Duração do Trabalho. Capítulo VII

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1 Capítulo VII Duração do Trabalho Sumário 1. Fundamentos e objetivos 2. Jornada de trabalho e horário de trabalho: 2.1. Trabalho em regime de tempo parcial; 2.2. Registro de horário de trabalho; 2.3. Registro eletrônico de ponto REP 3. Trabalho extraordinário: 3.1. Acordo de prorrogação; 3.2. Necessidade imperiosa de serviços; 3.3. Proibições e limitações da jornada extraordinária; 3.4. Acordo de compensação de horas: A. Acordo individual; B. Jornada de 12 x 36; C. Semana espanhola e semana inglesa; 3.5. Banco de horas; 3.6. Horas in itinere; 3.7. Horas de sobreaviso; 3.8. Horas de prontidão; 3.9. Trabalho em regime de revezamento: A. Concessão de intervalos intrajornada; B. Divisor-hora; C. Revezamento em atividades petrolíferas 4. Empregados excluídos do direito às horas extras: 4.1. Trabalho externo; 4.2. Cargo de gestão 5. Valor das horas extras: 5.1. Divisor de horas; 5.2. Salário fixo e variável; 5.3. Efeito do labor extraordinário: A. Horas extras e repouso semanal remunerado; B. Horas extras e 13º salário; C. Horas extras e férias; D. Reflexo das horas extras sobre o FGTS 6. Jornadas especiais de trabalho: 6.1. Bancário: A. Divisor; B. Base de cálculo; C. Bancário por equiparação; D. Pré-contratação de horas extras; 6.2. Advogado; 6.3. Telefonista; 6.4. Digitador; 6.5. Motorista: A. Aplicabilidade subjetiva da Lei nº /12; B. Regras aplicáveis ao motorista autônomo; C. Regras aplicáveis ao motorista empregado; 6.6. Outros profissionais 7. Jornada noturna do trabalhador urbano; 7.1. Adicional noturno; 7.2. Hora ficta noturna; 7.3. Jornada mista; 7.4. Trabalho noturno do adolescente; 7.5. Horário noturno do trabalhador rural; 7.6. Efeitos do trabalho noturno 8. Repousos; 8.1. Intervalo intrajornada; 8.2. Intervalos intrajornada especiais: A. Intervalo do mecanógrafo ou digitador; B. Intervalo da mulher e do adolescente; C. Intervalo do trabalhador em câmaras frigoríficas; 8.3. Intervalo interjornada; 8.4. Efeitos da não concessão dos intervalos; 8.5. Repouso semanal remunerado: A. Feriados; B. Legalidade do labor em domingos e feriados; C. Valor do repouso 9. Descanso anual remunerado férias: 9.1. Período aquisitivo; 9.2. Período concessivo; 9.3. Período de gozo: A. Relação entre faltas injustificadas e o período de gozo de férias; B. Perda do gozo de férias; C. Licença acidentária e maternidade; D. Divisão do período de gozo de férias; 9.4. Período de gozo no regime de tempo parcial; 9.5. Pagamento; 9.6. Abono de férias; 9.7. Aviso-prévio de férias; 9.8. Férias coletivas; 9.9. Efeitos na extinção contratual; Prescrição 10. Quadro sinóptico 11. Informativos do TST sobre a matéria 12. Questões. 1. Fundamentos e objetivos Um dos motivos que originou a questão social, com a consequente luta dos trabalhadores, foi a excessiva jornada de trabalho exigida dos empregados que laboravam nas fábricas. Havia necessidade de impor limites à quantidade de trabalho que poderia ser despendida diariamente pelo operário, em face do grande número de trabalhadores vítimas de acidente do trabalho por conta da fadiga física e mental provocada pelo excesso de labor. Assim, as primeiras leis europeias específicas, que podem ser consideradas como integrantes do Direito Laboral, regulamentavam a jornada de trabalho. Essa matéria também compôs o conteúdo da primeira Convenção da Organização Internacional do Trabalho (outubro de 1919), que limitou a jornada de trabalho nas indústrias em oito horas diárias e quarenta semanais. 499

2 José Cairo Júnior No Brasil, a primeira Constituição Federal que tratou de limitar a jornada de trabalho foi a de 1934 ao estabelecer, em seu art. 121, 1º, c, o patamar de 8 horas de labor dia. Por conta disso, pode-se afirmar que a limitação da jornada de trabalho é, em primeiro plano, uma norma protetora típica de saúde e segurança do trabalho. Primeiramente, a legislação estabelece uma jornada considerada normal para o trabalho durante o dia e durante uma semana. Como o sistema de fiscalização por parte do Estado não cumpre com eficiência a sua tarefa, o legislador instituiu, também, um plus salarial para o empregado que trabalha em jornada extraordinária. Esse acréscimo remuneratório serve, também, para inibir o empregador de exigir o trabalho após a jornada normal de labor. 2. Jornada de trabalho e horário de trabalho A jornada de trabalho representa a quantidade de energia horária despendida pelo trabalhador, por dia, semana, mês ou ano, enquanto estiver à disposição do empregador, laborando ou aguardando ordens. No Brasil, atualmente, a jornada normal de labor é de oito horas diárias ou quarenta e quatro horas semanais, conforme determinação contida no art. 7º, XIII, da Constituição Federal de 1988, que recepcionou o art. 58, da Consolidação das Leis do Trabalho. 1 Inclusive, o TST reconhece que o tempo gasto da portaria até o local de efetivo trabalho integra a jornada de trabalho, desde que ultrapasse 10 minutos, conforme se observa da Súmula nº 429: SÚMULA Nº 429. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. Art. 4º DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A *PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO. Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 minutos diários. Pelo regime da Carta Magna anterior, a jornada normal de trabalho semanal era de 48 horas. Desse modo, se o empregado laborava de segunda a sábado, teria que se submeter a uma jornada diária de oito horas (8 x 6 = 48). Pela regra atual, o empregador pode distribuir as quarenta e quatro horas semanais durante os seis dias da semana, já que um dia deve ser destinado ao repouso semanal remunerado, de modo que não ultrapasse o limite diário de oito horas. Se desejar, pode optar em fixar uma jornada invariável de 7:20 h (sete horas e vinte minutos). Contudo não é correto afirmar que a jornada do sábado deva ser de apenas quatro horas de trabalho. Ao acolher decisões reiteradas dos pretórios trabalhistas (principalmente da Orientação Jurisprudencial nº 23 da SDI-1, do Tribunal Superior do Trabalho, posteriormente 1. CLT. Art. 58. A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de oito horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. 500

