DIREITO TRIBUTÁRIO PROCURADOR DO ESTADO

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1 1. ASPECTOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL LEI 6.830/ Objetivos da Lei 6830/80 Cobrança Judicial da Dívida Ativa, não se refere à ação de conhecimento, que busca a formação de um título executivo judicial, mas procedimento que a lei prevê a constituição, pela própria fazenda pública, de um título executivo extrajudicial, a Certidão de Dívida Ativa (CDA) Sujeitos Ativos Permitirá a cobrança pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias. Os Conselhos de Fiscalização são autarquias profissionais (CREA, CRECI, CRO, COREN), e, portanto, são sujeitos ativos e destinatários de tributos, mais especificadamente contribuições de interesse de categorias profissionais. OAB. ANUIDADE. NATUREZA JURÍDICA. NÃO TRIBUTÁRIA. EXECUÇÃO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (STJ, REsp /RS, Rel. Ministro Carlos Fernando Mathias, abr/08) 1.3. Subsidiariedade do CPC Será regido subsidiariamente pelo CPC. Processo AgRg na MC / SC AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR 2009/ Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 03/09/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 20/10/2009 Ementa PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR QUE OBJETIVA A SUSPENSÃO DE LEILÃO E DE QUALQUER ATO EXPROPRIATÓRIO ANTES DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL AOS QUAIS NÃO FOI ATRIBUÍDO EFEITO SUSPENSIVO. PENDÊNCIA DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL QUE IMPUGNA O ACÓRDÃO REGIONAL QUE MANTEVE O INDEFERIMENTO DO EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS, FUNDADO NA INEXISTÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO E NA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE DANO GRAVE DE DIFÍCIL OU INCERTA REPARAÇÃO. 1. A ação cautelar, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, tem contornos próprios de processo acessório ao processo principal, que, in casu, consiste em recurso especial (pendente de juízo de prelibação) interposto em face de acórdão regional que, em sede de agravo interno em agravo de instrumento, manteve decisão interlocutória que não atribuíra efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal, pelos seguintes fundamentos: "Aplicáveis ao caso os dispositivos da Lei n /06, os quais suprimiram o 1º do art. 739 do CPC, que preceituava deverem os embargos ser sempre recebidos com efeito suspensivo, bem como acrescentaram o art. 739-A ao CPC, o qual preceitua que, de regra, os embargos do executado não terão efeito suspensivo, salvo se, a requerimento da embargante, houver relevância na fundamentação e o prosseguimento da execução possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. Eis o texto da norma: 'Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo 1º. O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.' Assim, não vislumbro empecilhos à aplicação do aludido dispositivo às execuções fiscais, pois que, de acordo com o art. 1º da LEF, as normas do Código de Processo Civil aplicam-se subsidiariamente 1

