ANÁLISE DA EVOLUÇÃO DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS NA UNIÃO ESTÁVEL E NO CASAMENTO: AVANÇO OU INSEGURANÇA JURÍDICA?

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1 ANÁLISE DA EVOLUÇÃO DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS NA UNIÃO ESTÁVEL E NO CASAMENTO: AVANÇO OU INSEGURANÇA JURÍDICA? Alex Cadier Mestrando em Direito pela Universidade Católica de Petrópolis (UCP), Petrópolis, Brasil Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Veiga de Almeida (UVA), Rio de Janeiro, Brasil Professor do Centro Universitário Augusto Motta (UNISUAM), Rio de Janeiro, Brasil alexcadier@gmail.com Cristina Leite Lopes Cardoso Mestre em Memória Social pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO), Rio de Janeiro, Brasil Professora do Centro Universitário Augusto Motta (UNISUAM), Rio de Janeiro, Brasil criskikacardoso@yahoo.com.br RESUMO O presente trabalho busca realizar uma análise da situação dos companheiros, no que toca aos direitos sucessórios, à luz das normas jurídicas contidas no Código Civil de O que se objetiva é responder à seguinte indagação: o Código Civil trouxe uma redução nos direitos sucessórios reservados ao companheiro sobrevivente? Partindo de uma reflexão histórica sobre os institutos jurídicos do concubinato e da união estável, abordaremos a questão proposta sob a ótica do Código Civil de 1916, das leis nº 8.971/94 e nº 9.278/96 para, finalmente, desaguarmos no texto do artigo do CC/02. Palavras-chave: Direito das sucessões. União estável. Casamento. ANALYSIS OF THE EVOLUTION OF THE RIGHTS OF INHERITANCE IN THE STABLE UNION AND THE MARRIAGE: FORWARD OR LEGAL INSECURITY? ABSTRACT This study aims to conduct a situation analysis of companions, with regard to inheritance rights, in light of the legal rules contained in the Civil Code of 2002 What objective is to answer the following question: the Civil Code brought a reduction in inheritance reserved to the surviving partner? From a historical reflection on the legal institutions of concubinage and stable, we will address the question posed from the perspective of the 1916 Civil Code, laws of 8971/94 and 9278/96 to finally desaguarmos in the text of Article 1790 of the CC / 02. Keywords: Law of succession. Stable relationship. Marriage.

2 ANÁLISE DA EVOLUÇÃO DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS NA UNIÃO ESTÁVEL E NO CASAMENTO: AVANÇO OU INSEGURANÇA JURÍDICA? INTRODUÇÃO O direito sucessório vem reconhecendo direitos que decorrem da relação formada pela união estável e também da relação proveniente do concubinato impuro, hoje chamado apenas de concubinato. Em sede doutrinária, este assunto vem causando inúmeras discussões, pois se tem questionado qual deve ser a legislação aplicada, de forma que esses direitos, ainda muito controvertidos, geram uma grande incerteza para aqueles que necessitam dessa tutela. O problema da sucessão do(a) companheiro(a) ganha ainda outra dimensão quando comparado à participação sucessória do cônjuge supérstite. Uma análise introdutória aponta para diferenciações reputadas pela doutrina como de flagrante inconstitucionalidade, em virtude das disparidades no tratamento das duas entidades familiares, notadamente considerando a inexistência de um modelo de família hierarquicamente prevalecente, em uma ordem constitucional que consagrou expressamente a opção pela pluralidade de arranjos sociais aptos a constituir aquilo que a contemporaneidade dos tempos designa por família: uma unidade afetiva, inspirada por um ideal de vida comum e por laços afetivos. Um problema antigo, enfrentado pelos não casados, era o da morte de seus parceiros, pois aquele que sobrevivia não possuía direito à herança, uma vez que era difícil identificar a relação existente entre ambos. O Código Civil de 1916 tratava do concubinato apenas para restringir direitos da concubina (por exemplo, arts e , III, CC/16). É correto afirmar que a legislação direcionava-se a impor sanções à convivência concubinária, buscando sempre a valorização do casamento. Na tentativa de solucionar tal questão, a legislação e, especialmente, a jurisprudência passaram a dar um melhor tratamento à relação concubinária, desde que não fosse adulterina. Podemos citar a Lei nº 6.015/73, que em seu artigo 57, 2º e 3º, trouxe a possibilidade de adição do sobrenome do companheiro. É de se destacar também a Súmula nº 35 do STF, que conferiu direito à indenização decorrente da morte do concubino em acidente de trabalho ou de transporte e, principalmente, a súmula nº 380 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.