3 Duração do Trabalho transformada na Súmula nº 366) 2, o legislador nacional alterou a Consolidação das Leis do Trabalho para fazer incluir um dispositivo que retira do cômputo da jornada de trabalho as variações de horário que não ultrapassem cinco minutos diários, observando o limite máximo de 10 minutos: Art º. Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Após a edição da referida norma, a temática deixou a órbita da negociação coletiva, segundo o posicionamento do TST exposto na OJ nº 372 da SDI: OJ Nº 372. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI Nº , DE NORMA COLETIVA. FLEXI- BILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A partir da vigência da Lei nº , de , que acrescentou o 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que estabelece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras. Não há limitação, no ordenamento jurídico pátrio, para uma jornada normal de trabalho anual, como acontece em outros países, a exemplo da Espanha. Entretanto, por intermédio da jornada diária de 8 horas e semanal de 44 horas, é possível determinar que a jornada mensal de trabalho é de 220 horas. Já a expressão horário de trabalho serve para designar o momento em que o empregado inicia e finda o seu labor, sendo representado por uma das 24 horas diárias. Em outras palavras, corresponde à distribuição da jornada de trabalho durante o dia. Assim, o empregado pode ter seu horário de trabalho assim definido: das 08 às 18 horas, com duas horas de intervalo intrajornada, de segunda à sexta-feira. Sobre o horário de trabalho, 3 a CLT manifesta-se expressamente por meio do seu art. 74: Art. 74. O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma. 4 A Lei é omissa em relação à fixação dos horários de trabalho. Dessa forma, caberá aos contratantes suprir essa lacuna, com o estabelecimento, via ajuste individual, do momento do início e de término da jornada de trabalho. 2. TST. Súmula nº 366. CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 23 e 326 da SDI-1) Res. 129/2005 DJ Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal. 3. Por força do preceito contido no art. 51, I, da Lei Complementar nº 123/04, a microempresa e a empresa de pequeno porte são dispensadas da afixação de Quadro de Trabalho em suas dependências. 4. Decreto nº /74 (regulamenta a lei do trabalhador rural). Art. 5º Os contratos de trabalho, individuais ou coletivos, estipularão, conforme os usos, praxes e costumes, de cada região, o início e o término normal da jornada de trabalho, que não poderá exceder de 8 (oito) horas por dia. 501

4 José Cairo Júnior A seguir, o resumo com os limites de jornada de trabalho: ``8 horas diárias Jornadas normais ``44 horas semanais, sem computar o repouso ``220 horas mensais, computando-se o repouso 2.1. Trabalho em regime de tempo parcial A jornada normal de trabalho é de quarenta e quatro horas semanais, que, distribuída durante os seus seis dias (excluindo um dia destinado ao repouso), significa laborar, pelo menos, em dois turnos (full time). Com o objetivo de aumentar os postos de trabalho, a CLT foi alterada pela Medida Provisória nº , , 5 no sentido de prever e permitir a contratação de trabalhadores por tempo parcial (part time). A contratação do empregado, nesse sistema, pode se limitar a uma jornada semanal que não supere vinte e cinco horas. Assim, o trabalho se efetivará em regime de tempo parcial (part time) e o salário, inclusive o mínimo legal, pago de forma proporcional aos empregados que executam a mesma função em tempo integral. RECURSO ORDINÁRIO DIREITO DO TRABALHO DIREITO PROCES- SUAL DO TRABALHO TRABALHO EM REGIME DE TEMPO PARCIAL O art. 58-A da CLT define o trabalho em regime de tempo parcial como aquele cuja duração não exceda a 25 (vinte e cinco) horas semanais, dispondo ainda, em seu 1º, que: O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas condições, tempo integral. Ainda acerca da matéria, está previsto no 4º do art. 59 que Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras. A conclusão é que a legislação autoriza o pagamento de salário proporcional ao mínimo legal (ou convencional), desde que não excedido o limite de 25 horas de labor semanal e não haja prestação de horas extraordinárias, sob pena de desvirtuamento da hipótese prevista na norma. 6 Para a adoção desse regime, não é necessária a inserção da autorização respectiva em instrumento normativo negociado. A regra contida no art. 58-A, 2º, da CLT, tinha caráter transitório e só se referia às hipóteses de opção pelo regime de tempo parcial feita pelos empregados que estivessem trabalhando à época da edição da MP nº /2001. ATENÇÃO! A CLT não admite que o empregado contratado na modalidade part time preste serviços em sobrejornada. A possibilidade legal de realização de um contrato de trabalho a tempo parcial representa um claro exemplo do indesejável fenômeno da flexibilização das normas que regem a relações de emprego. 5. Essa e outras Medidas Provisórias encontram-se em vigor por expressa previsão contida no art. 2º da Emenda Constitucional nº 32 de : As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional. 6. TRT 6ª R. RO , 3ª T. Relª Desª Virgínia Malta Canavarro. DEJTT

