PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Transcrição

1 Acórdão 6a Turma DANO MORAL. ÓCIO FORÇADO DO TRABALHADOR. O empregador que se furta da obrigação de dar trabalho ao empregado, colocando-o em ócio forçado, deixa de cumprir um de seus deveres. Além disso, o empregado que se vê obrigado a permanecer na empresa parado possui um sentimento de menos importância que cresce dia a dia, sendo inequívoca a lesão a direito da personalidade, passível de gerar o deferimento de indenização por danos morais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário nº TRT-RO , em que são partes: EBE - EMPRESA BRASILEIRA DE ENGENHARIA S.A., ELETROBRÁS TERMONUCLEAR S.A. - ELETRONUCLEAR, MARTE ENGENHARIA LTDA. E LUIZ ANTÔNIO RODRIGUES DE FRANÇA, como Recorrentes e Recorridos. VOTO: I - R E L A T Ó R I O Trata-se de Recursos Ordinários interpostos por EBE - Empresa Brasileira de Engenharia S.A. às folhas 268/277, Eletrobrás Termonuclear S.A. - ELETRONUCLEAR às folhas 284/295, Marte Engenharia Ltda. às folhas 301/305 e pelo Trabalhador às folhas 310/316, em face da r. decisão proferida às folhas 264/266, pelo Juiz do Trabalho Renato Abreu Paiva, da 1ª Vara do Trabalho de Angra dos Reis, que julgou o pedido procedente em parte. Contestações da Marte Engenharia Ltda. às folhas

2 41/48, da EBE - Empresa Brasileira de Engenharia S.A. às folhas 68/75 e de Eletrobrás Termonuclear S.A. - ELETRONUCLEAR às folhas 94/102. Atas de audiência às folhas 103, 255 e 261/262. A EBE - Empresa Brasileira de Engenharia S.A. alega, em síntese, que não é devido o pagamento de indenização por dano moral e honorários advocatícios. A Eletrobrás Termonuclear S.A. - ELETRONUCLEAR afirma que não é devida indenização decorrente de dano moral e pagamento de honorários advocatícios. Sustenta, ainda, que deve ser afastada a responsabilidade subsidiária. da lide. A Marte Engenharia Ltda. requer o seu afastamento Preparo às folhas 278/279, 281/283 e 306/307. O trabalhador afirma que as empresas EBE - Empresa Brasileira de Engenharia S.A. e Marte Engenharia Ltda. deverão responder solidariamente. Alega, ainda, que o valor da indenização por dano moral arbitrada na sentença deverá ser aumentado. Contrarrazões do trabalhador às folhas 317/330, da Marte Engenharia Ltda. às folhas 332/340 e da Eletrobrás Termonuclear S.A. - ELETRONUCLEAR às folhas 343/348. A empresa EBE - Empresa Brasileira de Engenharia S.A. Não apresentou contrarrazões, conforme certidão de folha 351. Os autos não foram remetidos à Douta Procuradoria do Trabalho por não ser hipótese de intervenção legal (Lei Complementar no. 75/1993) e/ou das situações arroladas no Ofício PRT/1ª Reg. nº 27/08-GAB., de É o relatório. II - F U N D A M E N T A Ç Ã O 1. CONHECIMENTO

3 O recurso ordinário deve preencher os pressupostos legais de admissibilidade para que possa ser conhecido. O preparo é um dos requisitos de admissibilidade dessa espécie recursal e, na Justiça do Trabalho, engloba o recolhimento das custas e do depósito recursal, conforme artigos 789, parágrafo1º, e 899, parágrafo 1º, da CLT. No presente caso, verifica-se que a empresa Marte Engenharia Ltda. juntou com as razões recursais cópias não autenticadas referentes ao recolhimento das custas processuais e ao pagamento do depósito recursal (folhas 306/307), em total desrespeito ao artigo 830 da CLT. Ressalte-se que também não há declaração de autenticidade do advogado subscritor do recurso. É patente a deserção, o que implica ser inadmissível o apelo por não preenchido pressuposto extrínseco. Posto isso, não conheço do recurso da empresa Marte Engenharia Ltda., por deserto. Conheço, no entanto, dos demais recursos por preenchidos os pressupostos de admissibilidade. 2. MÉRITO DO DANO MORAL Tendo em vista que todas as partes impugnam a sentença quanto ao dano moral, os recursos serão apreciados em conjunto quanto a tal questão. A EBE - Empresa Brasileira de Engenharia S.A. alega que ficou comprovado que o afastamento do demandante das funções que ocupava na tomadora de serviços foi provocado por baixo rendimento. Acrescenta que foi uma decisão da tomadora de serviços que impediu o trabalhador de entrar nas dependências da empresa e que tal fato não ocasionou constrangimento ou dano ao trabalhador. A Eletrobrás Termonuclear S.A. - ELETRONUCLEAR sustenta que o trabalhador não demonstrou a existência do dano moral