3 154 Alex Cadier e Cristina Leite Lopes Cardoso A ideia de sociedade de fato contida nesta súmula era a de que entre os companheiros havia uma união fundamentada no esforço, inicialmente real, comprovado por meio da participação direta na aquisição, e, mais tarde, presumido, somente pela assistência recíproca, caracterizada como participação indireta (CAHALI, 2003, p. 223). A união de esforços, material ou moral, ao gerar patrimônio, tornava-o comum. Assim, o bem adquirido, no decorrer dessa sociedade de fato, era um patrimônio comum aos companheiros. A sociedade de fato, no entanto, não era capaz de abarcar todos os problemas gerados por essa convivência, uma vez que, em relação ao direito sucessório, não existia uniformidade de entendimentos acerca do esforço puramente moral. Outro desafio encontrado dizia respeito a uma situação em que nada se construiu, nada se adquiriu, mas a companheira passou anos de sua vida prestando serviços domésticos ao companheiro. A situação da companheira dedicada, que apenas mantém o que o companheiro já possuía antes da relação, sem nada adquirir na constância dela, faz surgir um direito estruturado no reconhecimento da existência de um contrato entre ambos. Tal hipótese gerava uma indenização em razão da sua morte. Assim os serviços prestados, por longos anos, ensejavam um direito ressarcitório. A indenização proveniente desses serviços se justificava nos casos em que a companheira abria mão de seus estudos, de seu trabalho, para se dedicar, exclusiva e integralmente, àquela relação. Muitas vezes, com a morte de seu companheiro, não restava a essas mulheres ajuda de ninguém. Essa indenização, portanto, seria um substituto dos alimentos, evitando, assim, o seu desamparo total. A sucessão do patrimônio também gerava problemas, pois era difícil avaliar qual seria a parcela de contribuição de alguém que havia se esforçado apenas moralmente. Como mensurar o esforço moral? Em meio a tantas discussões, a Constituição de 1988 trouxe, em seu artigo 226, o reconhecimento da união estável como entidade familiar : Art A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (BRASIL, 1988, s/p).

4 ANÁLISE DA EVOLUÇÃO DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS NA UNIÃO ESTÁVEL E NO CASAMENTO: AVANÇO OU INSEGURANÇA JURÍDICA? 155 Houve também uma grande evolução com o advento das Leis nº 8.971/94 e nº 9.278/96. Além disso, no ano de 2002, o então recente Código Civil passou a viger também acerca da sucessão. Diante de todas essas legislações, a doutrina precisa realizar um grande exercício de interpretação, a fim de buscar o melhor entendimento da sucessão, em casos como o da união estável e do concubinato. Deve-se ressaltar ainda o recente e já histórico posicionamento do STF 1 no sentido do reconhecimento da entidade familiar formada por pessoas de mesmo sexo, trazendo o manto protetor do Direito 2 a situações historicamente enraizadas, porém encaradas como tabu, que produziam e ainda produzem situações de flagrante injustiça. 2 A REPERCUSSÃO DAS LEIS 8.971/94 E 9.278/96 NO DIREITO SUCESSÓRIO No que pertine à legislação infraconstitucional, há de se tecer alguns comentários acerca das Leis nº 8.971/94 e nº 9.278/96. A primeira lei foi promulgada especificamente visando dispor a situação dos companheiros em relação ao direito sucessório (a par do direito a alimentos). Isto se percebe da leitura dos artigos 1º e 2º, tratando em seus três incisos, sob que condições participarão da sucessão, in verbis: Art. 1º A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade. Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva. Art. 2º As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições: I - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns; II - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; 1 Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277/DF e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132/RJ, data de publicação DJE 14/10/ ATA Nº 155/2011. DJE nº 198, divulgado em 13/10/ Destaque-se ainda a Resolução nº 175 do CNJ, de 14/05/2013, que regulamenta o reconhecimento do casamento homoafetivo, impedindo os cartórios de se recusarem a fazer as devidas habilitações.

