Jorge Roberto Vieira Aguiar Filho, acadêmico de Direito da UNIFIAN,

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1 TUTELA ANTECIPADA E CAUTELAR Jorge Roberto Vieira Aguiar Filho, acadêmico de Direito da UNIFIAN, jrvaf@bol.com.br). Prestação da Tutela Jurisdicional Face as Variadas Situações no Direito; Utilização das Tutelas de Urgência Face à Morosidade Processual; Direito Comparado, em especial com o Direito Processual Italiano; Evoluções nas Leis Processuais Visando Agilizar a Prestação Jurisdicional; Hipóteses de Concessão da Tutela Antecipada; Pressupostos da Tutela Antecipada; Irreversibilidade ou não da Tutela Antecipada;Condenação com Reserva de Exceção; Pressupostos da Tutela Cautelar; Função e Característica da Tutela Cautelar; Requisitos Específicos para a Concessão da Tutela Cautelar; Cabimento das Cautelares e o Poder Geral de Cautela do Juiz; Extinção das Medidas Cautelares; O Tempo e o Processo; Aplicação da Tutela Antecipada e Cautelar em Nosso Ordenamento Jurídico e as Diferenças Existentes entre Elas. Prestação da Tutela Jurisdicional Face às Variadas Situações no Direito A distância entre a mera proclamação e a tutela efetiva do direito, com meios eficazes e expeditos, constitui um dos problemas cruciais do processo civil de nossa época. Essa questão não é nova e se apresenta cada vez mais atual em vista dos problemas que o Judiciário vem enfrentando e que constituem aquilo que os meios de comunicação e mesmo os doutrinadores têm chamado de "crise do judiciário". Tal crise está centrada no atraso da entrega da prestação jurisdicional. Não entrando nas questões da necessidade de ampliação dos quadros de juízes e do problema de verbas orçamentárias, o fato é que a efetividade da tutela jurisdicional vem sofrendo graves prejuízos, que também são frutos de uma elaboração sistemática que pressupõe uma longa etapa de cognição para que, só após, se possa emitir o ato sentencial ou material de execução, que efetivará a tutela. Isto porque, pela teoria processual clássica, a execução ou satisfação do pedido somente poderia se dar mediante uma cognição exauriente, pois apenas esta, pelo alto grau de certeza que fornece, legitimaria o Estado a proceder uma intervenção no patrimônio dos particulares, que por representar uma violência contra estes necessita ter base na certeza do direito a ser com isso satisfeito. Contudo, muitas das situações que se apresentam exigindo a tutela jurisdicional, envolvem direitos que necessitam de satisfação urgente, que não podem se sujeitar à demora normal que uma cognição profunda acerca dos fatos em questão necessita, sob pena de não poderem mais ser satisfeitos. Acontece, todavia, que, qualquer que seja a prestação a cargo da jurisdição, o provimento definitivo não pode ser ministrado instantaneamente, como bem salienta o Mestre Humberto Theodoro Júnior, posto que relegaria o valor de certeza que o próprio Estado de Direito pressupõe, como organização que age sob os ditames das regras jurídicas, onde as normas só podem ser aplicadas mediante o perfeito conhecimento dos fatos. Mas é este mesmo Estado que garante a todos o acesso à Justiça ao dispor a Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXV, que "a lei

2 não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito". No entanto, aqueles que possuem direitos que necessitam de uma tutela imediata ou pelo menos, mais célere que a comum, acabam de fora. Foi enfrentando esse empasse que a teoria processual, procurando uma maior adequação das formas de prestação da tutela jurisdicional às variadas situações de direito material criou, ao lado dos processos de conhecimento e de execução, o processo cautelar, capaz de assegurar o resultado útil da tutela jurisdicional. Entretanto, a existência da tutela cautelar não foi o bastante para a efetividade do processo nos casos em que o direito reclamado só pode ser satisfeito por uma prestação expedita, isto é, rápida, de forma que o legislador processual, ante a essa realidade, na qual, apesar da existência de uma hiperatividade do processo cautelar, os direitos urgentes não eram satisfeitos, trouxe, em 1994, a figura da tutela antecipada através do novo art. 273 do CPC. Assim, buscando acelerar os resultados do processo, permitiu-se a antecipação dos efeitos da tutela definitiva por liminar satisfativa, que, diferente das liminares de feição satisfativa já existentes, por exemplo, nas ações locatícias, tem caráter genérico, de sorte que é aplicável, em tese, a qualquer processo de conhecimento. Como elucida Cândido Rangel Dinamarco, sendo satisfativa, por ela se concede o exercício, ainda que provisório, do próprio direito afirmado pelo autor, de maneira que a decisão que a concede terá o mesmo conteúdo da sentença definitiva, sendo que a diferença será a provisoriedade, a qual será analisada adiante. Utilização das Tutelas de Urgência Face à Morosidade Processual Ao estudarmos os pressupostos básicos e fundamentais que balizam a aplicação desses remedium juris, verificamos que o legislador brasileiro inseriu profundas modificações visando a celeridade da prestação jurisdicional, sempre tendo como base os ensinamentos de Carnelutti, que dizia ser o tempo o inimigo do processo. Faz-se necessário, urgentemente, que o operador do direito tenha muita prudência no tratamento de matéria tão delicada, como é o caso da prevenção em qualquer de suas modalidades, já que o rigor tecnicista pode, sem qualquer dúvida, anular a conquista instrumental, trazendo com isso irreparáveis males à efetividade da prestação jurisdicional, bem maiores do que os que causava a falta do remédio inovador. Convém seja lembrado que a antecipação de tutela, no direito brasileiro, não foi adotada com a intenção de diminuir ou enfraquecer a tutela cautelar. Ela foi inspirada, pelo contrário, na necessidade de suprir deficiências que o sistema preventivo apresentava. Veio, assim, para somar e não para subtrair, daí ser conveniente ponderar que, se resta bem claro no direito brasileiro atual, a diferença técnica ou teórica entre a tutela cautelar e a tutela antecipatória, o mesmo nem sempre ocorre nas situações práticas postas nas mãos do julgador para solução judicial. É verdade que o fenômeno da morosidade da prestação jurisdicional, transformou a tutela de urgência em instrumento de superação das deficiências do processo principal, tendo em vista sua capacidade de antecipar o resultado do processo, pela simples combinação do

