A Protecção dos Bens Culturais Móveis Contra Actividades Ilícitas

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1 A Protecção dos Bens Culturais Móveis Contra Actividades Ilícitas A Protecção dos Bens Culturais Móveis Contra Furto e Exportação Ilícita Sofia Pinto Bastos Duarte João Sousa de Albuquerque

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3 1. Introdução O presente trabalho vai centrar-se na análise da temática relativa à protecção de bens culturais móveis contra actividades ilícitas Antes de mais, necessário se torna aventar uma definição de bem cultural, ou mais amplamente, património cultural, enquanto conjunto de bens culturais, de forma a uma mais fácil determinação do objecto da exposição em curso. Tais definições são tão vastas quanto polémicas, não se assumindo, portanto, enquanto conceitos objectivos, de limites univocamente definidos. Exemplos vários são apontados pela doutrina, revelando-se, contudo, uma tendência no sentido da vulgarização de um conceito amplo, com o objectivo de abarcar o mais vasto leque de realidades. Esperando não cair na tentação de apontar uma definição única e estanque, apela-se, aqui, para a adopção de um conceito operativo de património cultural, conceito este delimitado em função do diploma em análise aplicável em sede dos diversos capítulos. Ultrapassada esta questão, premente se torna analisar a realidade em estudo de uma perspectiva dinâmica, explicitando os fundamentos da necessidade de regulamentação da matéria. Sendo perenes e valiosos, não é um fenómeno actual a cobiça de bens de cariz cultural por parte de elementos ou sectores da sociedade. Caracterizados pela sua escassez, tais bens são procurados e retidos pelos seus possuidores, assumindo-se como objectos comercializáveis, consequentemente susceptíveis de posse, e visados por actividades lícitas e ilícitas. Tem-se, pois, vindo a assistir, no seio da comunidade internacional e, mais recentemente, no seio da União Europeia, a uma congregação de esforços no sentido de se implementar medidas de combate a este tipo de criminalidade, tendo em vista a minimização do impacto social, cultural e económico que tais agressões ilícitas provocam. Contudo, a problemática relativa à circulação ilícita de bens culturais é complexa e vasta, demonstrando os países atitudes diametralmente opostas quanto à possibilidade de devolução ao país de onde foram ilicitamente exportados. 3

4 2. Quadro Internacional O quadro jurídico português do património cultural, quadro este que consome a temática desenvolvida, não se circunscreve apenas ao direito interno nacional, abarcando normas de natureza internacional e comunitária, pela facto de situações existirem em que o interesse em causa ultrapassa a mera dimensão nacional. A ordem jurídica internacional engloba as normas internacionais referentes ao património cultural comum da humanidade, reconhecido como espaço de domínio público internacional ou gestão comum de bens em benefício da humanidade. Em primeiro lugar, cumpre referir a criação da Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultural, a 4 de Novembro 1946, vulgarmente designada pela sigla inglesa, UNESCO, composta por 192 Estados 1. Tal convenção constitui no panorama internacional, no que à protecção do património cultural concerne, um primeiro passo na compreensão do fenómeno cultural a um nível mais amplo, para lá de uma dimensão puramente estadual, e na assunção efectiva de tarefas relativas à sua defesa e promoção, baseada na actuação dos seus órgãos em cooperação com os respectivos Estados Membros. Tem como fim primeiro contribuir para a manutenção da paz e da segurança estreitando, através da educação, da ciência e da cultura, a colaboração entre nações, para assegurar o respeito universal pela justiça, pela lei, pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, de sexo, de língua ou de religião, que a Carta das Nações Unidas reconhece a todos os povos (art. 1.º/1), fim para cujo cumprimento contribuiu a assinatura ulterior de inúmeras convenções, fomentadas pela UNESCO. 1 4

5 Iniciando o périplo pelo elenco de tais convenções, assinala-se a Convenção de Haia de , cujo objecto limitado protecção de bens culturais em caso de conflito armado se tornou a sua maior debilidade. De salientar que o respectivo regulamento de execução criou o Registo Internacional dos Bens Culturais sob protecção especial. A Convenção Relativa às Medidas para Proibir e Impedir a Importação, Exportação e Transferência Ilícitas da Propriedade de Bens Culturais foi adoptada a 14 de Novembro de 1970, em Paris, na 16ª sessão da Conferência Geral da UNESCO. Segundo dados da UNESCO, a Convenção conta actualmente com 112 Estados Membros 3. Constituindo a base para a aprovação da UNIDROIT, abaixo mais pormenorizadamente tratada, revelou uma eficácia limitada devido ao sistema fiscalização instituído de base territorial. Introduziu inovadoramente na ordem internacional uma definição amplíssima de bens culturais. Dois anos depois, é assinada em Paris, a Convenção para a Protecção do Património Mundial, Cultural e Natural 4, convenção esta que define o regime de registo e protecção internacional dos bens culturais do património da humanidade. Ciente da insuficiência, em certos casos, das medidas puramente nacionais, criou mecanismos que permitissem uma mais eficaz protecção dos bens culturais, impondo, nomeadamente, um dever de cooperação entre os diversos Estados signatários. A Convenção UNIDROIT sobre os bens culturais roubados ou ilicitamente exportados, adoptada em Roma, a 25 de Junho de 1995, representa um dos mais importantes instrumentos na protecção internacional de bens culturais. Esta convenção, fruto de um prolongado estudo de especialistas, provenientes de diversos países, e elaborada no seio do Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT), afirma-se como uma das mais avançadas fontes no domínio em análise. A sua produção foi uma exigência das deficiências detectadas na Convenção da UNESCO, de 1970, texto este que goza de um pendor fundamentalmente jus-publicista e que assegura a protecção de um leque algo restrito de bens culturais. No processo de formação da Convenção podemos destacar os estudos realizados nos anos 80, de Gerta Reichelt, professora na Universidade de Viena, e que vieram aclarar as dificuldades que viriam a surgir na sua redacção. Numa convenção em que se pretendia essencialmente um cunho de Direito Privado, o principal obstáculo era a