5 156 Alex Cadier e Cristina Leite Lopes Cardoso III - na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança. (BRASIL, 1994, s/p). Inicialmente, impende destacar que os direitos sucessórios deferidos aos companheiros no artigo 2º da Lei nº 8.971/94 pressupõem que estejam atendidos os requisitos estabelecidos no artigo 1º, que exige para a configuração da hipótese do companheirismo o decurso de no mínimo 5 (cinco) anos de convivência, salvo se houver prole comum, além da inexistência de outra união e, ainda, que estivessem os companheiros vivendo efetivamente juntos por ocasião da abertura da sucessão. Evidente a preocupação do legislador em acolher sob o manto dessa lei apenas as pessoas que estivessem vivendo um concubinato puro. Atendidos os requisitos antes citados, o companheiro sobrevivente passou a gozar do direito de usufruto sobre parte do patrimônio deixado por ocasião da morte do outro, variando o percentual conforme tenha o de cujus herdeiros descendentes ou apenas herdeiros ascendentes. De sorte, apesar de imprecisa, a Lei nº 8.971/94 trouxe avanços no tocante ao reconhecimento de direitos sucessórios aos companheiros, garantindo-lhes uma segurança jurídica até então só reservada aos casados. A Lei nº 9.278/96 procurou suprir as lacunas deixadas pela legislação anterior, buscando regular toda a matéria referente à união estável, a fim de que assim, de fato, se regulamentasse o parágrafo 3º, do art. 226, da Carta Republicana de A novel legislação, logo em seu artigo 1º, muda a concepção de união estável antes prevista pela Lei nº 8.971/94, deixando de exigir para sua caracterização o decurso de prazo mínimo de cinco anos de comprovada convivência, também passando a ser desnecessário que os interessados demonstrassem os requisitos pessoais outrora previstos. A partir de então, considerava o legislador como sendo união estável e, portanto, merecedora da proteção legal, vez que reconhecida como entidade familiar, a convivência duradoura pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de vida em comum. Uma das modificações introduzidas pela Lei nº 9.278/96 refere-se à presunção de existência de contribuição, e assim de sociedade, sobre os bens

6 ANÁLISE DA EVOLUÇÃO DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS NA UNIÃO ESTÁVEL E NO CASAMENTO: AVANÇO OU INSEGURANÇA JURÍDICA? 157 onerosamente adquiridos pelos conviventes na constância da relação. Tal regra afasta a necessidade de comprovação de esforço comum, como antes exigia a Súmula nº 380 do STF. Neste sentido, vejamos o que diz este dispositivo: Art. 5 Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito. (BRASIL, 1996, s/p). É de se reconhecer o avanço que este artigo proporcionou ao dizer que há uma presunção do esforço comum para os bens adquiridos na constância da união a título oneroso. Porém não se pode esquecer que esta presunção há de ser reconhecida como relativa, de forma que mesmo tendo o legislador estabelecido a presunção do esforço comum, este poderá ser afastado caso a parte interessada prove o contrário. O art do Código Civil de 2002 prevê que no caso de união estável dever-se-ão aplicar às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens, salvo a existência de contrato escrito entre os companheiros. Este artigo, conforme Rodrigo da Cunha Pereira, se assemelha ao art. 5º da Lei nº 9.278/96, mas não é idêntico. A inovação do Código Civil de 2002 foi que ele: [...] não usa mais a expressão presunção e, portanto, não deixa tão aberta a possibilidade de se provar o contrário como deixava o referido artigo 5º. [...] Se antes havia alguma brecha para demonstrar que não houve esforço comum, com o novo Código Civil brasileiro isto ficou mais difícil, a não ser que as partes estabeleçam um contrato escrito, como autoriza o próprio artigo Em síntese, uma vez caracterizada a união estável, os bens adquiridos na constância da relação, a título oneroso, pertencem a ambos os conviventes. (PEREIRA, 2005, p. 273). Em matéria sucessória, a Lei nº 9.278/96 ainda estabelece em favor do convivente sobrevivo o direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, em caráter vitalício, desde que o beneficiado não venha a constituir nova união estável ou casamento: Art. 7 Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes

7 158 Alex Cadier e Cristina Leite Lopes Cardoso ao que dela necessitar, a título de alimentos. Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família. (BRASIL, 1996, s/p). 3 O DIREITO SUCESSÓRIO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 E NA UNIÃO ESTÁVEL Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 instaurou-se nova polêmica entre os operadores do direito. Teria este diploma legal revogado as leis anteriores que dispunham a respeito dos direitos sucessórios do companheiro? A maior parte da doutrina 3 defende a tese de que o Código Civil revogou as Leis nº 8.971/94 e nº 9.278/96. Os companheiros, então, só teriam direito sucessório ao que dispõe o artigo 1790 do CC, in verbis: Art A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocarlhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. (BRASIL, 2002, s/p). O supracitado artigo é alvo de uma profusão de críticas, que vão desde sua localização topográfica no Código (isolado dentre os dispositivos referentes à parte geral do direito sucessório, fato revelador de uma ausência de visão sistemática do tema), passando pelas diversas situações aberrantes que pode proporcionar quando em cotejo com a sucessão do cônjuge, além das inevitáveis alegações de inconstitucionalidade, seja por um eventual tratamento sucessório conferido aos descendentes do de cujus, seja pelo tratamento diferenciado a duas entidades familiares cujas diferenças são mais ligadas à forma do que à essência. O artigo do Código Civil preceitua que a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, optando por não elencar 3 Por todos veja-se Cahali (2003, p ).

8 ANÁLISE DA EVOLUÇÃO DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS NA UNIÃO ESTÁVEL E NO CASAMENTO: AVANÇO OU INSEGURANÇA JURÍDICA? 159 o companheiro como herdeiro necessário no rol taxativo do art do CC/02, fato que vem provocando inúmeras críticas da doutrina 4. Conforme Zeno Veloso, enquanto o cônjuge passou a ser considerado herdeiro necessário 5, e em situação privilegiada, o companheiro é considerado herdeiro facultativo, e em posição bisonha e tímida, muito inferior à que ocupa na legislação vigorante (VELOSO, 1997 apud DIAS, 2003, p ). Muito embora doutrinadores consagrados como Maria Berenice Dias e Giselda Maria Fernandes Hironaka advoguem doutrina que incluiria o convivente no rol dos herdeiros necessários (conferindo ao indigitado art do CC/02 interpretação extensiva), este não é o entendimento abraçado pela maioria dos estudiosos do tema, face à literalidade da lei. É oportuno ainda destacarmos o posicionamento de Inácio de Carvalho Neto: Ademais, também é criticável o fato de o novo legislador ter regulado a sucessão do companheiro no capítulo das disposições gerais da sucessão em geral (Capítulo I do Título I do Livro V da Parte Especial), enquanto que a sucessão do cônjuge é corretamente tratada no capítulo da ordem de vocação hereditária, que se coloca no âmbito da sucessão legítima (Capítulo I do Título II). Isto só se explica pelo fato de que o Projeto original não se referia ao companheiro, tendo sido o tema acrescentado, sem muito cuidado, em revisão no Congresso. (CARVALHO NETO, 2002 apud CAHALI; HIRONAKA, 2003, p. 229). O artigo do CC/02 também mostra que o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente, na vigência da união estável. O companheiro, então, irá herdar os aquestos, ou seja, somente os bens comuns. Essa modalidade de herança se dará pela gradação prevista nos incisos do artigo 1790 do CC/02. O inciso I do artigo do CC/02 usou a expressão filhos comuns, dando a entender que não se refere a todos os descendentes. Não obstante, foi aprovado na 3ª Jornada de Direito Civil o enunciado de nº 266, in verbis: Aplicase o inc. I do art também na hipótese de concorrência do companheiro 4 Neste sentido ver: Veloso (1997 apud DIAS, 2003, p ), Gonçalves (2003, p ) e Cahali e Hironaka (2003, p. 229). 5 Ainda que um herdeiro sui generis, dado que sua participação sucessória está condicionada a condições previstas no art , CC/02 - notadamente a existência da sociedade conjugal ao tempo do óbito- bem como, quando da concorrência com descendentes, ao regime de bens adotado em vida pelo casal.