2 à Lei n /80, quando com estas não colidentes. Nesse passo, impende destacar que na Lei de Execuções Fiscais não há previsão de que os embargos à execução serão recebidos no efeito suspensivo. Deveras, tal ilação decorria de aplicação do 1º do art. 739 do CPC, o qual foi revogado pela Lei nº /2006. Do mesmo modo, restou alterado o art. 791, inciso I, do CPC, que passou a preceituar: 'Art Suspende-se a execução: I - no todo ou em parte, quando recebidos com efeito suspensivo os embargos à execução (art. 739-A);' Resta, portanto, permitida a inferência de que os embargos à execução fiscal, recebidos já na vigência da Lei n /06, somente terão o condão de suspender a execução fiscal se, além da garantia do juízo (o que se verifica atendido no caso, com penhora de bens avaliados em montante superior à dívida - fl. 247/248), haja verossimilhança na alegação e o prosseguimento da execução, manifestamente, possa causar grave dano de difícil ou incerta reparação, ex vi do art. 739-A, 1º, do CPC. Ora, na espécie não me parece tenha restado configurada a presença de dano irreparável ou de difícil e incerta reparação a justificar a tutela de urgência. Com efeito, a mera prossecução do executivo fiscal não preenche o suporte fático atinente ao dano contido no art. 739-A do CPC, sendo necessária, para tanto, a demonstração de risco concreto, ausente na hipótese em questão. Registro que não há sequer alegação de fato nesse sentido. Quanto à matéria alegada na inicial dos embargos à execução, restringiu-se à afirmação de invalidade das CDAs, seja por (a) ausência de lançamento em razão da constituição por declaração, seja por (b) indicação de diplomas legais inaplicáveis no corpo das CDAs. Quanto a essas alegações, não se faz presente a verossimilhança, pois a constituição dos créditos por declaração é aceita de forma pacífica na jurisprudência e a indicação de diplomas legais equivocados, por si só, não tem o condão de invalidar o título. Ademais, cabe sinalar que o legislador, ao reformar o Código de Processo Civil, buscou dar maior efetividade à execução, priorizando, neste caso, o interesse do credor e afastando a possibilidade de prosseguimento apenas na hipótese de existir grave risco de dano irreparável, de caráter específico. Dano que não se confunde com aquele inerente a toda execução: a oneração do patrimônio do devedor e todos os seus reflexos." 1.4. Da Prescrição e a LEF Art.2º. 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo. Tributário. Execução Fiscal. Prescrição. Artigo 2º, parágrafo 3º. Lei 6830/80. (Suspensão por 60 dias) Norma aplicável somente às normas não-tributárias. (...) a prescrição das dívidas tributárias regula-se por lei complementar, no caso o art. 174 do CTN. (STJ EREsp /RJ) 1.5 Termo de Inscrição É o documento que formaliza a inclusão da dívida no cadastro da dívida ativa. Art. 2º. 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; Aliás, neste sentido quando o sócio não está no título, a jurisprudência é pacífica em se atribuir o ônus da prova ao Fisco, justamente porque sequer há como atribuir presunção de 2

3 legitimidade e certeza a título executivo em relação ao sócio que às escâncaras não participou do processo administrativo de constituição da dívida (REsp /SP Ministro Luiz Fux - 14/02/2007) II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO. IPTU E TAXA DE SERVIÇOS URBANOS. CDA. NULIDADE. A certidão deverá preencher todos os requisitos do art. 202 do CTN, de modo a permitir ao executado a ampla defesa. Ao agregar em um único valor os débitos originários do IPTU e da Taxa de Serviços Urbanos, o exeqüente impossibilita a correta compreensão do quantum objeto da cobrança e causa prejuízo à defesa do executado. (STJ, 2ª T. AgRg no Ag /MG) III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; Em sede de execução fiscal, não se aplica subsidiariamente o artigo 614, II do CPC, de maneira que não é necessário que a petição inicial seja instruída com o demonstrativo do débito atualizado. (REsp /RS, Rel. Min. Denise Arruda): V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e Isto porque o insignificante defeito formal que não compromete a essência do título executivo não deve reclamar por parte do exequente um novo processo com base em um novo lançamento tributário para apuração do tributo devido, posto conspirar contra o princípio da efetividade aplicável ao processo executivo fiscal. (REsp /SP Rel. Min. Luiz Fux) VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. Execução Fiscal CDA. Ausência de menção ao processo administrativo. O termo de inscrição indicará, obrigatoriamente, o número do processo administrativo de que originou o crédito, acarretando, sua ausência, causa de nulidade da inscrição e do procedimento dela decorrente. STJ, REsp /MG) 1.6 Substituição da CDA Art. 2. 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos. (...) só é possível a substituição da CDA antes da sentença até julgar os embargos do devedor. (STJ, AgRg no REsp /PE, Rel. Min. Castro Meira) 1.7. Presunção de Liquidez e Certeza Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite. 3