3 binômio segurança-rapidez, especificidade da tutela sumária urgente, que visa salvaguardar uma situação de fato deduzida em juízo. Tal conquista decorre do princípio de que o cidadão tem o direito à adequada tutela jurisdicional, e via de conseqüência, à tutela de urgência, que em muitas vezes apresenta-se como adequada a uma situação conflitiva concreta. Os fatos sociais são dinâmicos e as transformações da sociedade, necessitam de procedimentos ágeis, posto que o decorrer dos acontecimentos não pode ficar à mercê da burocracia processual, a qual não corresponde à realidade do nosso mundo atual, que muitas vezes não comporta a espera do tempo despendido para a solução de uma lide. Como salientado pelo Ilustre doutrinador Luiz Guilherme Marinoni i, garantido pelo princípio da inafastabilidade existe o direito à adequada tutela jurisdicional, sendo que esta é concebida observando-se a adequação à realidade de direito material e social. A busca da tutela mais célere se dá em homenagem à efetividade do processo, pois a morosidade do processo é fator potencial das disparidades entre as partes e fonte de injustiça social. Salienta-se que a relutância do legislador em adotar tal instituto justifica-se pela influência do direito romano em nosso ordenamento jurídico. Todavia, como elucida Marinoni, superando o princípio de que só executa ou só restringe poder de outrem depois da completa cognição, paulatinamente vem se servindo da técnica sumária, quer antecipando os efeitos do julgamento, quer assegurando o resultado útil do processo por meio de cautelares. Nessas hipóteses, a medida neutraliza os males do tempo. A vida de cada um de nós, seres humanos, nem sempre se amolda docilmente às previsões do legislador, como, do mesmo modo, não aceita a rigidez de suas normas como fórmulas infalíveis de compreensão e solução da complexa e multifacetária convivência humana numa sociedade cuja característica dominante é o conflito acima de tudo e não a singela e espontânea busca de comportamento individual pautado segundo o programa do direito positivo. Direito Comparado, em especial com o Direito Processual Italiano Registre-se, por oportuno, que a pretensão de separar em campos diametralmente diversos e bem delineados, as medidas cautelares e as de antecipação de tutela, é tarefa que apenas o direito brasileiro, ambiciosamente, almejou. No direito europeu, onde primeiro se sentiu e exaltou a necessidade de incluir nos poderes do órgão judicial o de, em caso de urgência, permitir não só a prevenção, mas também a satisfação provisória da pretensão cuja realização se busca na tutela definitiva de mérito, o que se fez não foi criar uma nova modalidade de prestação jurisdicional a par da cautelar. Entendeu-se, simplesmente, que a lei poderia perfeitamente ampliar a tutela cautelar para incluir, dentre as medidas de eliminação do periculum in mora, em certos casos, providências que satisfizessem antecipadamente o direito material do litigante, desde que isso fosse indispensável ao atingimento da plena efetividade da prestação jurisdicional, ficando resguardada a possibilidade de reversão, na hipótese de eventual resultado adverso para o beneficiário na sentença definitiva da lide.

4 Não podemos esquecer como é importante que conheçamos os antecedentes históricos do art. 273 do nosso CPC, com a nova redação que lhe deu a Lei n.º 8.952/94, a fim de evitarmos atitudes de rigidez conceitual que não condizem, de maneira alguma, com os objetivos que a ampliação da tutela preventiva visou alcançar, dentro da perspectiva de uma prestação jurisdicional que se afastasse do plano meramente formal para atingir o da realidade material e do da plena efetividade da Justiça. Verificamos que no direito europeu, onde se forjaram esses antecedentes históricos e culturais, tudo se fez, em matéria de tutela antecipatória, dentro do próprio conceito de poder geral de cautela, sem que a tradição da ciência processual se sentisse compelida a entrever uma repugnância entre a noção de prevenção cautelar e a de antecipação provisória emergencial, quando ambas fossem geradas pela conjuntura comum do periculum in mora. A propósito, convém ressaltar que o direito comparado contemporâneo admite tranqüila e maciçamente que o perigo obstaculável pela tutela cautelar (periculum in mora) tanto pode afetar o processo pendente como o direito material subjetivo do litigante. Daí que a medida cautelar tanto pode impedir a simples frustração da sentença como ato processual definitivo, como pode antecipar provisoriamente a mesma sentença para evitar a inutilização irremediável do próprio direito material da parte que demanda a tutela jurisdicional. O direito comparado, particularmente nas fontes européias, aonde os processualistas brasileiros mais buscam inspiração, não aponta nem se fixa no rumo de uma diversidade essencial entre tutela cautelar e tutela antecipatória. Pelo contrário, as reúne como simples espécies de um mesmo gênero de tutela jurisdicional. Como se verifica, longe de assinalar uma barreira intransponível entre as medidas conservativas e as antecipatórias, o que se intenta no direito europeu de hoje é harmonizá-las como integradas ambas dentro da sistemática e do escopo geral da tutela cautelar. Evoluções nas Leis Processuais Visando Agilizar a Prestação Jurisdicional O operador do direito, segundo entendimento da grande maioria da doutrina, destacadamente do mestre Humberto Theodoro ii, não deve indeferir o pedido de tutela antecipada simplesmente porque a providência preventiva postulada se confundiria com medida cautelar, ou, rigorosamente, não se incluiria, de forma direta, no âmbito do mérito da causa. Havendo evidente risco de dano grave e de difícil reparação que possa, realmente, comprometer a efetividade da futura prestação jurisdicional, não cometerá pecado algum o decisório que admitir, na liminar do art. 273 do CPC, providências preventivas que, com maior rigor, deveriam ser tratadas como cautelares. O que não é tolerável é a manobra inversa, ou seja, transmudar medida antecipatória em medida cautelar, para alcançar a tutela preventiva sem observar os rigores dos pressupostos específicos da antecipação de providências satisfativas do direito subjetivo em litígio. Sem dúvida, em assim acontecendo, estaríamos diante de um erro de procedência, com inegável prejuízo à parte. Não se deve censurar o legislador por ter ampliado os poderes cautelares do juiz permitindolhe, inclusive, conceder a antecipação da tutela de mérito, e isto pelo medo de que tais faculdades possam gerar abusos e arbitrariedades. A verdade, porém, é que, universalmente, registra-se uma