6 disparidade de tratamentos, dada nos diversos ordenamentos, a institutos tão essenciais nesta matéria, como a aquisição de boa-fé, os prazos de prescrição ou o direito a indemnização. Problema igualmente relevante, embora mais político e económico do que jurídico, era a posição antagónica de dois grandes grupos de Estados: por um lado, os Estados exportadores, ricos em património cultural, mas, não raras vezes, com fraco poder económico, que pretendiam um nível de protecção máximo, e elevadas restrições às indemnizações a pagar; por outro, os Estados importadores, com economias fortes, e que defendiam um elevado grau de liberdade no comércio internacional, com poucos entraves à circulação e transacção de bens culturais. Estas dificuldades, e outras, viriam a ser superadas, e o texto definitivo, admiravelmente sintético, viria a ser adoptado a 25 de Junho de Actualmente, a Convenção está aberta à adesão dos Estados que o pretendam fazer. Segundo dados da UNIDROIT 5, 39 países já assinaram ou ratificaram a Convenção, tendo esta entrado em vigor em 28 deles. É certo que, entre estes, não estão ainda representados alguns dos maiores intervenientes no comércio internacional de bens culturais. Mas é igualmente verdade que, como Spyridon Vrellis, professor na Faculdade de Direito da Universidade de Atenas, salienta, esta fonte representa um adquirido, com um peso moral de enorme relevo, e que torna improvável um recuo na protecção dos bens culturais 6. Estruturalmente, a Convenção apresenta-se sob a forma de cinco Capítulos. O primeiro e o quarto contêm disposições gerais, ao passo que o terceiro e o quarto tratam, respectivamente, da restituição de bens roubados e do retorno de bens ilicitamente exportados. O quinto capítulo tem normas sobre o processo de adesão à Convenção, depósito dos instrumentos de ratificação, entre outras. O artigo 1º começa por determinar o âmbito de aplicação da Convenção, limitando-o às demandas ou litígios de carácter internacional, fazendo depois uma bipartição entre bens culturais roubados e bens ilicitamente exportados. Importa concretizar. Este instrumento de Direito Internacional é aplicável apenas aos diferendos que tenham elementos de conexão com mais de uma ordem jurídica, caso contrário serão resolvidos apenas com o recurso ao Direito de cada Estado. Quanto aos roubos, 5 6 Spyridon Vrellis, La proteccion internationale des biens culturels, Editions Ant. W. Sakkoulas, p. 21 6

7 parece ser de sufragar a posição de, entre outros, António Marques dos Santos 7, segundo a qual o elemento essencial é que o bem se encontre num Estado contratante, não importando se o Estado de origem do bem foi ou não parte na Convenção. Já quanto à exportação ilícita, quer o Estado exportador, quer o importador terão que ser partes contratantes. Alvo de polémica, a definição de bem cultural compreendido na Convenção foi tratada no artigo 2º. Foi seguida uma fórmula híbrida, sugerida, entre outros, pelo Professor Doutor António Ferrer Correia, que apresenta como bens culturais os que, a título religioso ou profano, relevem nos campos da Arqueologia, Pré-História, História, Literatura, Arte ou Ciência. Caberá à jurisprudência, face ao caso concreto, aferir da importância do bem em causa nestas áreas. Para evitar um subjectivismo excessivo, foi adicionada uma condição cumulativa: a pertença a uma das categorias presentes em anexo na Convenção. Foi recusada a inclusão de uma idade ou de um valor mínimos para os bens a tutelar. O capítulo II trata especificamente do roubo de bens culturais. É patente neste capítulo o emprego de expressões vagas e conceitos indeterminados, deixando amplo espaço de manobra à doutrina e jurisprudência. Esta cautela permite ultrapassar, por exemplo, a multiplicidade de definições dos crimes de furto ou roubo, ou as diferentes concretizações do conceito de boa-fé. Assim, os termos roubo ou furto não afastam a aplicação deste instrumento a outros crimes de apropriação ilícita com efeitos análogos aos destes. O preceito fundamental nesta matéria é o artigo 3º/1, que estabelece o princípio geral da restituição dos bens culturais roubados. A Convenção supera assim os ordenamentos que excluem a restituição sempre que o adquirente se encontre de boa-fé, uniformizando o Direito das partes. É esta a principal conquista deste texto, que remove o grande obstáculo à devolução dos bens roubados e posteriormente canalizados para a distribuição comercial. Foi deixado ao cuidado da jurisprudência e doutrina a definição de quem deverá ser tido como possuidor ou detentor do bem roubado. Da mesma forma, a pessoa a quem o bem deva ser restituído apurar-se-á no caso concreto, em função do título por esta apresentado. 7 António Marques Santos, A protecção dos bens culturais no ordenamento jurídico português, Estudos em homenagem ao Professor Doutor Manuel Gomes da Silva, Coimbra Editora, 2001, p. 67 e 68 7

