumpra com sua função social ou, melhor, socioambiental. No que se refere à propriedade imóvel territorial urbana, a Constituição Federal conferiu ao Plano Diretor, aprovado por lei municipal, a tarefa de definir o conteúdo que atende à função social. Conforme visto, os Municípios possuem atribuições e importância chave na execução de políticas públicas ambientais e de garantia do direito constitucional à moradia. Muito embora pareçam frontalmente antagônicos, os direitos à moradia e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado devem ser ponderados e compatibilizados nos programas de regularização fundiária, instituto que ganha relevo e índole inclusiva após a Constituição de 1988, especialmente com a edição do Estatuto da Cidade. Por fim, entendemos que não se deve aplicar de forma geral e sem grandes cautelas o chamado fato consumado, ou seja, a aceitação e regularização indiscriminada de construções em desacordo com a legislação ambiental. Isto porque tal atitude, generalizada, poderia levar, praticamente, ao desaparecimento quase que por completo de áreas de preservação permanente (APPs) e Unidades de Conservação da Natureza. 20 Conforme o Ministério das Cidades (2004:46), nos termos da lei, nem todo assentamento informal tem que ser regularizado, como é o caso, por exemplo, de ocupações muito recentes.nem mesmo em assentamentos informais consolidados em áreas urbanas tudo é regularizável. Por exemplo, devido a razões ambientais, o Poder Público pode não reconhecer o direito dos moradores a continuarem na área ocupada. Mas a grande novidade da ordem jurídica é que, nesses casos, o direito de moradia continua prevalecendo, com o que o Poder Público tem que oferecer condições concretas e aceitáveis de relocação dos moradores. 17

18 É claro que alguma pequena flexibilização deve ocorrer sob pena da inviabilidade de qualquer ponderação entre os valores de moradia e ambientais. Entretanto ainda faltam parâmetros claros e objetivos que deveriam constar de uma lei, no intuito de tentar evitar o agravamento das controvérsias, dicotomias e oposições entre os direitos à moradia e à tutela do meio ambiente. REFERÊNCIAS AIETA, Vânia Sciliano (2006). Democracia. Estudos em Homenagem ao professor Siqueira Castro. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. ANTUNES, Paulo Bessa (2010). Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. ÁVILA, Humberto (2001). A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. In: Revista Diálogo Jurídico, v. I, nº. 4, julho, Salvador: Centro de Atualização Jurídica. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 15 de dezembro de AVZARADEL, Pedro Curvello Saavedra (2007). EIV e EIA: compatibilização, precaução, processo decisório e sociedade de risco. In. Revista de Direito da Cidade, n. 3 (Nov. 2007). Rio de Janeiro: Harbra, vol. 1., p BELCHIOR, Germana Parente Neiva; MATIAS, João Luis Nogueira (2008). A função ambiental da propriedade. In: Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI. Disponível em Acesso em 05/12/2010. BERCOVICI, Gilberto (2006). Planejamento das Políticas Públicas: por uma nova compreensão do papel do Estado. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (Org). Políticas Públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva. BRASIL. Ministério das Cidades (2004). Planejamento territorial urbano e política fundiária. Brasília. BREUS, Thiago Lima (2007). Políticas Públicas no Estado Constitucional: problemática da concretização dos Direitos Fundamentais pela Administração Pública Brasileira contemporânea. Belo Horizonte: Editora Fórum. DERANI, Cristiane (2006). Política Pública e norma política. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (Org). Políticas Públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva. 18

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