9 160 Alex Cadier e Cristina Leite Lopes Cardoso sobrevivente com outros descendentes comuns, e não apenas na concorrência com filhos comuns. Por este inciso deduz-se que a partilha será feita individualmente, concorrendo, de igual forma, filhos comuns e a companheira sobrevivente. É interessante destacar que tal regra propicia uma situação peculiar, em que a companheira pode assumir uma posição mais vantajosa do que se cônjuge fosse. Considerando que a aquisição onerosa de bens tenha ocorrido apenas durante a constância da união e que este casal tenha dois filhos comuns, falecendo o companheiro, a companheira concorrerá com estes filhos comuns, e terá direito a uma cota equivalente a que por lei for atribuída a cada filho. Se ao invés de companheiros fossem casados, morrendo o marido, a viúva não participaria da sucessão, uma vez que ela não concorreria com os filhos se o autor da herança não houvesse deixado bens particulares, conforme o disposto no art , I, parte final, CC/02. O tratamento dispensado pela lei pode produzir ainda outras incongruências, como a situação de um casamento realizado pelo regime da comunhão universal em que inexistissem bens integrantes da massa comum (e.g. um bem doado com cláusula expressa de incomunicabilidade), situação em que o cônjuge estaria afastado da sucessão. Considerando-se ser aplicável à união estável a possibilidade de pactuação de regime diverso da comunhão parcial de bens (regra geral no sistema brasileiro tanto para o casamento como para a união estável, extraída dos arts e 1.725, respectivamente), a ela não se aplicam as restrições insculpidas no art , I (dada a impossibilidade de se conferir a uma norma restritiva de direitos interpretação ampliativa), situação que igualmente proporcionaria vantagem ao convivente. O inciso II do artigo do CC/02 dispôs sobre a concorrência com descendentes exclusivos do morto, prevendo que, neste caso, a companheira sobrevivente terá direito à metade do que couber a cada um dos descendentes. O Código Civil de 2002, no entanto, não responde o que deverá ocorrer no caso do companheiro concorrer com descendentes comuns e exclusivos do morto, hipótese doutrinariamente batizada como filiação híbrida, havendo divergência na doutrina. Francisco Cahali aponta a seguinte solução: Pela exegese do art , concorrendo o sobrevivente com filhos comuns e com outros exclusivos do autor da herança, o critério de

10 ANÁLISE DA EVOLUÇÃO DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS NA UNIÃO ESTÁVEL E NO CASAMENTO: AVANÇO OU INSEGURANÇA JURÍDICA? 161 divisão deverá ser aquele do inciso I. Esta situação híbrida não cabe na abrangência do inciso II, pois expressamente se refere à disputa com descendentes só do autor da herança; mas se contém na amplitude do inciso I, em razão de esta regra não restringir a concorrência só com filhos comuns. (CAHALI; HIRONAKA, 2003, p. 232). Em posição oposta, Zeno Veloso afirma: Não há fórmula matemática ou jurídica que consiga conciliar ou compor, satisfatoriamente, os incisos I e II do artigo 1.790, e, enquanto este malsinado dispositivo não for reformado, as questões práticas surgirão. O operador do direito tem de resolver a questão. Precisando observar o princípio constitucional da igualdade entre os filhos, estes terão de receber quotas hereditárias equivalentes. Penso que, ocorrendo o caso acima apontado, o inciso II deve ser aplicado, cabendo ao companheiro sobrevivente a metade do que couber a cada descendente do autor da herança. A solução que proponho, tentando remediar a falha do legislador, e enquanto a lei não é reformada, pode prejudicar o companheiro sobrevivente que estaria mais gratificado se o escolhido fosse o inciso I, mas não desfavorece os descendentes exclusivos do de cujus, não se devendo esquecer que os filhos do companheiro sobrevivente ainda têm a expectativa de herdar deste. (VELOSO, 2010, p. 174). Importante ainda salientar a doutrina de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, que após exaustivo estudo sobre o tema, concluiu não haver regulamentação adequada no Código Civil de 2002 sobre o problema. (AZEVEDO, 2003). Outros doutrinadores, dentre os quais destaca-se Maria Berenice Dias, apontam para a necessidade de apelar para fórmulas matemáticas, cuja finalidade seria apontar o quinhão pertinente aos herdeiros, naquilo que se convencionou denominar Fórmula Tusa 6. Nas palavras da autora: Assim, não há outro jeito: é preciso fazer contas. Entretanto, como o resultado para as diversas fórmulas apresentadas acaba sendo sempre o mesmo, é possível eleger a equação mais fácil, que englobe o menor número de cálculos. (DIAS, 2011, p. 185). 6 Assim batizada em homenagem a sua criadora, Gabrielle Tusa, busca estabelecer por meio de cálculos aritméticos uma média ponderada que aumenta ou diminui o quinhão do companheiro sobrevivente conforme seja maior ou menor o número da prole comum.