4 Tributário. Débito fiscal declarado e não pago. Autolançamento. Desnecessidade de instauração de procedimento administrativo para cobrança. AgReg /SP. Rel. Min. Maurício Correa, abr. 1995) 1.8 Sujeito Passivo Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra: I - o devedor; II - o fiador; III - o espólio; IV - a massa; V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e Dissolução Irregular. É predominante o entendimento no sentido de que a dissolução irregular estabelece a presunção de que o patrimônio tenha sido dissipado em prejuízo dos credores, e que, em razão disso, enseja redirecionamento da execução, cabendo aos sócios-gerentes, em embargos, a demonstração e que não agiram como excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Lícita é a citação do sócio-gerente da sociedade limitada irregularmente dissolvida na qualidade de responsável tributário. STF, Min. Cordeiro Guerra. PROVA INDICIÁRIA VI - os sucessores a qualquer título Preferência dos Créditos Art O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) Parágrafo único. Na falência: (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) I o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado; (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) II a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; e (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) III a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) Art São pagos preferencialmente a quaisquer créditos habilitados em inventário ou arrolamento, ou a outros encargos do monte, os créditos tributários vencidos ou vincendos, a cargo do de cujus ou de seu espólio, exigíveis no decurso do processo de inventário ou arrolamento. Art A extinção das obrigações do falido requer prova de quitação de todos os tributos. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) 4

5 Art. 191-A. A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) Art Nenhuma sentença de julgamento de partilha ou adjudicação será proferida sem prova da quitação de todos os tributos relativos aos bens do espólio, ou às suas rendas CDA Art. 6º. 1º - A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita. 2º - A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico CITAÇÃO Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas: 2º - O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição. Leandro Paulsen afirma que: O CTN, enquanto lei de normas gerais de Direito Tributário, sob reserva de lei complementar, a LEF, enquanto lei processual especial, prevalecem as normas gerais de processo estabelecidas pelo CPC. Não teria a aplicação às execuções fiscais. A retroação ao ajuizamento da ação prevista no parágrafo 1º do art. 219 do CPC GARANTIA DA EXECUÇÃO Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; II - oferecer fiança bancária; III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública. 1º - O executado só poderá indicar e o terceiro oferecer bem imóvel à penhora com o consentimento expresso do respectivo cônjuge. 2º - Juntar-se-á aos autos a prova do depósito, da fiança bancária ou da penhora dos bens do executado ou de terceiros. 3º - A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro ou fiança bancária, produz os mesmos efeitos da penhora. 4º - Somente o depósito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora. 5

6 5º - A fiança bancária prevista no inciso II obedecerá às condições pré-estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. 6º - O executado poderá pagar parcela da dívida, que julgar incontroversa, e garantir a execução do saldo devedor BENS A SEREM PENHORADOS Art A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem: I - dinheiro; II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; III - pedras e metais preciosos; IV - imóveis; V - navios e aeronaves; VI - veículos; VII - móveis ou semoventes; e VIII - direitos e ações. Certidão Positiva com efeito de negativa. Caução Ação Cautelar. Possibilidade. Art. 205 e 151 do CTN. É possível ao devedor enquanto não promovida a execução fiscal, ajuizar ação cautelar para antecipara a garantia do juízo. STJ REsp n /SC. Rel Ministra Eliana Calmon, jun/08) Súmula 406 do STJ: Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 28/10/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 24/11/2009 REPDJe 25/11/2009 Enunciado A Fazenda Pública pode recusar a substituição do bem penhorado por precatório. Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) 1 o A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) 2 o Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) 6

7 1.14. FRAUDE À EXECUÇÃO Art Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.(redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) BACEN JUD EXECUÇÃO FISCAL. SISTEMA BACENLJUD. APLICABILIDADE. ART. 655-CPC. LEI /2006. (AgRg no REsp /PR, Rel. Min. Eliana Calmon) PENHORA SOBRE ESTABELECIMENTO Art. 11 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção. Execução Fiscal. Penhora sobre o faturamento. Admite-se a penhora sobre o faturamento em situações excepcionais. (STJ, REsp , Min. Eliana calmo, ago 08) PRAZO PARA EMBARGOS Art O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: I - do depósito; II - da juntada da prova da fiança bancária; III - da intimação da penhora. 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite. 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos. Execução Fiscal. Prazo para oposição de embargos. Termo Inicial. Intimação pessoal da penhora. (Ag. RG. N /SP. Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 01/07/2009) Não se aplica à execução fiscal a alteração do artigo 736, caput do CPC, que prevê a recepção dos embargos independentemente de garantia, ainda que desprovidos de efeito suspensivo. Lendro Paulsen 7

