ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO. Anexa a minuta do contrato (fls. 6/52).

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1 Procuradoria do Domínio Público Estadual Proc. Adm. nº /00-8 SULGÁS. Companhia de Economia Mista. Contrato de transporte de gás. Recursos advindos da própria Companhia. Cláusulas de compromisso de arbitragem e confidencialidade. Inviabilidade. Indisponibilidade e supremacia do interesse público e necessidade de haver publicidade. PARECER Nº O Senhor Diretor-Presidente da Companhia de Gás do Estado do Rio Grande do Sul - SULGÁS encaminha consulta a esta Procuradoria-Geral do Estado, sobre a possibilidade de existirem cláusulas de compromisso de arbitragem e de confidencialidade em contrato de transporte de gás natural a ser celebrado com a Transportadora Sulbrasileira de Gás S/A. Anexa a minuta do contrato (fls. 6/52). Solicita que a questão seja examinada com urgência, tendo em vista a exiguidade de tempo para a assinatura do contrato. É o relatório. Inicialmente, convém esclarecer que esta análise estará adstrita aos termos da consulta. Não serão objeto de exame as cláusulas e condições que não tenham estrita relação com a arbitragem e a confidencialidade pretendidas pela Transportadora Sulbrasileira de Gás S/A.

2 Consoante informação da Assessoria Jurídica da SULGÁS (fls. 3/4), trata-se de Contrato de Transporte de Gás Natural, para suprimento à Usina Termelétrica da AES, em Uruguaiana. A Transportadora Sulbrasileira S/A TSB pretende sejam incluídas, no contrato a ser firmado, cláusulas prevendo a arbitragem para a solução de conflitos, e a confidencialidade em relação a todas as informações obtidas em razão da execução do contrato. As razões invocadas pela TSB são: 1) possibilidade de haver a arbitragem, haja vista que o contrato é financiado com recursos oriundos de organismo ou agência financeira internacional; 2) que a confidencialidade é importante porque, na condição de empresa privada que disputa mercado competitivo, não lhe é conveniente que seus contratos sejam revelados. A almejada confidencialidade está regulada pela Cláusula 47ª, da minuta de contrato, nos seguintes termos: 47. CONFIDENCIALIDADE 47.1 Confidencialidade. Cada parte assegurará que todas as informações recebidas ou obtidas da outra Parte em função da celebração ou cumprimento do presente CTG, inclusive as informações relativas à outra Parte ou a qualquer aspecto de seus negócios ou operações ( Informações Confidenciais ) serão tratadas como estritamente confidenciais e, observadas as disposições da presente Cláusula 47.1, não serão divulgadas. As informações confidenciais não incluirão: (a) informações que, à época da divulgação, estejam no domínio público ou eram de outra forma conhecidas de modo geral na Indústria de petróleo e gás no Brasil ou na América do Sul ou caiam no domínio público ou se tornem do conhecimento de tal indústria de modo geral que não por meio de ação ou omissão da Parte recipiente das informações; e (b) informações que a qualquer tempo sejam recebidas de boa fé por uma Parte de terceiros que, tanto quanto saiba ou acredite de boa fé tal Parte, detinham a posse legítima das informações e não se encontravam sujeitos a dever de manter as mesmas em sigilo.

3 47.2 Não Divulgação de Informações Confidenciais. Nenhuma parte poderá divulgar as Informações Confidenciais a quaisquer terceiros, a menos e na medida que: (a) exigido por lei, contanto que a Parte pertinente tenha tomado todas as medidas viáveis para impedir a divulgação; (b) necessárias ou convenientes para solução de qualquer Litígio nos termos da Cláusula 43 (inclusive a condução de qualquer arbitragem nos termos da Cláusula 43.5); (c) exigido por quaisquer bolsas de valores ou Autoridade Regulatória a que a parte pertinente esteja sujeita; (d) divulgadas a consultores profissionais (inclusive advogados) ou auditores da Parte pertinente ou a mutuantes ou credores efetivos ou potenciais da Parte em questão; (e) divulgadas por uma Parte aos acionistas que detêm cinco por cento ou mais de qualquer classe de ações representativas do capital social da Parte em questão ou divulgadas por uma Parte a seus acionistas em decorrência de exigência dos atos constitutivos da Parte em questão; ou (f) a outra Parte tenha dado seu consentimento prévio para a divulgação Adoção de Medidas Protetoras. Cada parte adotará procedimentos razoáveis dentro de sua organização para assegurar que a difusão interna das Informações Confidenciais que estiverem em sua posse ficará limitada a diretores, conselheiros, empregados e às Pessoas mencionadas na Cláusula 47.2(d) que possuírem necessidade genuína e razoável de conhecer as Informações Confidenciais. Tais procedimentos incluirão a exigência: (a) de que as Informações Confidenciais sejam distribuídas apenas às pessoas que tenham necessidade de conhecê-las ; (b) de que todos os conselheiros, diretores, empregados e Pessoas pertinentes mencionados na Cláusula 47.2(d) da Parte pertinente tenham conhecimento das obrigações previstas na presente Cláusula 47.3; e