11 162 Alex Cadier e Cristina Leite Lopes Cardoso O companheiro sobrevivente, por força do art , III, do CC/02, concorrendo com outros parentes sucessíveis, ficará com 1/3 da herança, enquanto que aqueles ficarão com 2/3. Ressalte-se que esta terça parte do companheiro se refere a bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. Diga-se ainda que por outros parentes sucessíveis devemos entender desde os ascendentes até os colaterais de 4º grau (art , CC/02). É gritante, e fortemente criticável, a orientação adotada pelo legislador ao discriminar a concorrência do companheiro com os parentes do de cujus em relação ao cônjuge. Este, por força dos arts , II, e do CC/02, terão direito a 1/3 da herança se houver ascendentes em primeiro grau, ou a metade desta, havendo apenas um ascendente, ou se maior for aquele grau. Destaque-se que antes do Código Civil de 2002 já estava pacificado o entendimento de que, na falta de parentes em linha reta do falecido, o companheiro deveria ser o herdeiro, afastando-se os colaterais e o Estado. Tal é o tratamento conferido por lei ao cônjuge, ao qual incumbirá a totalidade da herança na ausência de descendentes ou ascendentes, consoante nos informa o art , III, CC/02. Muito embora esta dificuldade específica da lei possa ser contornada mediante a elaboração de um testamento contemplando o(a) companheiro(a), não se pode olvidar não ser um padrão cultural do brasileiro a elaboração de disposições de última vontade, o que pode produzir gritantes injustiças, sobretudo por não ser factível exigir que o cidadão comum, leigo em Direito, pudesse crivelmente supor que seu parceiro de vida não seria detentor da totalidade de seu patrimônio póstumo, cabendo dividi-lo com parentes colaterais, por vezes, distanciados afetivamente. O Professor Zeno Veloso tece duras críticas a respeito do tema: Na sociedade contemporânea, já estão muito esgarçadas, quando não extintas, as relações de afetividade entre parentes colaterais de quarto grau (primos, tios-avós, sobrinhos-netos). Em muitos casos, sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal se conhecem, raramente se encontram. E o novo Código Civil brasileiro, que começou a vigorar no Terceiro Milênio, resolve que o companheiro sobrevivente, que formou uma família, manteve uma comunidade de vida com o falecido, só vai herdar, sozinho, se não existirem descendentes, ascendentes, nem colaterais até o quarto grau do de cujus. Temos de convir: isto é