5 2.2. Registro de horário de trabalho Duração do Trabalho A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 74, 2º, só exige que o empregador mantenha registro de controle de horário de trabalho na hipótese de o estabelecimento possuir mais de 10 (dez) empregados: Art. 74, 2º. Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. Saliente-se que o aludido preceito legal tem como destinatário o estabelecimento e não a empresa. Dessa forma, se uma determinada empresa possui mais de dois estabelecimentos, com menos de dez empregados cada um, não estará obrigada a manter registro de controle de horário de trabalho dos seus empregados. A ausência dos referidos controles de frequência faz presumir como verdadeiros os horários de trabalho descritos na petição inicial de uma eventual reclamação trabalhista. Verifica-se esse mesmo efeito nos casos em que os referidos controles registram jornada invariável, contrariando o princípio da razoabilidade. Entretanto, a presunção é iuris tantum, de forma que permite a prova em contrário a ser produzida pela empresa. O Tribunal Superior do Trabalho manifesta-se sobre a questão por meio da Súmula nº 338: SÚMULA Nº 338. JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PRO- VA. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nos 234 e 306 da SDI-1) Res. 129/2005 DJ I É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-súmula nº 338 Res. 121, DJ ). II A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-oj nº 234 Inserida em ). III Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-oj nº 306 DJ ) Registro eletrônico de ponto REP A Portaria nº 1.510, de , do MTE regulamenta o registro eletrônico de ponto REP, que fixa normas para assegurar a idoneidade dos horários de trabalho consignados pelos empregados A Portaria nº 2686 do MTE, de , prorrogou o início da vigência da obrigatoriedade do REP para os seguintes períodos: 2 de abril de 2012, para as empresas que exploram atividades na indústria, no comércio em geral, no setor de serviços, incluindo, entre outros, os setores financeiro, de transportes, de construção, de comunicações, de energia, de saúde e de educação; II A partir de 1º de junho de 2012, para as empresas que exploram atividade agro-econômica nos termos da Lei nº 5.889, de 8 de julho de 1973; III A partir de 3 de setembro de 2012, para as microempresas e empresas de pequeno porte, definidas na forma da Lei Complementar nº 126/

6 504 José Cairo Júnior As empresas cujos estabelecimentos possuam mais de dez empregados podem optar pelo controle de jornada manual, mecânico ou eletrônico. Todavia, ao escolher este último procedimento, deverá observar as prescrições contidas na mencionada Portaria. A intenção do Ministério do Trabalho foi eliminar ou, pelo menos, diminuir a fraude no procedimento de registro das jornadas de trabalho, principalmente por meio da manipulação dos dados. A nova regulamentação não beneficia apenas os empregados que estão sujeitas a ela, mas também as empresas que cumprem a legislação laboral, uma vez que o trabalhador de má-fé não poderá arguir, em juízo, que os horários de trabalho por ele registrados eram alterados pelo empregador, visando diminuir a quantidade de horas extras. A segurança das informações registradas no novo modelo de ponto eletrônico é garantida por intermédio de mecanismos que impedem qualquer tipo de restrições à consignação da jornada, registros automáticos e modificação de registros, dentre outros. O sistema de marcação eletrônica de ponto, devidamente certificado pelos órgãos do MTE, deve possuir as seguintes características principais: a) ter como finalidade exclusiva o registro de ponto, vedando-se a utilização de terminal de computador para efetuar essa tarefa; b) possuir memória das marcações de ponto que não possa ser alterada ou apagada. Eventuais equívocos ou ausência de registro em determinado dia serão corrigidos por meio de inserções retificadoras justificadas; c) emitir comprovante a cada marcação efetuada pelo trabalhador. Se houver registro do intervalo intrajornada, também deverá ser emitido um comprovante para cada registro; d) não possuir mecanismo que admita registros automáticos ou restrições às marcações. A Portaria nº 373/11 do MTE permite que as empresas adotem sistemas alternativos de controle da jornada de trabalho, desde que autorizados por Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho. No caso de adoção de sistema alternativo eletrônico, este não deve admitir: I restrições à marcação do ponto; II marcação automática do ponto; III exigência de autorização prévia para marcação de sobrejornada; IV a alteração ou eliminação dos dados registrados pelo empregado. Para efeito de fiscalização, deverão: I estar disponíveis no local de trabalho; II permitir a identificação de empregador e empregado; III possibilitar, através da central de dados, a extração eletrônica e impressa do registro fiel das marcações realizadas pelo empregado. 3. Trabalho extraordinário A jornada normal de trabalho é de oito horas diárias ou quarenta e quatro horas semanais. Qualquer labor acima desses limites é considerado trabalho extraordinário.

7 Duração do Trabalho Dessa forma, se o empregado trabalha nove horas por dia de segunda a sábado e é mensalista, terá direito, ao final do mês, não só ao salário pré-fixado, como também ao valor equivalente às horas extras e/ou o respectivo adicional, observadas as prescrições contidas na Súmula nº 85 do TST, que adiante será analisada. No exemplo anterior, um trabalhador com jornada normal de oito horas por dia teria laborado em uma semana seis horas extras (9 8 = 1 x 6 = 6). Se for levada em consideração a semana completa, de segunda a sábado, teria trabalhado cinquenta e quatro horas, com direito a dez horas extras (9 x 6 = = 10). Nesse caso, vai prevalecer a contagem pela semana completa, pois a contagem diária representa um número inferior de horas extras. O esquema abaixo lista as possibilidades legais de jornada extraordinária: Horas extras ``Acordo de prorrogação, individual ou coletivo (2h/dia) ``Acordo individual ou coletivo de compensação (2h/dia) ``Banco de horas - acordo ou convenção coletiva (2h/dia) ``Necessidade imperiosa de serviços ``Força maior ``Realização de serviços inadiáveis (4h/dia) ``Serviços cuja inexecução possa causar prejuízo (4h/dia) ``Para recuperação de tempo perdido por paralisação da empresa (2h/dia) 3.1. Acordo de prorrogação Consciente de que a prorrogação da jornada de trabalho é prejudicial à saúde do empregado, o legislador instituiu uma série de requisitos para que o empregador possa exigir esse regime de trabalho anormal dos seus trabalhadores. Assim, mediante acordo escrito entre empregado e empregador, ou por meio de convenção ou acordo coletivo de trabalho, pode a jornada de trabalho normal ser majorada (acordo de prorrogação). 8 Nesse caso, a prorrogação não poderá ir além de duas horas por dia (art. 59 da CLT) e deverão ser remuneradas com acréscimo de, no mínimo, cinquenta por cento do salário normal, desde que não haja acordo de compensação de jornada. Para os trabalhadores menores de 18 anos, a prorrogação da jornada só será possível mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho, conforme dispõe o art. 413, I, da CLT: Art É vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo: I até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acordo coletivo nos termos do Título VI desta Consolidação, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de 48 (quarenta e oito) horas semanais ou outro inferior legalmente fixado; 8. CLT. Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante convenção coletiva de trabalho. 505