8 1.18. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE Art O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução. 4 o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº , de 2004) 5 o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no 4 o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº , de 2009) Cumpre aduzir a possibilidade expressa no art. 40 da Lei 6.830/80 (LEF) 1 da ocorrência da chamada prescrição intercorrente. Tem fundamento a decretação da prescrição intercorrente uma vez verificado o transcurso do prazo de 05 anos, após a decisão que ordenar o arquivamento, sem qualquer manifestação do credor/fisco. Havendo inércia do Fisco por período superior a 05 anos, é de ser declarada a prescrição intercorrente de ofício, depois de ouvida a Fazenda Pública. Ressalte-se que o prazo da prescrição intercorrente começa a fluir após a suspensão do curso da execução por 01 ano. A prescrição é causa de extinção do crédito tributário, assim disposta no art. 156, V do CTN. A ação de cobrança do crédito tributário prescreve em 05 anos, contados da data de sua constituição definitiva a teor do art. 174 do CTN. Assim, ao falar em prescrição, leva-se em conta a constituição definitiva do crédito tributário. A prescrição do direito do Fisco cobrar o crédito tributário diz diretamente com o processo, com a ação de execução fiscal. Aqui o crédito está constituído. É a prescrição operando quando o titular do direito subjetivo não deduz sua pretensão pelo instrumento processual próprio. A prescrição, no âmbito do direito tributário, ataca o direito de ação e o próprio crédito tributário. Cumpre ressaltar que a impugnação da notificação do lançamento tributário instaura o litígio administrativo, não havendo que se falar em início do prazo prescricional uma vez que o crédito tributário não está definitivamente constituído. Somente com a intimação da decisão final administrativa, não mais sujeita a recurso, é que pode-se falar em constituição definitiva do crédito tributário e início do prazo prescricional. 1 Lei 6.830/80, art. 40: O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. 1º. Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. 2º. Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. 3º. Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução. 4º. Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato (Nova Redação dada pelo art. 6º da Lei /04 efeitos a partir de ). 8

9 Diferentemente da decadência, a prescrição poderá ser interrompida e suspensa. A interrupção significa retirar do sistema o prazo já transcorrido e porventura reiniciá-lo novamente em sua totalidade. A suspensão, por sua vez, não apaga o prazo já transcorrido, contando-se o prazo restante na hipótese de desaparecimento da causa de suspensão. As causas de suspensão da prescrição são aquelas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário, previstas no art. 151 do CTN, e aquela determinada na Lei de Execuções Fiscais (LEF) 6.830/80, no art. 2 o, 3 o, estabelecendo a suspensão da prescrição durante os 180 dias seguintes ao ato de inscrição em dívida ativa. As causas de interrupção da prescrição estão previstas no art. 174, parágrafo único do CTN, sendo interrompida a prescrição: I pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal (assim alterado pela Lei Complementar 118/2005); II pelo protesto judicial (procedimento de jurisdição voluntária); III por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor (por exemplo a citação por edital); IV por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor (como por exemplo a confissão de dívida e/ou parcelamento. Neste caso específico o prazo de prescrição, interrompido pela prescrição e parcelamento da dívida recomeça a fluir novamente, por exemplo: no dia em que o devedor deixar de cumprir o acordo celebrado; no dia em que o devedor deixar de pagar a dívida confessada; no dia em que o devedor cumprir fora do prazo o acordo celebrado ou no dia em que o devedor questionar a legitimidade do acordo celebrado). Com a ocorrência de alguma dessas situações, o prazo decorrido fica sem efeito, e a contagem dos cinco anos volta a ser iniciada uma vez cessada a causa de interrupção. As contribuições previdenciárias respeitam o prazo prescricional do CTN de 05 anos e não o art. 46 da Lei 8212/1991 que estabelece o prazo de 10 anos. Súmula 314 do STJ: Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente. Súmula 409 do STJ Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, 5º, do CPC) CERTIDÃO NEGATIVA E POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA Da Prova de Quitação dos Tributos Da Certidão Negativa Como ocorre no inventário, na concorrência pública, no pedido de recuperação judicial, a lei poderá exigir prova de quitação dos tributos. A prova da quitação dos tributos dá-se pela expedição de Certidão Negativa pela autoridade administrativa competente, que além de declarar a inexistência de dívida, deverá conter informações necessárias à identificação da pessoa, domicilio fiscal e ramo de negócio ou atividade, bem como indicar o período a que se refere o 9