4 O trabalhador requer a majoração do valor fixado na sentença a título de indenização, qual seja, R$19.400,70 (dezenove mil e quatrocentos reais e setenta centavos). Consta da sentença que ficou sobejamente comprovado pelas provas oral e documental que a tomadora de serviços colocou o demandante, membro da CIPA, em ócio forçado. Acrescentou o Juízo a quo que o comportamento adotado pela empresa não respeita os direitos à honra e a imagem do trabalhador, além de ferir o princípio do valor social do trabalho. Admitido o assédio moral, fixou o valor da indenização em R$19.400,70 (dezenove mil e quatrocentos reais e setenta centavos), equivalente a 10 (dez) vezes a maior remuneração do demandante (folhas 264-verso/265). Não merece reparo a decisão a quo. Dispõe o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". O dano moral é todo sofrimento humano que não resulta de uma perda pecuniária, mas de violação a direitos de personalidade. Representa, pois, uma afronta à dignidade do indivíduo, a qual engloba os direitos à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade e à liberdade. Nas palavras de Maurício Godinho Delgado "é toda dor física ou psicológica injustamente provocada em uma pessoa humana" (in, Curso de Direito do Trabalho, LTr, 4ª edição, página 613). A reparação não tem como objetivo restabelecer o statu quo ante, mas tão somente compensar, por meio de um valor em pecúnia a ser arbitrado pelo juiz, a ofensa à dignidade do indivíduo ou, ao menos, mitigar o seu sofrimento. No presente caso, como estabelecido na sentença, restou sobejamente demonstrado que o demandante foi vítima de assédio moral. Os documentos de folhas 17/24 demonstram que o demandante foi impedido de entrar na área em que trabalhava na

5 empresa tomadora de serviços, Eletrobrás Termonuclear S.A. - ELETRONUCLEAR. Tal fato restou ratificado pela prova oral. As três testemunhas inquiridas informaram que o demandante estava colocado na geladeira, pois comparecia à empresa tomadora de serviços, mas não lhe era oferecido trabalho (depoimentos à folha 261, frente e verso). Ora, o ócio forçado no qual teria sido colocado o demandante, sem dúvida, faz com que qualquer trabalhador que simplesmente é deixado "na geladeira" pelo empregador, que não lhe delega qualquer atividade, possua um sentimento de somenos importância que cresce dia a dia, sendo inequívoca a lesão a direito da personalidade, passível de gerar o deferimento de indenização por danos morais. Certamente é penoso para o empregado ser simplesmente ignorado, em total desprezo a sua capacidade produtiva, que outrora já restou aproveitada. Comprovado o dano moral, resta, então fixar o valor da indenização. Para tanto, alguns parâmetros devem ser levados em consideração. Na hipótese vertente, a falta cometida foi grave. A empregadora, EBE - Empresa Brasileira de Engenharia S.A., possui capital social de R$ ,00 (trinta milhões de reais), conforme ata da assembleia geral ordinária à folha 53. O período de ócio forçado durou de janeiro de 2009 a setembro de 2009, quando o demandante foi dispensado, embora o contrato de trabalho tenha se iniciado em dezembro de A maior remuneração do trabalhador foi de 1.940,07 (mil novecentos e quarenta reais e sete centavos). Assim, considerando tais parâmetros, entendo que o valor da indenização fixado na sentença, R$19.400,70 (dezenove mil e quatrocentos reais e setenta centavos), está razoável. Posto isso, nego provimento aos três recursos. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS As empresas EBE - Empresa Brasileira de Engenharia S.A. e Eletrobrás Termonuclear S.A. - ELETRONUCLEAR insurgemse, ainda, em relação ao deferimento à folha 266-verso do pedido de ressarcimento dos honorários advocatícios. Tendo em vista o disposto nas Súmulas 219, I, e 329 do C. TST, persiste o entendimento de que a concessão de honorários na