8 José Cairo Júnior Obviamente que o aludido dispositivo legal foi recepcionado somente em parte pela Carta Magna em vigor, uma vez que será devido o adicional sobre as horas extras laboradas pelo adolescente. ATENÇÃO! Não confundir acordo de prorrogação com acordo de compensação de jornada. No primeiro, empregado e empregador ajustam majorar a quantidade de horas trabalhadas em todos ou alguns dias da semana, enquanto que no acordo de compensação o labor extraordinário em um dia tem que ser compensado nos subsequentes de forma que não seja ultrapassado o limite semanal de 44 horas de trabalho Necessidade imperiosa de serviços Em caso de necessidade imperiosa de serviço, o empregador poderá exigir labor extraordinário do empregado, com o pagamento da hora extra e/ou respectivo adicional, mesmo sem ajuste prévio derivado de negociação individual ou coletiva. Verifica-se a mencionada necessidade imperiosa: a) quando ocorrer motivo de força maior; b) para realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto. Porém, nesses casos, o empregador deverá comunicar o fato à autoridade local do Ministério do Trabalho e Emprego, no prazo de dez dias, e pagar o adicional das horas extraordinárias, como determina a atual Constituição Federal (art. 7º, XVI), caso não haja compensação. A lei é omissa no que se refere à quantidade de horas extraordinárias que se pode exigir do empregado nos casos de força maior. Contudo, o limite de quatro horas extras diárias deve ser observado quando for necessária a realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto. No que diz respeito ao trabalhador menor de 18 anos, a CLT, em seu art. 413, II, estabelece o máximo de quatro horas extraordinárias para os casos de força maior. 9 Alice Monteiro de Barros entende que o empregado não poderá laborar mais de doze horas por dia, mesmo nos casos de necessidade imperiosa por força maior, tendo em vista que deve ser obedecido o intervalo intrajornada de no mínimo uma hora e, interjornada, de no mínimo 11 horas, completando, assim, 24 horas do dia. 10 Frise-se, por fim, que quando houver interrupção do trabalho, decorrente de causas acidentais ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a jornada de trabalho poderá ser delongada pelo tempo necessário até o máximo de duas horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido. 9. CLT. Art É vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo: II excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de 12 (doze) horas, com acréscimo salarial de, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento. (o acréscimo salarial deve ser de 50%, conforme comando constitucional). 10. BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 7 ed. São Paulo: LTr, p

9 Duração do Trabalho Entretanto, a jornada diária total não poderá exceder de dez horas e o período de prorrogação não poderá ultrapassar quarenta e cinco dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 61, 3º, da CLT). Exemplo de questão sobre o tema X X(TRT 2 Juiz do Trabalho Substituto 2ª região/ 2013) Com base nas Súmulas do TST, no que concerne à jornada de trabalho, observe as proposições abaixo e ao final aponte a alternativa que contenha as proposituras corretas: I. É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso somente quando prevista em lei, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. II. Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação usufruído, como extra, acrescido do respectivo adicional. III. A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. IV. Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. V. Se ultrapassado o limite de dez minutos, de variação de horário do registro de ponto, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal. Está correta a alternativa: (A) I, III e V. (B) II, III e IV. (C) III, IV e V. (D) I, IV e V. (E) II, IV e V. Resposta: C 3.3. Proibições e limitações da jornada extraordinária Em nenhuma hipótese poderá haver trabalho em jornada extraordinária quando o empregado for contratado em regime de trabalho por tempo parcial (art. 59, 4º da CLT). A proibição legal faz-se necessária, sob pena de não se atingir o objetivo para o qual foi criada essa espécie de jornada. Com efeito, a permissão de labor em jornada extraordinária impediria a criação de novos postos de trabalho. De igual forma, é vedado o labor em jornada que ultrapasse a sexta diária, nos casos em que o empregado é aprendiz, conforme disposto no art. 432 da CLT: A duração do trabalho do aprendiz não excederá de seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada Assim dispõe o 1º do referido dispositivo legal: O limite previsto neste artigo poderá ser de até oito horas diárias para os aprendizes que já tiverem completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica. 507