10 pedido 2. A Certidão Negativa deverá ser expedida no prazo de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição, e sua validade é de 180 (cento e oitenta) dias, na esfera federal Da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa A Certidão Positiva, ou seja, que conste a existência de créditos não vencidos ou em curso de cobrança executiva, em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa, tem os mesmos efeitos da Certidão Negativa 4. Em síntese, deve ser expedida Certidão Positiva com Efeitos de Negativa: a) quando há crédito, mas não está vencido; b) quando há execução fiscal em que está garantido o juízo, em bens que cobrem o total da dívida; c) quando se está diante de causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151 do CTN. De tal arte, se o crédito tributário está sendo discutido administrativamente (impugnação, reclamações ou recursos), se há o depósito integral do crédito tributário, se há concessão de medida liminar em mandado de segurança, ou medida liminar e tutela antecipada em outras espécies de ação judicial, tem o contribuinte o direito de exigir Certidão Positiva com efeitos de Negativa. 2. MEDIDAS TRIBUTÁRIAS Exceção de pré-executividade A Lei não previu defesa que pudesse ser oferecida antes de seguro o juízo; Pela Letra da Lei, ainda que seja nula a execução, deverá o executado garantir a execução, para posteriormente discutir; Pela construção jurisprudencial, é admitida a Exceção de Pré-executividade. Matérias: conhecidas de ofício, falta de condições da ação (possibilidade jurídica, legitimidade, interesse processual), pressupostos processuais, causas extintivas, como pagamento, prescrição. Súmula 393 do STJ: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. 2 CTN, art. 205: A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido. Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição CTN, Art. 206: Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa. 10

11 Ação Declaratória A Ação Declaratória pertence ao processo de conhecimento e segue o procedimento ordinário, conforme o Código de Processo Civil; Pede-se a declaração da existência (ex.: direito a ter um crédito em operação de ICMS) ou inexistência de relação jurídica tributária (ex.: tributo não é devido); A Coisa Julgada alcança ao futuro; Aplicável o artigo 273 do CPC, bem como o depósito judicial. Ação de Repetição de Indébito Ação de Procedimento Ordinário; Tem como objeto específico a obtenção de sentença condenatória que determina ao órgão exator a devolução dos valores pagos indevidamente; Obedecerá ao prazo de restituição do artigo 168 do CTN. Tem uma carga declaratória e condenatória. Mandado de Segurança Previsto no artigo 5º, LXIX da CRFB/1988 e LEI Nº , DE 7 DE AGOSTO DE É uma garantia constitucional; Pode ser impetrado pelo contribuinte, desde que presentes: a) Direito Líquido e Certo; b) Lesado ou ameaçado por autoridade Pode ser repressivo ou preventivo; Repressivo: contra ato já praticado da autoridade (ato ilegal de lançamento ou de aplicação de penalidades); Preventivo: visa evitar que a autoridade fiscal venha praticar ato de lançamento, auto de infração, calçada em norma jurídica ilegal ou inconstitucional; O Direito Líquido e Certo é aquele que independe de dilação probatória; Havendo controvérsia quanto a fatos, a ser superada com produção de provas, não cabe mandado de segurança. Pode ser feito o depósito. Pode buscar liminar presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora Súmula: 212 A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória.(*). (*) na sessão de 11/05/2005, a Primeira Seção deliberou pela ALTERAÇÃO da Súmula n. 212.REDAÇÃO ANTERIOR (decisão de 23/09/1998, DJ 02/10/1998): A COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS NÃO PODE SER DEFERIDA POR MEDIDA LIMINAR. 11