8 O artigo 3º/2 equipara aos bens roubados, a subtracção ou retenção ilícita de artefactos retirados de escavações arqueológicas. Esta norma assegura assim uma protecção dos bens pertencentes ao domínio público, ou cuja propriedade ainda não esteja totalmente definida, bem como a integridade dos sítios arqueológicos, essencial à investigação e preservação destes. Igualmente relevante é o artigo 3º/3, que trata dos prazos de prescrição da acção de restituição. Um primeiro prazo de prescrição, de três anos, depende de dois requisitos cumulativos: o conhecimento, da parte de quem solicita a restituição, do local em que o bem se encontra, e da identidade do seu possuidor. Um segundo, de 50 anos, inicia a sua contagem com o momento do roubo. Este segundo prazo é inaplicável, por força do nº 4 do mesmo artigo, aos bens pertencentes a monumentos ou escavações arqueológicas identificadas, ou a colecções públicas. O que se deverá entender por colecção pública é explicitado no nº 7, abrangendo conjuntos de bens culturais identificados ou inventariados, pertencentes às entidades aí enumeradas. O nº 8 estende o prazo de prescrição das colecções públicas aos bens de carácter sagrado, ou com interesse colectivo, e utilizados em comunidades tribais ou autóctones em certos rituais. Enfatizando o carácter de nível de protecção mínimo assegurado pela Convenção, os nºs 5 e 6 deste artigo permitem aos Estados contratantes a estipulação de um prazo de prescrição de 75 anos, ou mais, para os bens referidos no nº 4. O artigo 4º da Convenção trata de um dos temas mais delicados por esta resolvidos: o da indemnização devida pela restituição do bem. O princípio geral é o de que só haverá direito a indemnização se o possuidor não souber, ou não devesse razoavelmente saber, que o bem tinha sido roubado, e se conseguir provar que desenvolveu as diligências devidas aquando da aquisição. Recorre-se a esta fórmula para evitar referências ao princípio da boa-fé, concretizado de formas variadas nos diferentes ordenamentos. Este direito não prejudica o pagamento de indemnizações, por parte de intermediários, no percurso do bem entre o titular esbulhado e o adquirente final. Não prejudica igualmente qualquer direito de regresso que este último possa ter contra terceiros. O nº 3 do artigo concretiza o que se deverá entender por diligência devida. Ela será apurada em função da situação em concreto, e atendendo à qualidade das partes, preço pago, consultas realizadas pelo adquirente em bases de dados referentes a bens culturais roubados, ou perante entidades oficiais, certificados e outros documentos referentes à titularidade e qualidade do bem, entre outros. Tudo isto será enformado por 8

9 um critério de razoabilidade e pelo recurso à comparação com o modelo do homem médio colocado nas mesmas circunstâncias. Não podemos deixar de discordar de António Marques dos Santos 8 e Fabíola Lecey 9, quando afirmam que, em concreto, raros serão os casos de pagamento de indemnização, pela dificuldade do preenchimento dos requisitos de prova da boa-fé. Muitos dos bens culturais furtados não constam de bases de dados facilmente acessíveis, nem possuirão um relevo cultural de tal ordem que o conhecimento do seu furto se difunda facilmente, quer para a comunicação social, quer para os meios comerciais profissionais. Igualmente, muitos destes bens acabarão por chegar ao adquirente final a um preço normal de mercado, e vendidos em lojas aparentando respeitabilidade e idoneidade. Parece-nos assim que estes requisitos, essenciais para a promoção de uma mentalidade de responsabilização e cautela no mercado de bens culturais, poderão ser preenchidos com alguma frequência, gerando assim obrigação de indemnizar. Questão igualmente importante é a medida da indemnização devida. A Convenção estabelece apenas que esta deverá ser equitativa. Caberá assim ao juiz, face ao bem em causa, e às partes intervenientes, determinar o valor a pagar, o qual não coincidirá com o valor de mercado. Em todo o caso entendemos que o valor exigido deverá sempre assegurar a não inviabilização do exercício do direito de restituição. Relembramos que muitos dos Estados historicamente mais espoliados do seu património cultural, são também aqueles com menor poder económico. A criação jurisprudencial de padrões elevados de retribuição pela restituição levaria estes Estados a não recorrer à faculdade que lhes é dada por esta Convenção. O mesmo se pode dizer nos casos em que o esbulhado seja um pequeno coleccionador. O Capítulo III trata do retorno de bens ilicitamente exportados. Esta parte da Convenção foi alvo de particular debate, em torno dos interesses conflituantes do livre comércio, do direito à fruição artística, e da salvaguarda do património e herança dos Estados. Apresenta também algumas diferenças face ao Capítulo anterior, não só porque a exportação em si não é reconhecida, em abstracto, como um mal ou ilícito, ao contrário do roubo, mas também porque nem todos os Estados possuem proibições legais de exportação de bens. 8 António Marques dos Santos, ob. cit., p Fabíola Lecey, Os bens culturais furtados e a Convenção UNIDROIT de 24 de Junho de 1985, 1997, p. 37 9