10 José Cairo Júnior Nas atividades insalubres, o trabalho além da jornada normal dependerá da autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, procedendo-se à inspeção prévia do local de trabalho para certificar-se de sua conveniência. Admite-se o trabalho extraordinário do adolescente (art. 413 da CLT, adaptado): I) até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acordo coletivo, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite máximo de 44 (quarenta e quatro) horas semanais ou outro inferior legalmente fixada; II) excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de 12 (doze) horas, com acréscimo salarial de, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento. É possível, também, obstar que empregado e empregador ajustem a extrapolação da jornada por meio de inserção de cláusula nesse sentido em convenção ou acordo coletivo de trabalho. Da análise desses limites e proibições, surgem algumas indagações: E se ainda assim o empregador exige do empregado o labor extraordinário? É devido o pagamento das horas extras e do adicional respectivo? A resposta é, evidentemente, afirmativa. E qual seria, então, o objetivo prático da norma ao estabelecer esses limites e proibições? O primeiro objetivo seria de possibilitar a aplicação de sanções administrativas pela fiscalização do Ministério do Trabalho, na forma prevista pelo art. 75 da CLT. 12 E, em segundo lugar, em tese, o empregado poderia resistir ao comando do empregador que lhe exigisse trabalho extraordinário em condições não previstas na legislação trabalhista, sem que com isso ficasse configurada prática de falta que ensejasse o reconhecimento de uma justa causa para o rompimento do contrato de trabalho. Esse é o posicionamento do TST constante da Súmula nº 376: SÚMULA Nº 376. HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO. Art. 59 DA CLT. REFLE- XOS. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nº 89 e 117 da SDI-1) Res. 129/2005 DJ I A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. (ex-oj nº 117 Inserida em ). II O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no caput do art. 59 da CLT. (ex-oj nº 89 Inserida em ). O quadro a seguir auxilia na memorização das limitações e proibições quanto ao trabalho em horas extraordinárias: 12. CLT. Art. 75. Os infratores dos dispositivos do presente capítulo incorrerão na multa de 3 (três) a 300 (trezentos) valores-de-referência regionais, segundo a natureza da infração, sua extensão e a intenção de quem a praticou, aplicada em dobro no caso de reincidência e oposição à fiscalização ou desacato à autoridade. (O capítulo a que alude o referido dispositivo legal é o Capítulo II Da Duração do Trabalho, Título III Das Normas Gerais de Tutela do Trabalho). 508

11 Duração do Trabalho Proibições Limitações Requisitos Trabalho em regime de tempo parcial Aprendiz Menor de 18 anos Atividades insalubres Com autorização do instrumento normativo negociado em mais duas horas, desde que não ultrapassada as 44 horas semanais Em razão de força maior, por mais 4 horas mediante o pagamento das horas trabalhadas acrescidas de 50% Autorização do MTE 3.4. Acordo de compensação de horas Ainda é possível, e dentro dos limites do ius variandi do empregador, instituir um regime de compensação de horas de trabalho, de forma que o labor em um dia seja compensado em outro, desde que haja previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho, conforme se observa do permissivo contido no art. 59, 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho. 13 A. Acordo individual O disposto no art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1998 fala, expressamente, em compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. A jurisprudência reconheceu que a expressão acordo refere-se ao acordo individual, conforme posicionamento constante da Súmula nº 85 do Tribunal Superior do Trabalho, mais especificamente em seus itens I e II: SÚMULA Nº 85. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. (inserido o item V). I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-súmula nº 85 primeira parte Res. 121/2003, DJ ). II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-oj nº 182 Inserida em ). III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-súmula nº 85 segunda parte Res. 121/2003, DJ ). IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-oj nº 220 Inserida em ). V As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade banco de horas, que somente pode ser instituído por negociação coletiva. 13. CLT. 59, 2º. Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. 509

12 José Cairo Júnior Desse modo, se há um acordo tácito compensação de jornada, por meio do qual o empregado deixa de trabalhar um dia da semana para extrapolar a jornada nos demais dias, o empregador só ficará obrigado a pagar o adicional de horas extras incidentes sobre aquelas que ultrapassarem a oitava diária. Já o pagamento das horas extraordinárias acrescidas do respectivo adicional ocorrerá somente nas hipóteses em que a jornada ultrapassar a 44ª hora semanal. Imagine-se que determinado empregado trabalhe das 08 às 12 horas e das 13 às 18 horas, de segunda à sexta. Nessa situação, o empregador pagará o adicional de 50% sobre quatro horas por semana, e mais uma hora extra acrescida de 50%, uma vez que a jornada semanal foi de 45 horas (semanal: 9 x 5 = = 1 diário: 1 x 5 = 5). B. Jornada de 12 x 36 O permissivo constante da Consolidação das Leis do Trabalho, combinado com o preceito constitucional já mencionado, possibilita o trabalho sob o regime de 12 x 36, ou seja, de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de repouso, 14 sem que com isso configure jornada extraordinária, desde que haja respaldo em acordo ou convenção coletiva de trabalho. 15 O empregado que trabalha sob o regime 12 x 36, contará, em uma semana, com 36 horas de trabalho e, na seguinte, com 48 horas. Nesse caso, em uma semana terá trabalhado 6 horas por dia, em média (36 6 = 6), e, na outra, 8 horas (48 6 = 8), em média, perfazendo uma jornada diária média de 7 horas ou 42 horas semanais. 16 Percebe-se, portanto, que o referido regime de compensação não inclui o repouso semanal remunerado referente aos feriados. Portanto, o labor em tais dias deve ser pago em dobro se não for concedida folga compensatória. Inclusive esse foi o entendimento adotado pelo TST quando da edição da Súmula nº 444: SÚMULA Nº 444. JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ES- CALA DE 12 POR 36. VALIDADE Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. Esse sistema de jornada de trabalho foi expressamente acolhido pela legislação pátria, por meio da Lei nº /09, que regulamentou a profissão de bombeiro civil, em seu art. 5º: A jornada do Bombeiro Civil é de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso, num total de 36 (trinta e seis) horas semanais. 14. Mesmo nesse sistema, é necessária a concessão do intervalo intrajornada de, no mínimo, uma hora. 15. TST. RR Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga. DEJTT Com a inclusão do repouso, a jornada mensal seria de 210 (7 x 30). 510