12 Súmula: 213 O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Ação Anulatória de Débito Rito Ordinário; Pressupõe a existência de ato administrativo cuja desconstituição seja objeto do processo; (art. 38 da LEF) Pode ser tanto ato de lançamento como outro ato qualquer promovido pela administração tributária, como auto de infração; Não há mais exigência de depósito preparatório como pressuposto de procedibilidade, sendo mera faculdade do contribuinte, que tenha como objetivo suspender a exigibilidade do crédito tributário. Assim, o ajuizamento da Ação Anulatória sem o depósito prévio, não afasta a execução fiscal Art A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. 1 O Depósito não constitui pressuposto para a discussão judicial; 2 A ação anulatória suspende a execução quando garantido o juízo REsp / BA RECURSO ESPECIAL 2007/ Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 25/11/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 18/12/2009 Ementa PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO CRÉDITO FISCAL. CONDICIONAMENTO AO DEPÓSITO PRÉVIO DO MONTANTE INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. A propositura de ação anulatória de débito fiscal não está condicionada à realização do depósito prévio previsto no art. 38 da Lei de Execuções Fiscais, posto não ter sido o referido dispositivo legal recepcionado pela Constituição Federal de 1988, em virtude de incompatibilidade material com o art. 5º, inciso XXXV, verbis: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". 2. "Ação anulatória de débito fiscal. art. 38 da lei 6.830/80. Razoável a interpretação do aresto recorrido no sentido de que não constitui requisito para a propositura da ação anulatória de débito fiscal o depósito previsto no referido artigo. Tal obrigatoriedade ocorre se o sujeito passivo pretender inibir a Fazenda Pública de propor a execução fiscal. Recurso extraordinário não conhecido." (RE , Relator Min. DJACI FALCAO, Segunda Turma, DJ ) 3. Deveras, o depósito prévio previsto no art. 38, da LEF, não constitui condição de procedibilidade da ação anulatória, mas mera faculdade do autor, para o efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151 do CTN, inibindo, dessa forma, o ajuizamento da ação executiva fiscal, consoante a jurisprudência pacífica do E. STJ. (Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no Ag /PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe 11/09/2009; REsp /SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2000, DJ 22/05/2000; REsp /SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/04/1995, DJ 15/05/1995; REsp 12

13 2.772/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/1995, DJ 24/04/1995) 4. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 5. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/ PRINCÍPIOS 3.1 Do Princípio da Segurança Jurídica Anterioridade Ordinária e Nonagesimal + Irretroatividade = Segurança Jurídica Humberto Ávila: A anterioridade da mesma forma que a proibição de retroatividade, deve ser interpretada de acordo com o sobreprincípio da segurança jurídica, que lhe é axiologicamente sobrejacente. A interpretação da regra da anterioridade deve ser feita tendo em vista a conexão substancial que deve ser coerentemente intensificada entre o comportamento a ser adotado pelo Poder Público (editar e publicar a lei no exercício anterior da cobrança do tributo) e os fins da previsibilidade e da mensurabilidade inerentes ao sobre princípio da segurança jurídica, numa concepção constitucionalmente adequada de Estado de Direito Do Princípio da Irretroatividade O princípio da irretroatividade, nos termos do artigo 150, III, a da CRFB/1988, determina que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. O artigo 106 do CTN traz as hipóteses em que a lei se aplica a ato ou fato pretérito, a saber: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando lhe comine pena menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. O CTN, portanto, admite a retroatividade da lei em favor do contribuinte, tratando-se de ato não definitivamente julgado. Importa salientar que ato não definitivamente julgado é aquele que está sendo combatido tanto na esfera administrativa quanto no âmbito judicial. Assim, pode haver retroatividade relativamente a ato que, já julgado em definitivo pela Administração Fazendária, esteja sendo objeto de contestação na esfera judicial. Concluindo: a lei retroagirá relativamente a ato não definitivamente julgado; não retroagirá quando o ato estiver definitivamente julgado. É incorreto, portanto, afirmar que a legislação tributária jamais atinge atos pretéritos. 3.3 Anterioridade do art. 150, III, b a Constituição (Edital Anterioridade Ordinária) A anterioridade prevista no art. 150, III, b da CRFB/1988 estabelece a vedação à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios de cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em 13