10 O princípio fundamental neste campo encontra-se explicitado no artigo 5º: um Estado contratante pode requerer a outro o retorno de um bem cultural ilicitamente exportado do seu território. O Estado a quem é dirigido o pedido reconhece assim as normas que regulam a exportação de bens aplicáveis no Estado requerente. São equiparados a estes, os bens culturais temporariamente presentes no estrangeiro, sob uma autorização, por exemplo, para exposição ou restauro, e que não tenham sido devolvidos nos termos dessa mesma autorização. No entanto, nem todos os bens ilicitamente exportados deverão ser devolvidos. Sobre o requerente impende o ónus de provar o preenchimento de um dos requisitos do artigo 5º/3. Entre estes encontram-se razões de ordem científica (a preservação do bem, ou de informação que dele possa ser extraída) e cultural (a utilização tradicional ou ritual por uma comunidade autóctone ou tribal). A parte final da alínea d) contém um critério residual: a importância cultural significativa de que o bem se revista. A acompanhar o pedido deverão seguir todos os documentos que permitam ao tribunal, ou outra autoridade competente, aferir da conformidade com estas exigências. O prazo de prescrição para esta acção é equivalente ao do já referido para os bens roubados, ou seja, três anos após o conhecimento da localização do bem e identidade do possuidor, e 50 anos a contar da data da exportação, ou da data em que o bem deveria ter sido restituído ao Estado requerente. O artigo 6º, em paralelo com o 4º, trata da obrigação de indemnização. Esta será devida a quem tenha adquirido o bem após a sua exportação, sem conhecer, ou sem dever conhecer, do carácter ilícito desta. O índice para determinar se o possuidor deveria conhecer da ilicitude da exportação é o circunstancialismo da aquisição, particularmente a conformidade do certificado de exportação com a legislação do Estado exportador. Este certificado, como referido por Spyrdon Vrellis 10, encontra-se já previsto noutras fontes, entre as quais a Convenção da UNESCO de 1970, no seu artigo 6º, e o Regulamento CEE nº 3911/92 de 9/12/1992, no artigo 2º. O artigo 6º/3 prevê casos de não indemnização pelo retorno do bem. O interesse do Estado requerente pode ficar integralmente satisfeito pelo mero regresso do bem à sua origem. Será assim possível acordar com o possuidor do bem que este se mantenha proprietário do mesmo, ou que transfira, onerosa ou gratuitamente, a propriedade a um residente no Estado requerente, e que apresente as garantias necessárias para tal. As 10 Spyrdon Vrellis, ob. cit., p.35 10

11 despesas com o retorno do bem cabem ao requerente, sem prejuízo de eventual direito de regresso sobre terceiro. O artigo 7º restringe ainda mais os casos de retorno de bens exportados. Assim, o Estado requerente perde o seu direito se a exportação do bem em causa tiver deixado de ser considerada ilícita à data do pedido. Não haverá igualmente lugar ao retorno do bem se a exportação se tiver dado em vida do autor, ou até 50 anos após a sua morte. Isto sem prejuízo da ressalva feita aos bens criados por um membro de uma comunidade autóctone ou tribal, destinados a uso tradicional ou ritual, e que a esta devam retornar. Assegura-se assim os direitos dos criadores, ou seus sucessores, que poderiam ver-se impossibilitados de exportar as suas obras, caso não existisse esta disposição. O Capítulo IV da Convenção contém disposições gerais, aplicáveis quer ao roubo, quer à exportação ilícita. Um dos seus elementos mais inovadores consta do artigo 8º, inédito no quadro do Direito Internacional Público [Marques do Santos, obra citada, pág. 77]. Neste prevê-se a competência dos tribunais, ou todas as outras entidades competentes do Estado contratante em que o bem se encontre, ou seja, estabelece-se a competência do forum rei sitae. São autorizados igualmente, quer os pactos atributivos de competência, quer o recurso à arbitragem. O nº 3 do artigo 8º garante a aplicabilidade das medidas preventivas previstas na lei do Estado em que o bem se encontre, independentemente do Estado em que a acção seja proposta. Estes preceitos garantem, quer uma maior efectividade do Direito aplicável, pela proximidade com a situação do bem, quer maiores expectativas no seu retorno ou restituição em tempo útil, e em adequado estado de preservação. A Convenção em análise representa apenas um padrão mínimo de protecção internacional de bens culturais. Isso fica claramente explícito no seu artigo 9º, pelo qual se reconhece aos Estados contratantes o direito à criação de normas mais favoráveis à efectivação dos fins da Convenção, ou seja, à restituição ou retorno de bens roubados ou exportados ilicitamente. Os Estados que o decidam fazer, no entanto, não criam nas outras partes contratantes, um dever de reconhecimento das decisões judiciais ou outras (artigo 9º/2). O artigo 10º trata do âmbito de aplicação temporal da Convenção, prescrevendo o princípio geral da irretroactividade das suas disposições. Houve ainda assim o cuidado de explicitar que a Convenção não legitima qualquer acto de roubo ou exportação ilícita, praticados antes da sua entrada em vigor, e como tal, não abrangidos pelo presente 11