12 ANÁLISE DA EVOLUÇÃO DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS NA UNIÃO ESTÁVEL E NO CASAMENTO: AVANÇO OU INSEGURANÇA JURÍDICA? 163 demais! Para tornar a situação mais grave e intolerável, conforme a severa restrição do caput do artigo 1.790, que foi analisado acima, o que o companheiro sobrevivente vai herdar sozinho não é todo o patrimônio deixado pelo de cujus, mas, apenas, o que foi adquirido na constância da união estável, e a título oneroso. (VELOSO, 1993 apud HIRONAKA, 2003, p. 57). O inciso IV do art , CC/02 é um dos mais criticados pela doutrina. Este dispositivo nos mostra que em caso de não haver parentes suscetíveis o companheiro sobrevivente terá direito à totalidade da herança. Ocorre que, para determinado setor doutrinário, esta totalidade é aquela prevista no caput do artigo, ou seja, limitada aos bens adquiridos onerosamente na constância da união. Esta interpretação da regra prevê situação absurda, que se verifica nos casos em que o patrimônio particular do falecido é maior que o adquirido na constância da união estável, sendo os bens não contemplados no caput do art considerados como herança jacente. Felizmente, é possível conferir à lei uma interpretação extensiva, no sentido de conferir ao termo totalidade seu sentido pleno, abrangendo os aquestos, assim como os bens particulares do falecido. Tal entendimento acarretaria como consequência a inexistência de concorrência sucessória entre o(a) convivente e o Município, posição da mais legítima justiça. Neste sentido, Maria Helena Diniz apresenta uma posição que nos parece acertada: Há quem ache que, na falta de parente sucessível, o companheiro sobrevivente teria direito apenas à totalidade da herança, no que atina aos bens onerosamente adquiridos na vigência da união estável, pois o restante seria do Poder Público, por força do art do Código Civil. Se o Município, o Distrito Federal ou a União só é sucessor irregular de pessoa que falece sem deixar herdeiro, como se poderia admitir que receba parte do acervo hereditário concorrendo com herdeiro, que, no artigo sub examine, seria o companheiro? Na herança vacante configura-se uma situação de fato em que ocorre a abertura da sucessão, porém não existe quem se intitule herdeiro. Por não existir herdeiro é que o Poder Público entra como sucessor. Se houver herdeiro, afasta-se o Poder Público da condição de beneficiário dos bens do de cujus, na qualidade de sucessor. Daí o nosso entendimento de que, não havendo parentes sucessíveis receberá a totalidade da herança, no que atina aos adquiridos onerosa e gratuitamente antes ou durante a união estável, recebendo, inclusive, bens particulares do de cujus, que não irão ao Município, Distrito Federal ou à União,

13 164 Alex Cadier e Cristina Leite Lopes Cardoso por força do disposto no art. 1844, 1ª parte, do Código Civil, que é uma norma especial. Isto seria mais justo, pois seria inadmissível a exclusão do companheiro sobrevivente, que possuía laços de afetividade com o de cujus, do direito à totalidade da herança dando prevalência à entidade pública. Se assim não fosse, instaurar-se-ia no sistema jurídico uma lacuna axiológica. Aplicando-se o art. 5º. Da Lei de Introdução ao Código Civil, procura-se a solução mais justa, amparando o companheiro sobrevivente. (DINIZ, 2004, p ). Ainda abordando o mesmo tema, Flávio Tartuce leciona: Essa segunda posição parece-nos a mais acertada. Isso porque o art do CC, que trata da herança vacante, é expresso ao afirmar que a herança só será devolvida ao Município se não houver cônjuge, companheiro, ou nenhum parente sucessível. Contrario sensu, se houver companheiro, o Município estará excluído da sucessão. Só se realmente não houver cônjuge ou companheiro, a herança será considerada vacante. (TARTUCE; SIMÃO, 2013, p ). Há de se ter atenção também com a regra do art do CC/02 à sua conciliação com o art do mesmo diploma legal. O artigo do CC/02 assegura o direito sucessório ao cônjuge já separado de fato, desde que por tempo inferior a dois anos ou se provado que a ruptura deu-se sem culpa do sobrevivente. Imagine-se uma situação onde o de cujus, após a separação de fato, constituiu uma união estável com a realização de um contrato escrito ou reconhecida judicialmente, só que aquele era casado e a separação de fato foi inferior a um ano ou decorreu por culpa deste, sendo certo que como o art , 1º do CC/02 não faz exigência temporal da separação de fato para o reconhecimento da união estável, esta é regular. Estar-se-ia diante de uma lacuna do Código, que deverá ser preenchida com as regras da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e com os princípios que norteiam a entidade familiar, devendo-se adotar com termo inicial para a aplicação das regras de sucessão do cônjuge e da companheira o início da união estável. Em outras palavras, as regras de sucessão pertinentes ao cônjuge incidirão nos bens adquiridos até o início da união estável e as pertinentes ao convivente durante