13 Duração do Trabalho C. Semana espanhola e semana inglesa A compensação de jornada de trabalho com a adoção da denominada semana espanhola, também é admitida pela jurisprudência dominante: TST. SDI-1. OJ Nº 323. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. SE- MANA ESPANHOLA. VALIDADE. DJ É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada semana espanhola, que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Pelo sistema de jornada denominado de semana inglesa, as 44 horas de trabalho semanais não são distribuídas em 6 jornadas diárias de 7:20 minutos, mas sim pelo trabalho de oito horas, de segunda a sexta-feira, e de quatro horas no sábado. Essa distribuição pode ser modificada no sentido de aumentar a jornada de trabalho de segunda a quinta feira (9 horas de trabalho por dia) para eliminar o labor aos sábados Banco de horas O sistema denominado de banco de horas foi instituído pela Lei nº 9.601, de , alterado por normas posteriores, 17 que permite a compensação da jornada de trabalho por um período de até um ano, desde que haja autorização em convenção ou acordo coletivo de trabalho (TST. Súmula nº 85, V), seja observado o limite relativo à soma das jornadas semanais de trabalho e não seja ultrapassado o limite máximo de dez horas. Inclusive, quando as horas extras são reconhecidas em juízo, é possível deduzir aquelas comprovadamente pagas, independentemente do mês da apuração, conforme entendimento do TST estampado na OJ nº 415 da SDI-1: OJ. Nº 415. Horas extras. Reconhecimento em Juízo. Critério de dedução/abatimento dos valores comprovadamente pagos no curso do contrato de trabalho. (Divulgada no DeJT 14/02/2012). A dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho. A discussão sobre a possibilidade de instituição do banco de horas por meio de acordo individual encontra-se superada, diante do entendimento do TST constante da Súmula nº 85. Na doutrina, o posicionamento é praticamente unânime (Maurício Godinho Delgado, Sérgio Pinto Martins, Luciano Martinez, Vólia Bomfim, Jouberto Cavalcante, Marcelo Moura etc.), no sentido de exigir a prévia negociação coletiva para sua validade. Anteriormente à edição da aludida Lei nº 9.601/98 a compensação só era possível considerando o período máximo de uma semana, desde que feita por meio de acordo individual ou coletivo de trabalho. 17. A legislação posterior é representada pela Medida Provisória nº , de , DOU , em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/

14 José Cairo Júnior É importante frisar que constitui condição sine qua non, para a validade do ato jurídico de compensação pelo sistema de banco de horas, que seja observado o limite diário de dez horas de trabalho. Também, é necessário que seja observado o sistema de concessão de folgas compensatórias ou o pagamento das horas extras até o fim do prazo estabelecido no instrumento normativo negociado ou por ocasião da extinção do contrato de trabalho, sob pena de não se reconhecer a validade do ajuste relativo ao banco de horas. 18 Exemplos de questões sobre o tema X X(Magistratura do Trabalho TRT 8ª R 2012) A propósito de regimes de prorrogação e compensação de jornada de trabalho, é CORRETO afirmar que: (A) O regime de trabalho de 12 por 36 horas, quando amparado em convenção coletiva de trabalho, é amplamente reconhecido em atividades que não exigem esforço constante e intenso, devido às vantagens que proporciona ao trabalhador, a saber, descanso de 36 horas entre as jornadas, menor número de deslocamentos residência-trabalho-residência e duração do trabalho semanal inferior a 44 horas. Em tal hipótese, não há pagamento de horas extraordinárias a partir da oitava diária, observado o limite pactuado. (B) O acordo individual de prorrogação de jornada, previsto no art. 59 da CLT, de forma tácita ou escrita, contempla a possibilidade de prorrogação de jornada até o limite de doze horas diárias, desde que não ultrapasse 44 horas semanais. (C) A jornada de seis horas em turnos ininterruptos de revezamento, desde que negociada coletivamente, conforme jurisprudência sumulada do TST, poderá ser elastecida até dez horas, sem qualquer acréscimo salarial a partir da oitava hora trabalhada. (D) Na hipótese de rescisão contratual, o trabalhador submetido ao regime de compensação anual ou banco de horas, fará jus ao pagamento das horas extraordinárias não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração da época da prestação do trabalho, acrescido de juros e de correção monetária. (E) Pelo texto consolidado, é permitido prorrogar habitualmente o trabalho do menor, mediante compensação, através de convenção ou acordo coletivo, desde que observado o limite diário de dez horas e o limite semanal de 44 horas. Resposta: A X X(TRT 15 Juiz do Trabalho Substituto 15ª região/ 2013) A respeito do direito à limitação do trabalho, é incorreto dizer: (A) a primeira Convenção da OIT, editada em 1919, tratou do instituto em questão, fixando os limites de oito horas diárias e quarenta e oito semanais para o trabalho na indústria; (B) a primeira Constituição brasileira a garantir a limitação da jornada aos trabalhadores foi a de 1934; (C) a Constituição de 1988 excepcionou da limitação da jornada de trabalho os empregados que exercem atividade externa, os gerentes os diretores e chefes de departamento; 18. HORAS EXTRAS REGIME COMPENSATÓRIO BANCO DE HORAS IRREGULARIDADE A inexistência de prova acerca do integral e efetivo cumprimento das condições exigidas em norma coletiva quanto ao banco de horas, bem como o trabalho em jornada extraordinária habitual, torna irregular o regime compensatório amparado no aludido sistema, fazendo devidas como extraordinárias as horas excedentes da jornada legal, sendo devido o pagamento apenas do adicional sobre aquelas irregularmente compensadas. (TRT 4ª R. RO ª T. Rel. Des. Clóvis Fernando Schuch Santos. DEJT ). 512

15 Duração do Trabalho (D) nos termos expressos da Constituição, a compensação de jornada se realiza "mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho"; e, nos termos expressos na CLT, o denominado banco de horas se concretiza "por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho"; (E) segundo entendimento sumulado do TST, a norma coletiva pode impedir a formalização de acordo individual, firmado entre empregado e empregador, para compensação de jornada. Resposta: C 3.6. Horas in itinere Mais uma vez o legislador reconheceu a função criadora do Direito pelos tribunais e acolheu o posicionamento majoritário em relação às denominadas horas in itinere, horas itinerárias ou horas de trajeto, para alterar a Consolidação das Leis do Trabalho, que se efetivou por meio da Lei nº , de A jurisprudência havia se consolidado por intermédio de diversos enunciados do Tribunal Superior do Trabalho, atualmente denominados de Súmulas. O primeiro deles, o de nº 90, ao qual foram incorporados os de números 324 e 325, e, posteriormente, as Orientações Jurisprudências da SDI-1 de números 50 e 236, cuja redação atual é a seguinte: SÚMULA Nº 90. HORAS IN ITINERE. TEMPO DE SERVIÇO. (incorporadas as Súmulas nº 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SDI-1) Res. 129/2005 DJ I O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-súmula nº 90 RA 80/78, DJ ). II A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere. (ex-oj nº 50 Inserida em ). III A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere. (ex-súmula nº 324 RA 16/1993, DJ ). IV Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-súmula nº 325 RA 17/1993, DJ ). V Considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-oj nº 236 Inserida em ). 19. CLT. Art. 58. A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de oito horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. 1º Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. 2º O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. (NR) 3º Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração. (NR). 513