5 evolução nas leis processuais civis exatamente na direção de agilizar a prestação jurisdicional e de contornar as crises dos procedimentos clássicos. O nosso legislador, sem dúvida, tomou conhecimento da dura verdade de que o processo, tal como concebido em seu rito comum ou ordinário, não estava suficientemente aparelhado para enfrentar os problemas de emergência. O direito processual necessita conceber expedientes capazes de tutelar, em caráter de urgência, os direitos subjetivos que não podem deixar de ser prontamente exercitados, sob pena de perecerem e de conduzir os respectivos titulares a um profundo descrédito no processo judicial como um todo. Por isso encontramos, dentro da tutela jurisdicional, onde há o processo normal, naturalmente lento e demorado, o processo de emergência, para as situações de urgência. Em todos os casos de risco de dano iminente e grave, o processo normal se apresenta como inútil, porquanto a parte não dispõe de tempo para utilizá-lo de forma a impedir a consumação do grave prejuízo que se avizinha. Hipóteses de Concessão da Tutela Antecipada Antecipa-se a tutela quanto ao processo no julgamento da lide na hipótese do art. 330 da lei processual ou no provimento relatorial a antever o julgamento pelo colegiado, no art Também ocorre a antecipação da tutela no plano do direito material, como disposto nos arts. 273 e 461 da lei processual, provendo o juiz, total ou parcialmente, o que, pela urgência, não poderá aguardar até o dia do trânsito em julgado da decisão. A lei não especifica o modo de conceder a antecipação da tutela, mas não há dúvida de que a tutela antecipada fundada no artigo 273, inciso I, poderá ser deferida initio litis, antes mesmo da citação do réu ou em qualquer fase do processo, quando presentes os pressupostos de verossimilhança, assentada na prova inequívoca, bem como na iminência de dano irreparável. A antecipação da tutela é compatível com os processos de conhecimento e de execução, bem como com os procedimentos ordinários, sumários e especiais. Em regra, não deve ser admitida a justificação prévia, como ocorre com a tutela específica, sob pena de generalizar a sumarização do processo de conhecimento. Ademais, a tutela antecipatória é medida excepcional de caráter satisfativo e só deve ser concedida quando demonstrados os requisitos legais, pois nada impede que a antecipação se dê após a dilação probatória, até mesmo em segunda instância. Como elucida Cândido Rangel Dinamarco, sendo satisfativa, por ela se concede o exercício, ainda que provisório, do próprio direito afirmado pelo autor, de maneira que a decisão que a concede terá o mesmo conteúdo da sentença definitiva, sendo que a diferença será a provisoriedade. Por ser provisória, não pode ser confundida com a antecipação da própria tutela, o que representaria um julgamento antecipado da lide. O que se antecipado são só os efeitos da tutela definitiva, por isso é que a decisão concessiva da tutela antecipada não faz coisa julgada

6 material, podendo ser modificada depois, em vista da própria provisoriedade que deriva de uma cognição sumária. Há, desse modo, uma correlação com a demanda, conforme observa Cândido Dinamarco, de sorte que os limites objetivos e subjetivos desta serão os mesmos na tutela antecipada. Esta deve coincidir com o pedido do autor, porém, isso se for total, de vez que pode ser parcial, quando então o juiz, dentro de seu poder discricionário fixar-lhe-á os limites dentro do que entender possível ou necessário. Já a antecipação com base no inciso II, artigo 273, pressupõe a defesa do réu, pois somente diante dela poderá o juiz se convencer a respeito do abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório. A tutela antecipada não pode ser concedida de ofício (CPC, arts. 2o e 273), havendo necessidade de pedido expresso da parte, em face da regra ne iudex procedat ex officio que reclama a provocação do juiz. O ato judicial que concede ou nega a tutela antecipada é decisão interlocutória impugnável pela via do Agravo de Instrumento. Aliás, a discricionariedade do juiz lhe permite a qualquer tempo revogar ou modificar a medida concedida (CPC, art. 273, 4o). A tutela antecipada não é uma ação, mas, como já dito anteriormente, a lei não especifica o modo de sua concessão, que poderá assim, se dar sob a forma de liminar, e conforme o caso poderá também se realizar através de provimentos executivos, inclusive o 3º do art. 273 permite a aplicação dos procedimentos da execução provisória, no que couber. Note-se, entretanto, que tal não significa que a antecipação da tutela seja uma forma de execução, pois esta pressupõe o título executivo. Pode até mesmo ser necessária a prévia liquidação, dependendo da natureza da obrigação de direito material. Cândido Dinamarco iii ensina que, pelo princípio da adaptabilidade da tutela jurisdicional, dependendo da finalidade, a antecipação da tutela pode se dar por "declaração, constituição, condenação, comandos judiciais e atos de satisfação ou de asseguramento". Quanto ao âmbito da tutela antecipada, analisa-se que esta não se coaduna com todos os tipos de processo de conhecimento; quanto às ações condenatórias não haveria dúvida em ser aplicável, mas nas ações declaratórias, não se poderia antecipar a própria declaração, no máximo poder-se-ia antecipar alguns de seus efeitos; nas constitutivas alega que não se pode constituir uma situação de forma provisória, mas apenas suspender seus efeitos, o que é sede das cautelares, pois essa suspensão é de natureza diversa da prestação definitiva, só é preventiva, não satisfativa como a tutela antecipada exige. Verifica-se, ainda, que as ações executivas latu sensu, como a de despejo, possuem mecanismos próprios para garantir a efetividade da decisão, de maneira que dispensam a antecipação da tutela. Pressupostos da Tutela Antecipada Seus pressupostos, de acordo com o que já foi acima transcrito, são os seguintes: requerimento da parte, produção de prova inequívoca dos fatos arrolados na inicial, convencimento do juiz em torno da verossimilhança do alegado, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou caracterização do abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu e, possibilidade de reversão caso contrária à decisão final.