14 ANÁLISE DA EVOLUÇÃO DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS NA UNIÃO ESTÁVEL E NO CASAMENTO: AVANÇO OU INSEGURANÇA JURÍDICA? 165 o período da união estável. Este posicionamento, muito embora não seja pacífico em sede doutrinária, tem o inegável mérito de não permitir tormentosa situação de concorrência sucessória entre cônjuge e companheiro(a). De notar-se ainda que, caso não tenha ocorrido a partilha dos bens matrimoniais, tal fato não repercutirá em seara da união estável, por força do art , 2º, cuja exegese permite concluir pela inaplicabilidade das causas suspensivas (previstas no art , do CC/02 e que acarretam a imposição do regime da separação obrigatória) à família informal. Outra questão polêmica diz respeito ao direito real de habitação do companheiro sobrevivo, que não foi ventilada pelo CC/02. Autores como Silvio de Salvo Venosa (2003, p. 237) entendem que se aplicam aos companheiros e às companheiras o direito à herança (art do CC/02) e o direito real de habitação (art. 7º da Lei 9.278/96), sustentando a tese de que uma lei posterior só revoga uma lei anterior caso trate da mesma matéria. Como a Lei nº 9.278/96 deu aos companheiros o direito real de habitação e o Código Civil de 2002 deu o direito à herança, essas leis não conflitam entre si. Podem, portanto, ser aplicadas conjuntamente. Nesse sentido, é de se enfatizar o enunciado n. 117 do CJF, aprovado nas Jornadas de Direito Civil de 2002, verbis: Art. 1831: o direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n /96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/88. (JORNADAS..., 2012, p. 28) 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS Por todo o exposto, é possível concluir que o Código Civil de 2002 deveria ter sido revisto na parte que foi objeto desse estudo. Contudo, mais de dez anos se passaram sem que houvesse alteração legislativa a fim de dirimir a controvérsia. Considerando que a família é a base da sociedade, assim recebendo proteção constitucional, e que há a evidente necessidade de equiparação entre a família oriunda do matrimônio com aquela originada por meio da união estável, verificase que a situação há tantos anos presente, permitindo tamanha discrepância entre a posição do companheiro sobrevivente e do cônjuge supérstite, apresenta-se como grave afronta aos fundamentos constitucionais de isonomia e de proteção à entidade familiar, bem como gera constante insegurança jurídica.

15 166 Alex Cadier e Cristina Leite Lopes Cardoso Durante todos esses anos observou-se um grande avanço no Direito de Família, reconhecendo-se a união estável homoafetiva e a conversão desta para o casamento. Contudo, não foram notados avanços no que tange ao Direito das Sucessões. Ora, felizmente (ou infelizmente) as relações amorosas também chegam ao seu término por outros motivos que não apenas pelo fim do amor. O famoso jargão até que a morte nos separe, símbolo máximo do tão sonhado amor eterno, transforma-se em verdadeiro imbróglio ao trazer à tona as diferenças ainda existentes relativas aos direitos sucessórios daqueles que optaram pelo casamento ou pela união estável de acordo com a escolha do casal, tudo a depender de sua situação patrimonial adquirida anteriormente ou posteriormente à união. Assim, enquanto não é realizada a reforma na legislação, pensamos que caberá aos doutrinadores e operadores do direito prover a solução dos casos por meio de uma interpretação sistemática e teleológica do ordenamento, tendo como norte a ideologia consagrada no texto constitucional, que elevou a união estável à categoria de entidade familiar. REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de ed. São Paulo: Saraiva, (Série Legislação Brasileira).. Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, Brasília, DF. 30 dez Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 30 dez Disponível em: < Acesso em: 19 out Lei nº. 9278, de 10 de maio de Regula o 3 do art. 226 da Constituição Federal, Brasília, DF. 13 mai Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 15 maio Disponível em: < planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9278.htm>. Acesso em: 17 out Lei nº , de 10 de Janeiro de Institui o Código Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan Disponível em: <

16 ANÁLISE DA EVOLUÇÃO DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS NA UNIÃO ESTÁVEL E NO CASAMENTO: AVANÇO OU INSEGURANÇA JURÍDICA? Acesso em: 19 set CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil. 2. ed. rev. atual. São Paulo: RT, DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Direito de família e o novo código civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: RT, DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, v. 6. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das sucessões. 6. ed. São Paulo: Saraiva, v. 4. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil: Direito das Sucessões. São Paulo: Saraiva, v. 20. JORNADAS de direito civil I, III, IV e V : enunciados aprovados. Brasília, DF : Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 6. TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito das sucessões. 6. ed. São Paulo: Método, v. 6. VELOSO, Zeno. Direito hereditário do cônjuge e do companheiro. São Paulo: Saraiva, VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.