12 instrumento, nem obsta ao exercício de direitos que assistam a Estados, particulares ou outras entidades, no sentido da restituição ou retorno dos bens. Apesar de todas as conquistas obtidas nesta Convenção, e do carácter altamente inovador desta, há ainda espaço para melhoramentos. A título meramente de exemplo, e sem concordar com todas as sugestões do autor, referiremos duas propostas feitas por Spyridon Vrellis 11. Em primeiro lugar, a imprescritibilidade da acção de restituição ou retorno, enquanto não fosse conhecida a identidade do possuidor e o local em que o bem se encontra. Ainda que, por razões de segurança jurídica, e mesmo por motivos práticos, não possamos concordar com a aplicação deste princípio para todos os bens culturais, ele deveria existir em alguns casos, para uma categoria a criar eventualmente, no seio da Convenção, de bens de particular importância, não monetária, mas cultural, entenda-se, e de relevo não apenas local ou Estadual, mas internacional ou mundial. Outra sugestão deste autor, e que nos merece reconhecimento, seria a criação de um órgão de arbitragem internacional, para dirimir os diferendos no âmbito da Convenção, com as óbvias vantagens na especialização na resolução de conflitos envolvendo património cultural. Breve referência falta fazer à Convenção sobre a Protecção do Património Cultural Subaquático 12. Durante séculos, salvo raras excepções, as matérias respeitantes ao património cultural subaquático foram descuradas pela comunidade internacional. Essa atitude deveu-se em grande parte às dificuldades técnicas inerentes à descoberta, exploração e remoção de património subaquático. No entanto, com os grandes desenvolvimentos ocorridos no equipamento de mergulho, e outras áreas conexas, em finais do século XIX e, sobretudo, no século XX, a recuperação de salvados tornou-se uma realidade recorrente, e economicamente relevante. Mas com essas inovações técnicas, surgiu uma ameaça: subitamente, o património cultural de vários Estados, que ao longo dos séculos se tinha depositado nos Oceanos e outros corpos de água, estava sujeito a pilhagem. Para responder a essa ameaça, a UNESCO dinamizou a elaboração da já mencionada Convenção sobre a Protecção do Património Cultural Subaquático. Adoptada a 2 de Novembro de 2001, em Paris, esta Convenção conta já com a participação de 14 Estados 13. Aguardam-se assim mais seis adesões para que este texto possa entrar em vigor. Passando a uma análise 11 Spyrdon Vrellis, ob. cit., p.37 a

13 sumária da convenção, esta tem uma abordagem jus-publicista da matéria, consistindo primariamente de obrigações para os Estados membros. No seu artigo 1º/1 procede-se à concretização do que se entende por património cultural subaquático para efeitos da Convenção, optando-se por uma definição genérica, na qual se incluem todos os traços de existência humana, tendo um carácter cultural, histórico ou arqueológico. Como critério temporal, exige-se que o património em causa tenha estado submerso durante 100 ou mais anos, o que se compreende, face à possível existência de litígios judiciais ou pretensões de particulares sobre achados mais recentes. O artigo inclui ainda uma enumeração não taxativa. O corpo da convenção enumera uma pluralidade de obrigações para os Estados, tendentes à preservação do património subaquático. Entre estas destacam-se deveres de cooperação, de notificação sobre a descoberta de achados, de regulamentação desta matéria nas legislações nacionais, da supervisão de expedições arqueológicas ou outras destinadas ao estudo ou recuperação de património subaquático. A convenção delimita ainda as aéreas de responsabilidade exclusiva de cada Estado, e encoraja a celebração de acordos entre as Partes. Para o escopo deste trabalho, destaca-se o artigo 18º, no qual se explicitam as medidas a tomar pelos Estados face à apreensão de bens culturais recuperados em desconformidade com a convenção. Assim, a prioridade deverá ser dada à preservação, seguindo-se a investigação e o facultar de acesso ao público em geral. Dever-se-á ainda atender à existência de vínculos culturais, históricos ou culturais, de outro Estado com o bem em causa, aquando da decisão quanto ao destino deste. Esgotada a explicitação das mais importantes convenções assinadas sob o signo da UNESCO, impõe-se mencionar agora as principais convenções promovidas pelo Conselho da Europa. Destaca-se, primeiramente, a Convenção Cultural Europeia de que constitui o enquadramento oficial de trabalho do Conselho da Europa, nos domínios da cultura e do património. Entrou em vigor em Maio de 1955 e conta hoje em dia com 48 membros. O art.1.º delimita o objecto de aplicação, estabelecendo os artigos seguintes o dever de os Estados signatários tomarem as medidas adequadas com vista à salvaguarda e fomento do património cultural comum da Europa