7 O primeiro requisito apontado, ou seja, o de requerimento da parte, como já explicado anteriormente, diz respeito à provocação do juízo, o qual não pode decidir sobre tal assunto ex officio. Já em relação a exigência de prova inequívoca, Cândido Dinamarco iv observa que deve ser entendida juntamente com a necessidade de que o juiz se convença da verossimilhança da alegação, pois se entendida separadamente chegar-se-ia a uma contradição, já que o que é inequívoco é certo e não apenas verossímil, e, de outro lado, se o que é inequívoco é certo, deveria haver o julgamento antecipado e não apenas a antecipação dos efeitos desse julgamento. Assim, ensina o processualista que da junção desses dois pontos se obtém o conceito de probabilidade, que é mais que a verossimilhança e menos que a certeza; é "a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes". Seguindo este entendimento, encontramos inúmeras decisões em nossos Tribunais acerca desta questão, sendo que acabamos por destacar algumas delas: AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA ANTECIPATÓRIA - REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC PRESENTES - EDITAL DE CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL - EXIGÊNCIAS QUE IMPLICAM EM RESTRIÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO - AUTARQUIA: PRAZO PARA CONTESTAR - CPC, ART RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - O art. 273 caput do CPC prescreve que para a concessão da tutela antecipada exige-se a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação. Segundo a doutrina, as expressões devem ser aproximadas, de sorte a alcançar-se o conceito de "probabilidade". A decisão concessiva de tutela antecipatória, que refere existir a probabilidade do direito da autora e que se encontra fundamentada, atende aos requisitos do art. 273, 1º do estatuto processual. Edital de concorrência internacional não pode conter exigências que restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação (Lei nº 8.666/93, art. 3º, 1º, inc. I). Não existe perigo de irreversibilidade em decisão que apenas permite que empresa se habilite para a fase subseqüente do processo licitatório, até porque a liminar não assegura à agravada a vitória, nem antecipa o julgamento da concorrência. Se a decisão atacada antecipa os efeitos pretendidos pela autora na ação constitutiva, não se constitui em tutela cautelar. Às autarquias, estende-se o privilégio conferido à fazenda pública, da contagem em quádruplo do prazo para contestar, nos termos do art. 188 do CPC. (TJSC - AI ª C.C. - Rel. Des. Nelson Schaefer Martins - J ) TUTELA ANTECIPADA - REQUISITOS - CONVICÇÃO DO JULGADOR - VEROSSIMILHANÇA - NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA - INVIOLABILIDADE DA PRETENSÃO - LEI Nº 9.494/97 - Não há lugar, nem é prudente, conceder-se a tutela jurisdicional antecipada, se não evidenciados salienter tantum e desde logo a existência de risco iminente de dano irreparável ou de difícil reparação antes do julgamento do mérito da causa, ou então, a ocorrência de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Deve estar o julgador convicto da verossimilhança das alegações da parte, o que vale dizer: caso entenda necessária a produção de prova do alegado, a tutela torna-se incabível. Ademais, a tutela antecipatória é legalmente vedada, tanto que o Sumo Pretório declarou, em liminar, na ADC nº 04/DF, a constitucionalidade

8 do art. 1º da Lei nº 9.494/97, que instituiu a vedação. (TJMG - AG /00-4ª C. Cív. - Rel. Des. Hyparco Immesi - DJMG ). TRANSPORTE COLETIVO - AUTORIZAÇÃO DE EXPLORAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE INVASÃO DE COMPETÊNCIA DO JUDICIÁRIO EM ÁREA DO EXECUTIVO - TUTELA ANTECIPADA - PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS - Tendo em vista o relevante interesse social, bem como a ausência de prejuízos para o Estado ou para os demais particulares e levando-se em conta que a prestação de serviços mais cômodos e eficientes à comunidade é o princípio que deve reger toda a política na área em questão, impõe-se a manutenção dos serviços prestados pela agravante. Inexiste invasão de competência do Judiciário em área de competência do Executivo, visto que a decisão em favor da manutenção dos serviços prestados por mais de seis anos tem natureza precária, ou seja, a qualquer momento a Administração poderá promover o processo licitatório a fim de que outras empresas postulem a autorização para a exploração de transporte coletivo na área em questão. Presentes no caso a prova inequívoca a convencer da verossimilhança das alegações bem como do risco de dano irreparável, está autorizada a concessão da antecipação dos efeitos da tutela. Agravo provido. (TRF 4ª R. - AI RS - 3ª T. - Relª Juíza Marga Inge Barth Tessler - Maioria - DJU , p. 132) Irreversibilidade ou não da Tutela Antecipada Outra questão a ser considerada é a possibilidade de reversão da tutela pois, caso o requerido venha a sofrer com esta um prejuízo irreparável, ela não se justifica, de vez que se funda em uma cognição sumária, que não conhece a fundo os fatos e por isso não oferece a certeza que legitima a intervenção estatal definitiva. Nesse ponto, Marinoni v ensina que o princípio da probabilidade, na tutela antecipada, indica que "deve ser possível o sacrifício, ainda que de forma irreversível, em benefício de um direito que pareça provável. Do contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente prejudicado". Cândido Dinamarco vi, porém, contrapõe-se dizendo que "o direito não tolera sacrifício de direito algum e o máximo que se pode dizer é que algum risco de lesão pode-se legitimamente assumir". Assim, não seria permitido ao juiz exigir sacrifícios irreversíveis do réu, mas ponderar as repercussões na vida e no patrimônio das partes para conceder a antecipação da tutela, o que realiza o chamado "juízo equilibrado". Contudo, admite que nem sempre poderão ser eliminados do mundo dos fatos os efeitos da antecipação da tutela, pois a reversibilidade do provimento, nem sempre será dos fatos, por isso sugere a exigência de caução e, de todo modo, o requerente poderá ser responsabilizado civilmente por isso. Há duas hipóteses de cabimento, conforme se vê dos dois incisos do art. 273, a primeira que equivale aos casos onde há perigo de dano a um direito plausível em virtude da demora da prestação definitiva, similar ao periculum in mora das cautelares, e o segundo é específico, que se relaciona à litigância de má-fé, dispensando a existência de perigo de dano. É uma forma de coibir a utilização do processo para fins contrários aos que são seus, quais sejam a pacificação com justiça e eficácia do litígio. Como já dissemos, a antecipação da tutela não é uma ação, logo, não será concedida por sentença, mas por decisão interlocutória, que não forma um processo acessório ao principal, mas