4 (c) de que todas as cópias das Informações Confidenciais, seja em que forma for, estejam claramente identificadas como restritas às pessoas que tenham necessidade de conhecê-las Subsistência. As restrições contidas no presente Capítulo 47 subsistirão pelo prazo de cinco anos a contar da expiração ou rescisão antecipada do presente CTG. A Administração Pública deve observância ao princípio da publicidade, insculpido nos artigos 5º, XXXIII, e 37, caput, da Constituição Federal. A regra é que todo ato administrativo, inclusive os negociais, sujeita-se ao princípio da publicidade. Atento a essa imposição constitucional, o Legislador fez incluir na Lei nº 8.666/93 dispositivo indicando os princípios básicos norteadores da Licitação e dos Contratos Administrativos, dentre os quais está o da publicidade (art. 3º, caput, e par. 3º ). Pode-se dizer que a publicidade, além de estar assegurada a todos os licitantes, como condição de acessibilidade ao certame, configura-se como direito público subjetivo de todo cidadão (art. 4º, caput, e 63, da Lei nº 8.666/93). Não é demasiado afirmar-se que a publicidade é indispensável ao controle dos atos administrativos. Acredita-se, também, que sua fiel observância seja garantia à correção e regularidade dos atos administrativos, crença essa que parte do pressuposto que as pessoas tanto mais se preocuparão em seguir a lei e a moral quanto maior for a possibilidade de fiscalização de sua conduta 1. Entretanto, o princípio da publicidade comporta exceções; a norma do art. 5º, XXXIII, indica alguns casos: segurança do Estado e da sociedade. Na Lei de Licitações e Contratos Administrativos as principais exceções correm por conta da regra do artigo 3º, par. 3º (exame das propostas técnicas), e da norma do 1 MARÇAL JUSTEN FILHO, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, São Paulo, 1998, 5ª edição, pp. 65 e 66.

5 artigo 24, IX, que prevê a dispensa de licitação quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional2. Não existe previsão legal de que a publicidade dos atos administrativos possa ser afastada ou restringida em razão de exclusivo interesse do particular que contrate com a Administração Pública. Somente o interesse público, devidamente demonstrado, poderia justificar a relativa sigilosidade do contrato administrativo. Em caso de contrato com o Poder Público, só será sigilosa a informação à qual a lei atribuir tal qualidade3. Em relação ao compromisso com a arbitragem, há que ser examinada a Cláusula 43.5, verbis : 43.5 Arbitragem. Na hipótese de qualquer litígio não ter sido solucionado no prazo de 15 Dias a contar da entrega do Aviso de Resposta ou por Perito nos termos da Cláusula 43.4, poderá ser instaurado juízo arbitral em conformidade com as disposições que se seguem: (a) A Parte que desejar recorrer a juízo arbitral notificará a outra Parte indicando a natureza do litígio e o nome do árbitro por ela nomeado. (b) No prazo de 15 Dias a contar da data de recebimento do aviso mencionado na Cláusula 43.5(a), a outra Parte informará a primeira Parte mediante aviso acerca do árbitro por ela nomeado. Na hipótese de tal nomeação não ser efetuada, a primeira Parte poderá solicitar que o Presidente da Câmara de Comércio Internacional nomeie o segundo árbitro em nome da outra Parte. 2 Decreto nº 2.295, de 4 de agosto de V.g.: sigilo bancário, fiscal.

6 (c) No prazo de 15 Dias a contar da data da nomeação mencionada na Cláusula 43.5(b), os árbitros nomeados nomearão um terceiro árbitro que presidirá o procedimento. Caso não se logre acordo acerca do terceiro árbitro, tal nomeação será efetuada pelo Presidente da Câmara de Comércio Internacional. (d) A arbitragem será regida pelas Normas de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, ressalvadas as disposições em contrário aqui contidas, e o juízo arbitral adotará a legislação substantiva brasileira, sem levar em conta quaisquer normas de conflito de leis contida em tal legislação. (...) (n) Se, por qualquer razão, o procedimento arbitral ou a execução de qualquer sentença arbitral proferida nos termos do mesmo for frustada em última instância por qualquer Parte (a Parte Inadimplente ) e a outra Parte(a Parte Prejudicada ) ficar incapaz de obter remédio legal adequado para conduzir o procedimento arbitral ou executar a sentença arbitral contra a Parte Inadimplente, não será negado nem ficará restrito à Parte Prejudicada acesso a qualquer instância judicial ou extrajudicial, ficando estabelecido que, em tal hipótese, as partes submeterão o litígio ao Foro da Cidade de São Paulo, Brasil. A informação complementar, prestada à fl. 58, indica claramente que o contrato de prestação de serviços será custeado com recursos da própria SULGÁS. O critério para definir se um contrato administrativo é ou não internacional deriva da origem dos recursos. Leciona o Professor LUIZ OLAVO BATISTA, em artigo específico sobre o tema, que o elemento de qualificação da internacionalidade do contrato administrativo, na visão do legislador, deflui principalmente de uma noção econômica; a norma do art. 42, par. 5º, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, tem em mira os contratos cujos recursos para execução advêm de organismos internacionais 4. 4 Contratos Internacionais da Administração Pública in Direito Administrativo e Constitucional Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba 2, Malheiros, 1997.