14 Em 1969, foi assinada a Convenção de Londres 15, convenção esta revista em La Valette, 1992, com vista à adopção de medidas comuns de salvaguarda e preservação em matéria de património arqueológico, erigindo a princípio a auto-vinculação dos Estados, e não pretendendo limitar o comércio lícito de tais bens. Já sobre a salvaguarda do património arquitectónico europeu, se debruçou a Convenção de Granada 16, concluída em Inspirada na Carta Europeia do Património Arquitectónico, a convenção institui um leque de processos legais de protecção e medidas complementares, bem como políticas de conservação, participação e informação, a implementar coordenadamente pelos respectivos Estados Parte. De assinalar o art. 21.º que apela à aplicação da Convenção relativa à Protecção do Património Mundial, Cultural e Natural, de 16 de Novembro de 1972, e da Convenção Europeia para a Protecção do Património Arqueológico, de 6 de Maio de 1969, se mais favoráveis à protecção dos bens em causa. Resumida alusão se faz à Convenção de Delfos, concluída também em 1985, relativa às infracções sobre bens culturais, mas cujo texto ainda não entrou em vigor

15 3. Quadro Comunitário No âmbito do direito originário, é de salientar os princípios do respeito pela diversidade cultural dos povos europeus e do respeito pela identidade cultural dos Estados Membros. No que ao primeiro concerne, o 5.º considerando do preâmbulo do Tratado da União Europeia (TUE) e art.º 6/2 do referido tratado, estatuem que a EU apenas se concretizará sobre o pluralismo cultural dos diversos povos europeus, através da preservação das culturas dos EM e das minorias e da valorização da sua diversidade. O segundo, por seu turno, impõe que, no processo evolutivo da integração, seja preservada e respeitada a identidade cultural própria de cada Estado Membro (Art.º 6/3 TUE). Não obstante, é no Tratado da Comunidade Europeia (TCE) que mais desenvolvimento a matéria em análise encontra alguma consagração, destacam-se os artigos 3.º/q, 151.º, 87.º/3, entre outros, ligados essencialmente à promoção da cultura e conservação do património cultural, consagrando excepções em matéria de auxílios de Estado e restrições quantitativas às importações e exportações. É no seio do direito derivado que se encontram desenvolvimentos concretos da temática em estudo, cingindo-se essencialmente ao Regulamento (CEE) 3911/92 do Conselho, que se debruça sobre as relações dos Estados Membros com Estados terceiros, tendo este sido alvo de execução e de sucessivas alterações, e à Directiva 93/7/CEE do Conselho, relacionada com o combate ao tráfico ilícito de bens culturais nas relações intracomunitárias. O regulamento referido torna obrigatória a apresentação de uma licença de exportação em caso de exportação de bens culturais a partir do território aduaneiro da União, de modo a assegurar um controlo uniforme das exportações desses bens, enquanto a directiva assegura aos Estados-Membros o retorno ao seu território de bens que integrem o património nacional de valor artístico, histórico ou arqueológico expedido ou exportado ilicitamente, após a supressão dos controlos nas fronteiras internas. 15

16 4. Quadro Nacional Resta agora, após a análise da protecção internacional e comunitária, a referência à protecção consagrada, em Portugal, ao património cultural. Tratando-se de um país com um passado histórico secular, e com uma herança cultural e artística apreciável, facilmente se compreende que a atenção dada pelos poderes públicos a esta matéria tenha já alguma tradição entre nós. Segundo António Marques dos Santos 17 podemos reconduzir ao século XVII, mais especificamente, a 1686, o inventário dos bens contidos na Biblioteca Real. Mais tarde, a 20 de Agosto de 1721, D. João V aprova um alvará que procura assegurar a protecção e preservação de um vasto acervo monumental, bem como dos bens móveis com eles conexos. Fazem-se ainda, durante o período da Monarquia, os primeiros esforços para a classificação e inventariação de móveis e imóveis com interesse cultural. Durante a I República, o Estado continua a promover a protecção do património cultural, embora de forma ainda algo incipiente. Destaca-se, entre outros, a criação dos Conselhos de Arte e Arqueologia e o alargamento das competências do Ministério da Instrução Pública nesta área. Releva igualmente a sujeição a arrolamento de bens culturais, promovida pela Lei nº 1700, de 18 de Dezembro de 1924, e pelo Decreto nº 11.45, de 13 de Fevereiro de Por força do Decreto nº , de 4 de Dezembro de 1931, esses bens passariam a ver a sua saída do país condicionada. Já no Estado Novo, surge a primeira consagração constitucional expressa de um dever público de protecção do património cultural, no artigo 52º da Constituição de Neste período continua a regulação legislativa da matéria, sendo particularmente importante a criação da Junta Nacional de Escavações e Antiguidades, bem como um conjunto de diplomas que visam a classificação e protecção de património, e a imposição de limitações à sua exportação. Pode-se afirmar, no entanto, que o verdadeiro salto qualitativo é dado com a Constituição de Esta dá um destaque inédito à protecção do património cultural, 17 António Marques dos Santos, ob. cit., p