9 pode ser apenas um incidente processual, embora não seja sentença a decisão deve ser devidamente motivada. Condenação com Reserva de Exceção No âmbito desse assunto, percebe-se a ligação existente com a idéia de permitir ao credor o obtenção da satisfação do seu direito de crédito no menor tempo possível. O instituto abre oportunidade à antecipação da execução forçada, ignorando a exigência de que a execução somente é possível após a cognição plena e exauriente. O artigo 326 de nosso Código de Processo Civil, afirma que se o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro lhe opuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de dez (10) dias, facultando-lhe o juiz a produção de prova documental. O que o artigo quer dizer é que o réu, ao apresentar exceção, e por um princípio de lógica, em regra reconhece o fato constitutivo do direito do autor. Mas não que o réu somente pode alegar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo se reconhecer o fato constitutivo. Não pode ser desconsiderada, portanto, para o correto tratamento da tutela antecipatória fundada na técnica da condenação com reserva, a questão da evidência dos fatos constitutivos. A priori, se poderia dizer que a prova dos fatos constitutivos, ou mesmo a não contestação ou a confissão desses fatos, seria suficiente para a condenação com reserva. Se o tempo do processo deve ser repartido entre as partes, a prova dos fatos constitutivos, significando que o autor desincumbiu-se do seu onus probandi, seria suficiente para que a partir daí o réu passasse a arcar com o tempo necessário à demonstração da sua alegação. A condenação com reserva somente tem sentido quando a exceção não admite imediato julgamento ou pronta solução. Isso porque a antecipação, aí, é justificada pelo tempo que o réu vai utilizar, com a instrução probatória, para permitir ao julgador um juízo de cognição exauriente sobre a exceção. É o tempo da instrução probatória que justifica a antecipação da execução forçada. Entretanto, não basta a evidência dos fatos constitutivos e uma exceção substancial indireta que exija instrução dilatória. Exige-se, ainda, que a exceção seja provavelmente infundada. A probabilidade do insucesso da exceção é elemento que não pode ser desconsiderado para a antecipação fundada na técnica da condenação com reserva. Pressupostos da Tutela Cautelar A tutela cautelar se realiza mediante um processo cautelar, que, na lição de Humberto Theodoro Jr. vii, constitui uma nova face da jurisdição, um tertium genus que "contém a um só tempo as funções do processo de conhecimento e de execução, e tem por elemento específico

10 a prevenção". Com isso se percebe que se há um processo cautelar deve haver também uma ação cautelar, pois processo e ação são noções indissociáveis. Essa atividade cautelar, no entanto, como se disse, difere do processo de conhecimento e de execução por ter características que lhe são próprias e exclusivas. Aliás, já foi dito que a ação cautelar busca apenas preservar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução, sendo a prevenção seu elemento específico. Assim, embora seja ela uma ação, com todas as características desta, incluindo a autonomia, mantém ela relação de subsidiariedade com a ação de conhecimento ou de execução, que é por isso chamada de principal. Destaca-se, também, a possibilidade do ajuizamento da medida cautelar antes mesmo da ação principal, quando ocorrer perigo iminente de lesão ao que será discutido no processo principal, sendo que, neste caso, após a medida, o autor terá o prazo de 30 (trinta) dias para intentar com a ação principal. É nesse sentido o dispositivo contido no art. 796 do Código de Processo Civil que diz que "o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente" (grifo nosso). Com esses dados já podemos chegar ao conceito fornecido por Humberto T. Jr. viii pelo qual "consiste, pois, ação cautelar no direito de provocar, o interessado, o órgão judicial a tomar providências que conservem e assegurem os elementos do processo (pessoas, provas e bens), eliminando a ameaça de perigo ou prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal; vale dizer: a ação cautelar consiste no direito de assegurar 'que o processo possa conseguir um resultado útil'". Função e Características da Tutela Cautelar Sua função, portanto, é meramente auxiliar e subsidiária, de sorte que não busca a composição do litígio, não procura satisfazer o direito material dos litigantes, mas apenas garantir o direito a um resultado eficaz que será dado pelo processo principal. Para o atendimento dessa função possui as seguintes características peculiares: a) Instrumentalidade - esta significa que a cautelar não tem um fim em si mesma, mas é apenas um meio para que se efetive o objetivo da prestação jurisdicional que é a justa e útil