7 Aduz o eminente doutrinador, verbis : Sem sombra de dúvida, a existência de financiamentos advindos de organismos internacionais nos obriga a seguir as regras de licitação previstas pelo financiador, como a lei prevê. Esta é uma condição essencial do contrato de empréstimo, que a lei admitiu. Nisso nos orientamos no mesmo sentido que o restante da humanidade. As regras formais das licitações de direito interno não se aplicam à situação, exceto se as regras do financiador contrariarem os princípios da publicidade, da igualdade das partes, da legalidade e da moralidade. Não é o caso. As variações que ocorrem entre as nossas regras e, por exemplo, as de um Banco Mundial ou de uma Agência Internacional para o Desenvolvimento, ou mesmo de algum dos bancos de fomento que mantenham negócio conosco, visam estabelecer procedimentos de licitação de acordo com a prática usual nas licitações internacionais 5. Só em contrato administrativo internacional, e dependendo da existência de tratado internacional, além de disposição expressa em contrato de empréstimo, devidamente aprovado pelo Senado Federal, é que se poderia, em tese, admitir cláusula compromissória de arbitragem. A regra, a meu juízo, em contratos administrativos, é que o Estado não possa renunciar à jurisdição; a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96) só é aplicável em relação a direitos disponíveis. Situações especiais, por conseguinte, autorizariam que o Estado celebrasse contrato com cláusula compromissória de juízo arbitral, tal como previa o Decreto-Lei nº 2.300/86 (art. 45, parágrafo único, c/c com art. 25, par. 13). Apenas para exemplificar, tem-se que o juízo arbitral é largamente utilizado pelo Tesouro Nacional, nos termos do disposto no art. 11 da Lei nº 1.312/74, cuja aplicabilidade em licitações resta ressalvada pela norma do art. 121 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Não é a hipótese tratada neste processo administrativo. Os recursos que serão utilizados na contratação provêm da SULGÁS. E desse modo, não há que se cogitar de cláusula contratual prevendo arbitragem ou juízo arbitral. A Administração Pública deve obediência aos princípios insculpidos no art. 37, caput da Carta Federal, dentre os quais, no caso concreto, sobressaem os da legalidade e publicidade. Além desses princípios constitucionais expressos, a Administração não pode violar os princípios de Direito Administrativo que estão implícitos no texto constitucional. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ensina que os 5 op. cit., p. 463.

8 princípios constitucionais do Direito Administrativo Brasileiro podem ser expressos e implícitos. Os expressos estão mencionados no artigo 37, caput, da Constituição Federal. Os outros, conquanto não mencionados, encontram-se logicamente abrigados no sistema. São eles o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, o princípio da finalidade, o princípio da razoabilidade, o princípio da motivação 6. Essas considerações me autorizam, no caso concreto em exame, a concluir pela ilegalidade de cláusulas ou estipulações que prevejam confidencialidade e arbitragem em contrato de prestação de serviços a ser firmado pela Companhia de Gás do Estado do Rio Grande do Sul SULGÁS. S.M.J., é o parecer. À consideração superior. Porto Alegre, 3 de março de Bruno de Castro Winkler Dirigente da Equipe de Consultoria 6 Apud MARCELO FIGUEIREDO, Probidade Administrativa Comentários à Lei nº 8.429/92 e Legislação Complementar, Malheiros, São Paulo, 1995, p. 59.

9 Processo nº /00.8 Acolho as conclusões do PARECER nº 12713, da Procuradoria do Domínio Público Estadual, de autoria do Procurador do Estado Doutor BRUNO DE CASTRO WINKLER, salientando que ainda não houve solicitação de análise do cabimento de inexibilidade da licitação. Restitua-se o expediente à Excelentíssima Senhora Secretária de Estado de Energia, Minas e Comunicações. Em 29 de março de Paulo Peretti Torelly, Procurador-Geral do Estado.

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