16 José Cairo Júnior Horas in itinere corresponde ao tempo despendido pelo trabalhador entre a sua residência e o local de trabalho. Tal lapso de tempo só é computado como de efetivo serviço quando o estabelecimento da empresa situa-se em local de difícil acesso ou não for servido por transporte público regular. Inclusive, devem ser considerados os horários de início e de término da jornada de trabalho para aferição do direito à jornada de trajeto, requisito denominado pela jurisprudência de compatibilidade de horário. Por exemplo, se o empregado inicia sua jornada as 04:00 e o transporte público só começa a funcionar as 5:00, considera-se como inexistente. Portanto, é necessária a ocorrência de um desses requisitos: local de difícil acesso ou ausência de transporte público regular. Entende-se que, em regra, os locais de difícil acesso não possuem transporte público regular. Então, um requisito seria consequência do outro. Em decorrência da aplicação de uma presunção hominis, que admite prova em contrário, os estabelecimentos situados no perímetro rural seriam considerados de difícil acesso e aqueles localizados no perímetro urbano, de fácil acesso. Essa presunção admite prova em contrário. Ora, se o empregador opta em realizar suas atividades em um local em que há dificuldades de acesso, assumindo o risco da sua atividade econômica, deve arcar com o ônus financeiro respectivo em relação ao tempo gasto para o deslocamento. Entretanto, se o local é de difícil acesso, mas é servido por transporte público regular e em horários compatíveis (algo muito difícil de acontecer), essa circunstância afasta o direito ao cômputo das horas de trajeto. De igual forma, se o local é de fácil acesso, mas não é servido por transporte público regular, não há como levar em consideração as horas in itinere. Observe-se, também, que o simples fato do empregador cobrar pelo fornecimento do transporte não obsta a pretensão do empregado em relação às horas de trajeto, pois tal circunstância não equivale à existência de transporte público regular. TST. SÚMULA Nº 320. HORAS IN ITINERE. OBRIGATORIEDADE DE CÔM- PUTO NA JORNADA DE TRABALHO. O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas in itinere. A Lei Complementar nº 123, de , que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, introduziu um dispositivo de caráter flexibilizador, representado pelo 3º do art. 58 da CLT, que permite o prévio estabelecimento do tempo médio gasto nas horas in itinere, por intermédio de instrumentos normativos negociados. ATENÇÃO! Para efeitos de sistematização, pode-se afirmar que dois são os requisitos levados em consideração para que sejam devidas as horas em itinerário: a) o local deve ser de difícil acesso ou não servido por transporte público regular; b) o empregador deve fornecer a condução. 514

17 Duração do Trabalho Exemplo de questão sobre o tema X X(Magistratura do Trabalho TRT 3ª 2012) Sobre as horas extras in itinere, leia as afirmações abaixo e, em seguida, assinale a alternativa correta, de acordo com a lei e a jurisprudência cristalizada do Tribunal Superior do Trabalho: I. O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. II. Poderão ser fixados, para as empresas de grande porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração. III. A insuficiência de transporte público é circunstância que também gera o direito às horas in itinere, mas a mera incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular não enseja o pagamento de horas in itinere. IV. O fato de o empregador cobrar importância não simbólica pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, afasta o direito à percepção das horas in itinere. V. Se não houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas abarcarão a totalidade do trajeto, considerando-se que são computáveis na jornada de trabalho. Assim, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (A) Somente a afirmativa I está correta. (B) Somente as afirmativa I e II estão corretas (C) Somente as afirmativas I, II e III estão corretas (D) Somente as afirmativas I, II, III e IV estão corretas (E) Somente as afirmativas II, III e V estão corretas Resposta: A 3.7. Horas de sobreaviso Deriva do contrato de trabalho o estado de subordinação do empregado, de forma que se considera, como de efetivo serviço, o período em que o empregado permanece sem trabalhar, mas fica aguardando as ordens do seu empregador. 20 Em determinadas situações, o trabalhador coloca-se à disposição do empregador em sua própria residência para, em uma eventualidade, executar serviços de natureza urgente. Esse estado em que se encontra o empregado é denominado de sobreaviso. A previsão legal celetista do sobreaviso encontra-se inserida no art. 244, 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, quando trata do trabalho do ferroviário: Art º. Considera-se de sobreaviso o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de sobreaviso será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de sobreaviso, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal. 20. CLT. Art. 4º. Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. 515