11 satisfação do direito material, por isso é que Humberto Theodoro ix diz que "enquanto o processo principal busca tutelar o direito, cabe ao processo cautelar tutelar o próprio processo principal", já que não declara o direito nem o realiza, mas apenas atende, de forma provisória e emergencial, uma necessidade de segurança que possui relevância para a futura solução do litígio. b) Provisoriedade - indica que tem uma duração limitada no tempo, que pode ter seu marco final na entrega da tutela definitiva, na perda do prazo de ingresso para a ação principal, no caso de ser preventiva, ou mesmo na revogação ou modificação pelo juiz. c) Revogabilidade - isto porque não faz coisa julgada material, já que não decide do mérito da lide, não gera uma situação estável para as partes, antes existe enquanto é necessária, podendo ser modificadas ou revogadas a qualquer tempo pelo juiz a requerimento da parte interessada. Requisitos Específicos para a Concessão da Tutela Cautelar Têm as cautelares dois requisitos específicos resumidos nos seguintes brocardos latinos: fumus boni juris e periculum in mora, que compreendem, respectivamente, a probabilidade do direito material alegado realmente existir e o fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação (art. 798, CPC), de modo que haja risco de ineficácia da futura tutela jurídica. Com relação ao primeiro requisito Theodoro Jr. observa que a fumaça do bom direito, não implica na certeza do direito material, pois assim já se poderia ter o julgamento definitivo e não uma simples cautelar e que, essa plausibilidade do direito material não significa que os fatos que o fundamentam serão profundamente analisados, mas apenas e tão somente que o autor da cautelar tem direito ao processo de mérito com possível provimento favorável. Assim, uma vez demonstrado que o autor da cautelar possui todas as condições do direito de ação que lhe permitirão ingressar com o processo principal, ou seja, que este é viável e não lhe será claramente adverso, terá ele direito ao processo cautelar, pois o fumus boni juris consiste na existência do interesse que justifica o direito de ação, sendo que na prática só não existe quando a pretensão do requerente configurar caso de inépcia da inicial. Quanto ao perigo da demora, Theodoro Jr. esclarece que se refere ao interesse processual na justa e eficaz composição do litígio, sendo que o dano corresponde a uma possível prejudicial alteração na situação de fato existente ao tempo da propositura da ação. Devendo o receio do autor da cautelar ser demonstrado por algum fato concreto (fundado) que possa gerar dano durante o processo principal (seja próximo) e que esse dano não permita uma reparação específica e nem uma indenização, inclusive por falta de condições econômicas da outra parte. Cabimento das Cautelares e o Poder Geral de Cautela do Juiz As cautelares podem ser instauradas antes do processo principal, sendo que este, como já dito anteriormente, deve ser proposto dentro de 30 dias (art. 808, I,CPC), quando, então, serão precedentes ou preparatórias, ou podem ainda ser ajuizadas no curso deste, sendo então

12 incidentes. Podem ainda ser inominadas, quando derivam do poder geral de cautela concedido ao juiz pelo art. 798 do Código de Processo Civil, ou nominadas, quando especificadas por este, sendo subdivididas estas nas que recaem sobre bens, sobre provas e sobre pessoas. As medidas cautelares disciplinadas pelo art. 813 e ss., que são as nominadas, não oferecem dúvidas, pois são cabíveis nos casos especificamente determinados e seguem a disciplina desses artigos. Importa, porém ainda observar a possibilidade de tutela cautelar ex officio, prevista no art. 798 do CPC, pelo qual é permitido ao juiz "determinar as medidas provisórias que julgar adequadas", quando estiverem presentes os requisitos do periculum in mora e, apesar de não mencionar o artigo, também, é lógico, o fumus boni juris, pois a existência desses dois requisitos, de forma concomitante é que permite a concessão da cautelar. Entretanto, em vista do princípio da inércia da jurisdição que informa nosso sistema processual, não se pode conceber que ao juiz seja permitido intentar qualquer ação. Porém, no campo da tutela cautelar tal princípio é abrandado, ou talvez adequado aos seus fins em nome da efetividade, de sorte que aquela possibilidade de tutela cautelar ex officio, não compreende a possibilidade de o juiz abrir um verdadeiro processo cautelar, mas apenas lhe permite tomar medidas cautelares avulsas dentro de um processo já existente, mas isso em situações de expressa permissão legal, como o caso do arresto na execução onde o devedor não é encontrado. Essas medidas são anômalas, não formam um novo processo em autos apartados, mas são procedimentos incidentais acessórios ao processo principal. O poder geral de cautela também é algo de peculiar na tutela cautelar, por ele, pode o juiz criar providências de segurança fora dos casos típicos de cautelares determinados por lei, pois a tutela cautelar visa a evitar situações de perigo que possam prejudicar a eficácia do processo principal e, por vezes, demandam medidas específicas para o caso concreto. Essas medidas terão de ser requeridas pelo interessado que, como já dito, terá de demonstrar a existência daqueles dois requisitos típicos de todas as cautelares. Essas medidas têm limites além dos comuns à qualquer ação, em vista de sua função altamente específica. Assim, a necessidade da medida vai estar presente no fumus boni juris e essa tutela nunca pode pretender ser definitiva ou satisfativa, pois, como o processo de liquidação, deve ser fiel ao seu fim específico que é a mera conservação de um estado de coisas. Neste sentido, verificamos o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, do Rio Grande do Sul: AUTORIZAÇÃO - OPERAÇÃO DE BINGOS - REQUISITOS ESPECÍFICOS - PODER JUDICIÁRIO - SUBSTITUIÇÃO - ADMINISTRAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - CAUTELAR SATISFATIVA - MEIO IMPRÓPRIO - I - Se a lei impõe prévia autorização do Poder Público para o exercício de determinada atividade, como é o caso de operação de bingos, o que somente é possível obter após o implemento de requisitos específicos, a dificuldade funcional "momentânea" do órgão autorizador não importa a liberação da autorização. II - É vedado ao Judiciário fazer as vezes de administrador, outorgando à parte uma autorização que, por lei, compete ao Executivo. II - A ação cautelar, cujo fim é a tutela de garantia, é meio absolutamente impróprio para a busca da tutela satisfativa de direito material. (TRF 4ª R. - AI RS - 3ª T. - Rel. Juiz Teori Albino Zavascki - Unânime - DJU ). Por isso sua prestação não deve ter conteúdo igual ao da do processo principal, logo, não deve influir no julgamento da lide, conforme dispõe expressamente o art. 810 do CPC. Por ser