17 numa pluralidade, por vezes redundante, de preceitos, e oferece bases sólidas para uma política legislativa consequente e eficaz. Em primeiro lugar, temos o artigo 9º, que trata das tarefas fundamentais do Estado, e que na sua alínea e), obriga os poderes públicos à protecção e valorização do património cultural do povo português, a par do ambiente, natureza e recursos naturais. Regista-se assim uma preocupação com as gerações vindouras, sendo obrigação do Estado, não só a preservação do meio natural para o futuro, mas também a manutenção da herança cultural. Esta ideia é reafirmada no artigo 78º/2 c), onde se afirma que incumbe ao Estado, em colaboração com todos os agentes culturais ( ) promover a salvaguarda e a valorização do património cultural, tornandoo elemento vivificador da identidade cultural comum. Parece-nos contudo, que um dos princípios basilares, e particularmente inovadores é o que consta do artigo 78º/1. Neste, consagra-se um dos raros deveres constitucionais expressos, e dirigidos aos particulares: o dever de preservar, defender e valorizar o património cultural. Pode apreciar-se assim a existência de um quadro constitucional completo e coerente, com um direito de todos à fruição do património, acompanhado de um dever Estadual, não só de não obstaculizar, mas de promover essa mesma fruição, sem esquecer o direito (e o dever) dos particulares participarem na defesa desse mesmo património. Passaremos de seguida a uma análise breve de alguns dos mais importantes diplomas legislativos em vigor, em matéria de protecção do património cultural, no nosso país, a saber: a Lei de Bases da Política e do Regime de Protecção e Valorização do Património Cultural, e o Decreto-Lei 164/97, sobre a Protecção do Património Cultural Subaquático. A actual Lei de Bases do Património Cultural, a Lei nº 107/2001, de 8 de Setembro, é um marco particularmente relevante no âmbito da protecção do património cultural no nosso país. Ela visa responder às graves deficiências registadas na anterior Lei do Património Cultural Português (Lei nº 13/85, de 6 de Julho). Entre estas deficiências encontram-se, desde inconstitucionalidades formais, à ausência de regulamentação, e como tal, falta de executoriedade [D02-667, pág. 676, passando por soluções tecnicamente imperfeitas ou pouco satisfatórias [livro do qual não sei identificar o autor, e que se chama Introdução ao Direito do património cultural]. Num campo com esta importância é de exigir uma especial atenção e cuidado do legislador, e daí a necessidade de aprovar uma lei inteiramente nova. Iremos de seguida analisar, de forma necessariamente sucinta, os pontos essenciais desta lei, e que se reconduzem ao escopo deste trabalho. 17

18 O artigo 2º define património cultural, recorrendo a uma definição genérica e com conceitos indeterminados, como interesse cultural relevante. De forma a precisar este conceito, o legislador reconduz o interesse cultural aos campos históricos, paleontológico, arquitectónico, arqueológico, entre outros, bem como o reflexo de valores de memória, antiguidade, autenticidade, originalidade, raridade, singularidade ou exemplaridade. A salvaguarda e valorização deste património como, numa expressão particularmente feliz, herança nacional cuja continuidade e enriquecimento unirá as gerações num percurso civilizacional singular, é considerada uma tarefa fundamental do Estado, de acordo com o imperativo constitucional já anteriormente explicitado. Não esquecendo o elemento participativo dos particulares, registado igualmente pela Constituição, o artigo 4º prevê a possibilidade da celebração de contratos neste campo, entre o Estado, Regiões Autónomas ou autarquias, e detentores particulares de bens culturais, outras entidades interessadas na preservação e valorização de bens culturais ou empresas especializadas acordos para efeito da prossecução de interesses públicos na área do património cultural. O artigo 6º define os princípios gerais que devem nortear a política do património cultural. De seguida a lei dedica vários artigos aos direitos dos particulares e das estruturas associativas de defesa do património cultural, sem esquecer novamente uma referência ao texto constitucional com a consagração do dever de preservação, defesa e valorização do património (artigo 11º). Este dever consubstancia-se em diversos elementos, entre os quais se destaca a contribuição para que património cultural não abandone o país fora dos casos permitidos por lei. Está prevista a qualificação dos bens móveis e imóveis como tendo interesse nacional, público ou municipal, indicando o artigo 15º os bens merecedores de inclusão em cada uma dessas categorias. O artigo 16º que a protecção dos bens culturais assenta em dois vectores, o registo patrimonial de classificação e o registo patrimonial de inventário. Ressalva-se que a determinação de medidas cautelares para proteger um dado bem não dependem dessa qualificação. São de seguida enunciados os critérios que devem presidir à inserção nestes registo, e os direitos e deveres que assistem aos detentores, sendo de salientar o artigo 21º/1 b): b) Conservar, cuidar e proteger devidamente o bem, de forma a assegurar a sua integridade e a evitar a sua perda, destruição ou deterioração. O Capítulo II do Título V trata da protecção dos bens culturais classificados. Acentuando o carácter de colaboração entre particulares e Administração, impende 18