18 José Cairo Júnior O aludido preceito legal diz respeito apenas aos ferroviários. Contudo, a sua aplicação é estendida, por analogia, a todas as categorias profissionais: TST. SÚMULA Nº 229. SOBREAVISO. ELETRICITÁRIOS Nova redação Res. 121/2003, DJ Por aplicação analógica do art. 244, 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Segundo o entendimento do TST, só tem direito às horas de sobreaviso o empregado que fica à disposição da empresa, em sua residência, sem poder dela ausentar-se. A possível utilização de aparelho telefônico móvel ou qualquer outro aparato similar permitiria a liberdade de locomoção do trabalhador, o que afastaria a incidência do mencionado preceito Celetista. Nesse sentido, a Súmula nº 428, I, do TST: SÚMULA Nº 428. SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, 2º, DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em ) Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e I O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso. Entretanto, esse posicionamento não pode ser aceito de forma absoluta. A utilização de aparelho móvel telefônico pelo empregado não obsta a sua ausência de sua residência, mas limita o exercício do seu direito de ir e vir, já que não poderá afastar-se da localidade onde presta serviços, fato que dificultaria o seu comparecimento imediato à empresa. Inclusive, a Lei nº /11 acrescentou o parágrafo único ao art. 6º da CLT para deixar claro que a subordinação jurídica pode ser exercida com o uso de meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão, nos trabalhos realizados à distância. 21 Essa novidade legislativa forçou o TST a modificar a redação da mencionada Súmula n 428, acrescentando o inciso II com a seguinte redação: SÚMULA Nº 428. SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, 2º, DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em ) Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e II Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distancia e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. A doutrina não é pacífica quando trata do tema: 21. CLT. Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e direto são de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. 516

19 Duração do Trabalho Quadro Doutrinário Sobreaviso e limitação da liberdade de ir e vir do empregado Teorias Doutrinadores Exemplo Contra a Súmula nº 428 do TST A favor da Súmula nº 428 do TST Alice Monteiro de Barros e Vólia Bomfim Sérgio Pinto e Marcelo Moura Como é sabido, os empregados portadores desse aparelho têm sua locomoção restrita aos limites do rio de ação do bipe que portam. Logo, a expectativa de virem a ser solicitados cerceia-lhes a liberdade, mantendo-os psicologicamente ligados à atribuição funcional e, em contrapartida, o bipe proporciona ao empregador segurança no resguardo de seus bens (Alice Monteiro de Barros).* O uso do BIP não caracteriza sobreaviso, pois o empregado pode se locomover e, teoricamente, poderia até trabalhar para outra empresa. Não se está, com isso, restringindo a liberdade de locomoção do empregado. A liberdade de ir e vir da pessoa não fica prejudicada (Sérgio Pinto Martins).** (*) BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, p. (**) MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 27. ed. São Paulo: Atlas, p Reconhecida a hipótese de estado de sobreaviso, o operário terá direito a 1/3 do salário, ou seja, a cada três horas de sobreaviso, perceberá quantia equivalente à uma hora de trabalho, sem qualquer acréscimo pecuniário, principalmente no que diz respeito aos adicionais, conforme Súmula nº 132, II, do TST: SÚMULA Nº 132. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO. (IN- CORPORADAS AS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS Nº 174 E 267 DA SDI-1). I Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas. Caso o empregado seja acionado para trabalhar durante o período de sobreaviso, receberá o valor da hora trabalhada. Caso a jornada total ultrapasse as 44 semanais, terá direito também ao adicional de horas extras, além do valor das horas de sobreaviso. O sobreaviso, para os aeronautas, tem sua definição contida no art. 25, da Lei nº 7.183/84: Art. 25. Sobreaviso é o período de tempo não excedente a 12 (doze) horas, em que o aeronauta permanece em local de sua escolha, à disposição do empregador, devendo apresentar-se no aeroporto ou outro local determinado, até 90 (noventa) minutos após receber comunicação para o início de nova tarefa. Para os petroleiros, a delimitação do sobreaviso encontra-se estabelecida pelo art. 5º, 1º, da Lei nº 5.811/72: Art. 5º. 1º. Entende-se por regime de sobreaviso aquele em que o empregado permanecer à disposição do empregador por um período de 24 (vinte e quatro) horas para prestar assistência aos trabalhos normais ou atender às necessidades ocasionais de operação Horas de prontidão As horas de prontidão assemelham-se às horas de sobreaviso. Contudo, no primeiro caso, o empregado, ao invés de ficar em sua residência, permanece nas dependências da 517

20 José Cairo Júnior empresa sem prestar serviços. A qualquer momento esse empregado pode ser acionado para o trabalho e passa a ter direito a uma remuneração equivalente a 2/3 da hora normal de labor. Tem sua previsão legal no art. 244, 3º, da CLT, com aplicação restrita aos empregados de ferrovias, mas com possibilidade de aplicação analógica às demais espécies de relação de emprego, como acontece com as horas de sobreaviso: Art º. Considera-se de prontidão o empregado que ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal. Entende-se, entretanto, que o empregado deve ficar em local destinado ao seu repouso ou descanso, mas com certa limitação ao seu direito de locomoção. Não seria o caso de o empregado permanecer em qualquer local dentro do estabelecimento, pois nessa situação o tempo à disposição seria considerado como de efetivo serviço, na forma prevista pelo art. 4º da CLT 22 e não como horas de prontidão. A Lei nº 7.183/84, art. 26, denomina de reserva, as horas de prontidão dos aeronautas: Reserva é o período de tempo em que o aeronauta permanece, por determinação do empregador, em local de trabalho à sua disposição Trabalho em regime de revezamento A atual Carta Magna, em seu art. 7º, inciso XIV, 23 preceitua que os empregados sujeitos ao trabalho em regime de turno ininterrupto de revezamento terão direito a uma jornada normal de labor de seis horas. A caracterização de turnos ininterruptos de revezamento dá-se pela combinação de critérios relacionados tanto com a atividade da empresa quanto pelo trabalho executado pelo empregado. Para o empregado ter direito à jornada reduzida de seis horas de trabalho por dia, terá que prestar serviços no estabelecimento da empresa na qual a atividade desenvolvida não possa sofrer solução de continuidade. Por conta disso, o empregador se vê obrigado a dividir essa atividade permanente em turnos, de forma que o trabalhador, periodicamente, alterne entre os períodos diurno e noturno, provocando prejuízo à sua saúde, bem como ao convívio social e familiar CLT. Art. 4º. Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. 23. CF/88. Art. 7º. XIV. Jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva. 24. TST. SDI-1. OJ Nº 274. Turno ininterrupto de revezamento. Ferroviário. Horas extras. Devidas. O ferroviário submetido a escalas variadas, com alternância de turnos, faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/