13 processo, só pode se encerrar com uma sentença, mesmo que a medida cautelar seja conferida em liminar, é a sentença quem entregará a tutela cautelar. Mas como se viu, a cautelar não decide sobre o mérito, por isso essa sentença não fará coisa julgada material, só formal, logo, poderá ser revogada ou modificada pelo juiz se depois ele a julgar inadequada ou inútil, por exemplo. Apenas no caso de se acolher prescrição ou decadência é que pode a cautelar fazer coisa julgada material. Essa possibilidade de modificação está inclusa na fungibilidade das medidas cautelares, pela qual pode o juiz determinar concretamente qual a medida mais adequada ao caso, de sorte que o requerente não pode exigir a que pediu se aquela diversa que o juiz determinou assegurar a eficácia do processo principal, pois o requerente não tem, como no processo principal, o direito subjetivo a uma prestação determinada, não há o direito à uma tutela específica. Esse princípio da fungibilidade está fundamentado no art. 805 do CPC, que prevê a possibilidade de substituição de ofício ou a requerimento da parte, da medida cautelar por outra menos gravosa para o requerido. Extinção das Medidas Cautelares A medida cautelar se extingue por revogação, falta de ajuizamento da ação principal em 30 dias, falta da execução da medida deferida em igual período, extinção do processo principal e por desistência do requerente. O Tempo e o Processo O tempo é o inimigo contra o qual o juiz luta sem tréguas - dizia Tucci - impondo-lhe três exigências inerentes à própria vida: ceder, retroceder e acelerar o seu curso. Como lutar processualmente contra o tempo? São três os motivos que justificam, como técnica procedimental visando diminuir a duração do processo, a adoção da denominada tutela antecipada, a saber: 1 o.- o de evitar (às partes e à administração da justiça) o custo do processo de cognição plenária quando este não é presumivelmente justificado por uma contestação plausível: esta categoria engloba os títulos executivos extrajudiciais, o procedimento monitório etc.; 2 o.- o de assegurar a efetividade da tutela jurisdicional nas situações de vantagem, que, tendo conteúdo e/ou função não-patrimonial, sofreriam dano irreparável decorrente do longo tempo necessário para o desfecho da demanda plenária: esta compreende a tutela sumária antecipatória cautelar e não-cautelar determinada por razões de urgência; e, 3 o.- o de evitar o abuso do direito de defesa pelo réu, que, também, produziria dano irreparável ao demandante derivado da inerente duração da causa: esta encerra as medidas cautelares conservativas e a condenação com reserva de exceções. Considerando, por certo, tais pressupostos, com o intuito deliberado de acelerar a marcha procedimental, no sentido de outorgar ao processo de conhecimento a missão que lhe é reservada, a última reforma italiana (Lei 353, de ) conferiu considerável ênfase a novas formas de tutela.

14 Já no Brasil, o exemplo mais significativo do desejo de superar as agruras do procedimento ordinário é a nova configuração do artigo 273, introduzido pela Lei n.º 8.952, de 13 de dezembro de 1.994, que propicia, no plano teórico, o acesso a uma justiça efetiva a todos os jurisdicionados. Aduz, nesse exato sentido, Cândido Rangel Dinamarco que o novo art. 273 do Código de Processo Civil, ao instituir de modo explícito e generalizado a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, veio com o objetivo de ser uma arma poderosíssima contra os males corrosivos do tempo no processo. Posto isso, fácil fica concluir que essa tendência atual, com a finalidade de acelerar a marcha procedimental, deve ser individuada na intolerância da excessiva lentidão da estrutura do processo tradicional, visto resultar pacífico que a rápida prestação jurisdicional é elemento indispensável para a efetiva atuação das garantias constitucionais da ação e defesa. Aplicação das Tutelas Antecipada e Cautelar em Nosso Ordenamento Jurídico e as Diferenças Existentes entre Elas O processo civil é um instrumento de exercício da jurisdição, através da qual se busca alcançar desiderato certo, da maneira mais adequada, eficiente e justa. Deve ser inserido no contexto social, donde a jurisdição deve ser encarada de forma a atender os consumidores do direito. Nessa ótica, a recente reforma processual, ao identificar alguns pontos de estrangulamento que concorrem para demora da prestação jurisdicional, deu sua contribuição, inserindo no artigo 273 do Código de Processo Civil a tutela antecipatória com o objetivo de evitar, durante o decorrer processual, lesões a um direito, mormente no processo de cognição plena e exaustiva, onde a prova é ampla e demorada, serenando, destarte, os obstáculos que se entremetem entre o nascimento do processo e a decisão final. De posse das noções gerais acima expostas, pode-se traçar um quadro objetivo das diferenças dos dois institutos, apresentando, também, algumas conclusões sugeridas pelo tema, nunca se perdendo de vista que o ponto central reside na diferença de função e de objetivos, que redunda na diferença de naturezas, de sorte que todos os outros pontos diferenciadores são decorrências destes e estão intrinsecamente relacionados. - De início, pode-se observar que a tutela cautelar é preventiva, tendo como função única e específica garantir o resultado útil do processo principal, de modo que não decide o mérito da lide, não podendo influir nessa decisão. Já a tutela antecipada realiza de imediato a pretensão, não se limitando a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado como a cautelar, mas satisfazendo esse direito, embora em caráter provisório. - A tutela cautelar tem como características a instrumentalidade, a referibilidade a um processo principal e a dependência, que não estão presentes na tutela antecipada, já que esta encontra-se dentro do processo principal. - A cautelar é uma ação, com todas as características desta, é autônoma, pressupõe a existência das condições da ação, possui custas, termina com uma sentença, da qual cabe recurso ordinário; pode ser intentada antes mesmo de existir um processo principal e forma novos autos. A antecipação da tutela se dá mediante uma simples decisão interlocutória que resolve um incidente processual, não se formando autos apartados e, dessa decisão cabe agravo.