19 sobre os detentores um dever de comunicação de situações de perigo em que o bem se possa encontrar (artigo 32º). Correspectivamente, a Administração, sendo informada de uma particular situação de perigo, deve desencadear as medidas adequadas e necessárias à salvaguarda do bem. Por forma a evitar a consolidação de situações ilegais de detenção de bens culturais, o artigo 34º determinada que os bens classificados ou em vias de qualificação, são insusceptíveis de aquisição por usucapião. Sobre os proprietários destes bens recaem igualmente deveres especiais quanto à alienação, ou transmissão por qualquer meio. Entre outros, encontram-se deveres de comunicação a certas entidades, antes da efectivação da transmissão. Estes permitem o exercício de direitos de preferência eventualmente existentes, bem como a aferição da idoneidade do futuro proprietário, e a prevenção da exportação ilícita. Os artigos 55º e seguintes tratam em especial dos bens abrangidos por este trabalho, os bens culturais móveis. A integração no património cultural português depende, de uma particular conexão com o país, entre outros, a autoria, o local de produção, a representação ou testemunho de factos nacionais relevantes, a permanência em território nacional há mais de 50 anos e, residualmente, apresentem especial interesse para o estudo e compreensão da civilização e cultura portuguesas. Os proprietários destes bens devem comunicar às autoridades competentes qualquer mudança de lugar ou de outra circunstância que afecte a guarda do bem. Está ainda previsto um depósito do bem, voluntário ou coercivo, por forma a assegurar a sua conservação e salvaguarda. Importa salientar que estes proprietários não se encontram à mercê do Estado, ou particularmente desprotegidos. Pelo contrário, é-lhes assegurado acesso a regimes de apoio, incentivos, financiamentos e estipulação de contratos e outros acordos (artigo 60º/1). O artigo 60º/2 elenca uma série de ónus e restrições que recaem sobre os proprietários de bens culturais. Na sua alínea e) prevê-se a sujeição da exportação a prévia autorização ou licença, o que permite evitar uma dispersão do património cultural português pelo estrangeiro. Aliás, os artigos 64º e seguintes prevêem todo um regime especial para a exportação ou expedição destes bens, estejam eles classificados, ou apenas em vias de classificação. Assim, toda a exportação, ou expedição temporária ou definitiva, terá que ser antecedida em 30 dias, de comunicação à entidade competente, podendo esta recusar liminarmente o pedido, a título de medida provisória, e sem que isso faça o Estado incorrer num dever de comprar o bem. 19

20 Os bens classificados como de interesse nacional (ou em classificação), estão sujeitos a um regime ainda mais exigente. Á partida, a sua exportação ou expedição é proibida. Se ela se processar a título temporário, pode ser autorizada por despacho do membro do Governo responsável pela área da cultura, mas apenas para finalidades culturais ou científicas, ou para permuta temporária por bens de igual interesse cultural. Se, pelo contrário, a exportação ou expedição forem permanentes, então a autorização cabe ao Conselho de Ministros, e será concedida apenas a título excepcional, e para permuta definitiva com outros bens estrangeiros, que se revistam de excepcional interesse para o património cultural português. Quanto aos restantes bens classificados, a sua exportação ou expedição pode ser sujeita a condições, por parte da entidade competente para a emissão da autorização. O pedido de autorização cria na esfera do Estado um direito de preferência na aquisição do bem (artigo 66º/3). Todas as actuações em contravenção destas regras são consideradas ilícitas para efeitos de pedidos de restituição, por exemplo ao abrigo da Convenção UNIDROIT já analisada. O artigo 70º, em termos em parte semelhantes aos dessa Convenção, reconhece reciprocamente as legislações de outros Estados sobre a exportação de bens culturais, cominando com nulidade as transacções realizadas em Portugal, e que levem à vinda, para o nosso país, de bens em violação dessas mesmas legislações. A restituição é feita nos termos do direito Comunitário e Internacional que vincule o Estado Português, e que foi previamente objecto de estudo. Esta só não procederá quando não for feita a prova exigida, ou quando o bem faça parte do património cultural português. Após a enumeração de diversas categorias de bens culturais, e de uma referência aos bens imateriais, a Lei trata das atribuições do Estado, Regiões Autónomas e Autarquias. Apesar da natural repartição de atribuições entre estas entidades, consagram-se princípios de colaboração, comparticipação, articulação e solidariedade, essenciais para garantir uma real efectividade da política de protecção do património cultural. Mas numa sociedade moderna e multifacetada, são precisas mais contribuições para que se possa verdadeiramente proteger um bem tão importante e tão ameaçado como o património. Assim, a Lei prevê a criação de regimes de apoios, entre os quais se incluem benefícios e incentivos fiscais para os particulares detentores de bens integrantes do património cultural, isenção de emolumentos notariais e registrais em actos que tenham por objecto bens classificados, e ainda apoios financeiros ou acessos 20

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