6 Justiça do Trabalho depende de a parte estar representada pelo sindicato de sua categoria e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo, ou encontrar-se em situação que não lhe permita demandar sem prejuízo próprio ou da própria família. Preenchidos os requisitos supra na hipótese em tela, deve ser mantida a decisão de primeiro grau. Observe-se que o C.TST manteve as referidas Súmulas, mesmo com a edição do Enunciado nº 79 da Primeira Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, por aquele órgão promovida. Assim, ressalvando meu entendimento pessoal, nego provimento ao recurso. DO RECURSO DA ELETROBRÁS TERMONUCLEAR S.A. - ELETRONUCLEAR DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Argumenta a recorrente que não poderia ser responsabilizada subsidiariamente pelos obrigações trabalhistas, invocando a regra contida no parágrafo 1º do artigo 71 da Lei n /93 - Lei de Licitações, que assim preconiza: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) Tal argumentação já provocou acirrada discussão nos Tribunais, sendo finalmente levada ao Supremo Tribunal Federal, que, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, proferiu entendimento no sentido de declarar a constitucionalidade da regra supratranscrita. Diante de tal julgamento, o Pleno do C. Tribunal Superior do Trabalho, em sessão realizada em 24 de maio de

7 2011, modificou a Súmula 331, dentre outras proposições, dando-lhe a seguinte redação, divulgadas no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho em 27 de maio e publicadas oficialmente no dia 30: SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Foram grifados os incisos IV, que teve nova redação, e os incisos V e VI, inseridos na Súmula. A mais alta Corte Trabalhista adaptou seu entendimento àquele externado pelo Supremo Tribunal Federal, em especial na questão da PROVA DA CULPA DA ADMINISTRAÇÃO NA OBSERVÂNCIA DA LEI DE LICITAÇÕES, ESPECIALMENTE QUANTO À FALTA DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. O texto anterior invocava o mero

8 inadimplemento das obrigações por parte do empregador como motivo de responsabilização do ente público. Tal modificação ficou evidente no julgamento da ADC 16, conforme publicação constante do Informativo nº 610, disponível no sítio da Suprema Corte, que Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Destaca-se que, no dia 01 de junho, a Terceira Turma do C.TST já aplicou tal entendimento, sendo Relator o Ministro Relator Horácio de Senna Pires. Segundo notícia veiculada no dia 03 na página eletrônica daquele órgão que na nova redação, ficou assentado que os entes da administração pública direta e indireta serão subsidiariamente responsáveis caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93 (Lei das Licitações). Como no processo o quadro fático apresentado pelo Tribunal Regional não permitiu concluir pela ausência de fiscalização pela Petrobras do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela prestadora de serviço como empregadora, o ministro excluiu a estatal da condenação. Pois bem. Firmou-se na jurisprudência a tese da necessidade de prova da culpa do ente público. Porém, a quem incumbirá e como se fará essa prova? Consoante o princípio da aptidão para a prova, essa deve ser produzida por aquela parte que a detém ou que tem acesso a ela, sendo inacessível à parte contrária. Tal princípio está consagrado, por exemplo, na Súmula 338 do C.TST: I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário

9 Ora, considerando que é impossível a um trabalhador terceirizado provar, ou ao menos, ter ciência de que as numerosas e imperativas regras contidas na Lei de Licitações foram cumpridas quando da celebração do contrato entre a administração pública e seu empregador, ou mesmo se o seu tomador de serviços fiscalizou decentemente a execução do contrato, parece claro que tal ônus incumbe à parte que tem aptidão para a prova. Aliás, todo ente público deveria ter o interesse em demonstrar a lisura de seus contratos. Pelo disposto nos artigos 29, inciso VII, 58, 67, e 78, inciso VII, da Lei de Licitações, extrai-se que é dever da Administração Pública fiscalizar a satisfação dos direitos trabalhistas dos terceirizados. Há, inclusive, norma regulamentadora desse dever, a IN nº 02/2008 do MPGO (alterada pelas Instruções nºs 03,04 e 05, todas de 2009), na qual foram estabelecidas, por exemplo, técnicas de controle e de garantia de efetividade da fiscalização. O artigo 19-A dessa Instrução, prevê a possibilidade de ser previsto no edital e no contrato, que a Administração Pública, por autorização prévia da empresa, poderá reter o preço do contrato para pagar direito de remuneração de férias, gratificação natalina, verbas rescisórias e depósitos de FGTS dos empregados da terceirizada, assim como para realizar descontos nas faturas e proceder o pagamento direto dos direitos trabalhistas inadimplidos pela contratada. No presente caso, não há qualquer comprovação de que a recorrente tenha fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas das empresas por ela contratada. Além disso, ficou sobejamente demonstrado que foi a recorrente que proibiu a entrada do demandante no local em que ele trabalhava, sendo, assim, a responsável pelo ócio forçado e pelo dano extrapatrimonial. Ante o exposto, partindo da premissa de que houve omissão culposa da recorrente no dever de fiscalizar adequadamente o cumprimento dos direitos trabalhistas do empregado terceirizado, caracterizando a culpa in omittendo, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária atribuída na sentença, nos moldes da nova redação dos itens IV e V da

10 Súmula nº 331 do TST. Nego provimento. DO RECURSO DO TRABALHADOR DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Na sentença, o Juízo a quo declarou a responsabilidade subsidiária das empresas Marte Engenharia Ltda. e Eletrobrás Termonuclear S.A. - ELETRONUCLEAR (folhas 265-verso e 266). No entanto, requer o trabalhador que as empresas EBE - Empresa Brasileira de Engenharia S.A. e da Marte Engenharia Ltda. sejam condenadas a responder solidariamente pelas obrigações trabalhistas. Afirma que a segunda contratou a primeira para execução do contrato celebrado com a Eletrobrás Termonuclear S.A. - ELETRONUCLEAR. Embasa o pedido no disposto no artigo 455 da CLT. Assiste razão ao recorrente. Extrai-se dos autos que o demandante era empregado da EBE - Empresa Brasileira de Engenharia (Ficha de Registro e contrato de trabalho à folha 76), que foi contratada pela empresa Marte Engenharia Ltda. para a execução de parte do contrato celebrado entre tal empresa e a Eletrobrás Termonuclear S.A. - ELETRONUCLEAR. A prestação de serviço para a empresa Marte Engenharia ficou clara na Ata de Reunião de folhas 23/24, na qual foi discutido o afastamento do demandante das funções por ele desempenhada. Naquela ocasião, a empresa Marte Engenharia participou da reunião. Além disso, o preposto da EBE - Empresa Brasileira de Engenharia noticiou, em depoimento, que foi informado do afastamento do demandante por um preposto da empresa Marte Engenharia (depoimento à folha 2161-verso). Em que pese o entendimento esposado na sentença, tendo em vista que as duas empresas possuem como objeto social trabalhos na área de engenharia, conforme documentos de folhas 38 e 57, e a comprovação de que EBE - Empresa Brasileira de Engenharia foi subempreiteira da Marte Engenharia, aplica-se à

11 hipótese o disposto no artigo 455 da CLT, que prevê não só a responsabilidade solidária do empreiteiro principal, como até mesmo a sua responsabilidade direta, ressalvado o direito de regresso contra o subempreiteiro, nos termos da lei civil. Dou provimento para condenar as empresas EBE - Empresa Brasileira de Engenharia S.A. e da Marte Engenharia Ltda. de forma solidária pelo adimplemento das obrigações trabalhistas. III - D I S P O S I T I V O ACORDAM os Desembargadores que compõem a 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, não conhecer do recurso ordinário da Marte Engenharia Ltda. por deserto, conhecer dos demais recursos ordinários e, no mérito, por unanimidade, negar provimento aos das empresas e dar parcial provimento ao do trabalhador para condenar as empresas EBE - Empresa Brasileira de Engenharia S.A. e da Marte Engenharia Ltda. de forma solidária pelo adimplemento das obrigações trabalhistas, nos termos do voto do Exmo. Sr. Desembargador Relator. Rio de Janeiro, 05 de setembro de MC/md Marcos Cavalcante Desembargador Relator