15 - A tutela cautelar tem como pressupostos específicos o fumus boni juris e o periculum in mora, enquanto que na tutela antecipatória a probabilidade de existência do direito material é mais forte que a mera plausibilidade desse direito, que na prática reside no próprio direito ao processo principal e na simples aparência de que poder-se-á dele sair vencedor, estando contidos nesse contexto a verossimilhança e a prova inequívoca dos fatos. Além dessa, abriga ainda a hipótese de abuso de direito de defesa e de manifesto propósito protelatório do réu, independente da existência de perigo na demora da prestação definitiva. - Assim, como ação autônoma, a cautelar pode ocorrer na execução, sob a forma de incidente ou mesmo de forma preparatória e a tutela antecipada só ocorre no processo de conhecimento. - A antecipação de tutela abrangerá extensa área, antes ocupada pela chamada tutela cautelar inominada, normalmente de cunho satisfativo. A tutela cautelar típica quedou-se inatingida, e não sofreu desfalque. Não houve, portanto, usurpação do processo cautelar, mas ampliação da tutela jurídica para tornar mais eficaz e adequada a tutela jurisdicional. É inegável que a tutela antecipatória prevista no artigo 273 do CPC, não se confunde com liminares possessórias, nem tampouco com as medidas cautelares. Seu escopo é emprestar eficácia executiva, provisória, ao provimento judicial proferido e, qualquer fase do processo, diferentemente das cautelares, as quais visam salvaguardar os efeitos do provimento final. - A decisão que antecipa a tutela, antecipa os efeitos do provimento (artigo 273), nunca, porém, o julgamento, o mérito. Já as cautelares são decididas por sentença, mas como já se viu, também não decide sobre o mérito, por isso essa sentença não fará coisa julgada material, só formal, logo, poderá ou não ser revogada ou modificada pelo juiz. Como já visto anteriormente, apenas no caso de se acolher a prescrição ou decadência é que pode a cautelar fazer coisa julgada material. - A antecipação da tutela deve ser provocada pela parte, e, portanto, não pode ser concedida de ofício (CPC arts. 2 o. e 273). No caso das cautelares, como já dito, além de poder ser provocada pela parte há também a possibilidade da concessão das mesmas ex officio ante o poder geral de cautela do juiz. - A tutela antecipada concedida não pode ser mais ampla, nem de natureza diversa da tutela definitiva. Deve respeitar os limites subjetivos e objetivos da demanda. Conforme salienta Dinamarco, o objeto cujo gozo se antecipará não pode ser qualitativamente diferente, nem quantitativamente maior do que àquele que foi pedido na inicial. O objeto deve guardar correlação entre o provimento e a demanda, consoante regras dos arts. 128/460 do CPC. A antecipação da tutela tem a mesma natureza da decisão definitiva, incidindo sobre todo ou parte do objeto da lide, pois seu caráter é satisfativo, logo, incide o direito à tutela específica, sendo que o que ficará a cargo do juiz é apenas a "escolha" dos atos que se mostrem mais adequados, à semelhança do que permite o art. 620 do CPC com relação à execução. No que concerne à cautelar, não deve ter ela a mesma natureza que a tutela do processo principal, não deve ter o mesmo objeto para não ter caráter satisfativo, concedendo justamente aquilo que se pede, inclusive não incide o direito à tutela específica. Também encontramos na cautelar, no princípio da fungibilidade, a possibilidade de modificação das medidas, pela qual pode o juiz determinar concretamente qual a medida mais adequada ao caso, de sorte que o requerente não pode exigir a que pediu se aquela diversa que o juiz determinou assegurar a eficácia do processo principal,

16 pois o requerente não tem, como no processo principal, o direito subjetivo a uma prestação determinada, não há o direito à uma tutela específica. Esse princípio da fungibilidade está fundamentado no art. 805 do CPC, que prevê a possibilidade de substituição de ofício ou a requerimento da parte, da medida cautelar por outra menos gravosa para o requerido. - A antecipação da tutela pede prova inequívoca que confira verossimilhança à alegação do autor (ou do réu na reconvenção). Já a cautelar pede dois requisitos de suma importância à sua caracterização, como dito acima: fumus boni juris e periculum in mora, que compreendem a probabilidade do direito material alegado realmente existir e o fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação, de modo que haja risco de ineficácia da futura tutela jurídica. - A tutela antecipada não pode ser concedida se houver perigo de irreversibilidade dos efeitos práticos do provimento. - A instrumentalidade, referibilidade e a dependência constituem característica da tutela cautelar. Não se exige a reversibilidade que é atributo da tutela antecipada. Essas são as diferenças básicas, mas relevante é ter em vista que a cautelar visa a assegurar a efetividade do resultado final do processo principal, enquanto que a antecipação dos efeitos da tutela incide sobre o próprio direito pleiteado satisfazendo-o provisoriamente. Bastando isso para delimitar o campo de uma e de outra, pois nesta o que se busca não é a mera preservação da situação através da conservação de bens, provas e mesmo da proteção de pessoas, mas a satisfação do próprio direito pleiteado. Acompanhando o acima transcrito, vemos em nossos Tribunais julgados que também definem as diferenças sobre os dois institutos ora estudados, senão vejamos: MEDIDA CAUTELAR - AÇÃO ORDINÁRIA - TUTELA ANTECIPADA - INSCRIÇÃO NO SERASA - NATUREZA CAUTELAR DA PRETENSÃO Em ação ordinária destinada a reduzir o valor da dívida, mediante a discussão a respeito da legalidade de cláusulas e encargos do contrato, a tutela antecipada não é instituto adequado para se obstar a inscrição do nome do autor junto às entidades de proteção ao crédito, pois não se confunde com as medidas cautelares em geral. A tutela antecipada destina-se a atender o próprio pedido principal, na hipótese, o de redução da dívida. 2 - Medida cautelar improcedente. Liminar cassada. (STJ - MC SP - 3ª T. - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito - DJU ) (...) TUTELA ANTECIPATÓRIA E PROCEDIMENTO CAUTELAR - DISSENSÕES - A diferenciação entre procedimento cautelar e pedido de tutela antecipatória é que a segunda exige a fumus