14 que haja sido publicada a lei que os houver instituído ou aumentado 5. Assim, para ser exigido novo tributo ou tributo majorado, a lei que institui ou majora o tributo deverá ser publicada no exercício financeiro anterior para somente ser cobrado no exercício financeiro subseqüente. Em nosso país, o exercício financeiro referido pela lei coincide com o ano civil 6, qual seja, de 1 de janeiro a 31 de dezembro. A revogação de uma isenção, ou a redução de um benefício fiscal, implicando em aumento de tributos, deverá ser submetida à observância do princípio da anterioridade. Importa esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, ao tratar da matéria, firmou posicionamento no sentido de que a norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade, inclusive sumulando a matéria com a Súmula de n Em suma, constituem-se exceções ao princípio da anterioridade, não sendo aplicável a anterioridade prevista no art. 150, III, b da Constituição os seguintes tributos, assim determinados pelo art. 150, 1, primeira parte, com redação dada pela Emenda Constitucional 42/ : Empréstimo compulsório, somente o previsto no art. 148, I CRFB/1988, para atender as despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II Imposto de Importação de produtos estrangeiros, art. 153, I da CRFB/1988; IE Imposto de Exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados, art. 153, II da CRFB/1988; IPI Imposto sobre Produtos Industrializados, art. 153, IV da CRFB/1988; IOF Imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários, art. 153, V da CRFB/1988; Impostos Extraordinários na iminência ou no caso de guerra externa, art. 154, II da CRFB/1988; CIDE-combustíveis no que se refere a alterações de alíquotas, art. 177, 4, I, b da CRFB/1988; ICMS-combustíveis no que se refere a alterações de alíquotas e na forma prevista no art. 155, 4, IV, c Anterioridade dos Noventa Dias do art. 150, III, c da Constituição (Edital - Anterioridade Nonagesimal) O art. 150, III, c da CRFB/1988 estabelece a vedação à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios de cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o princípio da anterioridade do art. 150, III, b da CRFB/1988. Nestes termos, uma lei que instituir ou aumentar tributo que for publicada em 31 de dezembro, somente surtirá efeitos em abril do ano seguinte, dado que assim estará respeitando a anterioridade do exercício e a anterioridade dos 90 dias. Por sua vez, uma lei que instituir ou aumentar tributo que for publicada em 31 de janeiro, somente surtirá efeitos em 1 de janeiro do exercício subseqüente, em respeito ao princípio da anterioridade do exercício e da anterioridade dos 90 dias (que neste caso já estaria cumprida em maio do mesmo ano da publicação da lei). Igualmente a anterioridade dos 90 dias, comporta as exceções previstas no art. 150, 1, in fine da CRFB/1988.Constituem-se exceções ao princípio da anterioridade dos noventa dias, não sendo 5 CRFB/1988, art. 150, III, b: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios (...) III cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. 6 Lei 4.320/64, art. 34: O exercício financeiro coincidirá com o ano civil. 7 STF, súmula 669: Norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade. 8 CRFB/1988, art. 150, 1º: A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II. 14

15 aplicável a anterioridade prevista no art. 150, III, c da Constituição, os seguintes tributos, assim determinados pelo art. 150, 1, in fine, com redação dada pela Emenda Constitucional 42/ : Empréstimo compulsório, somente o previsto no art. 148, I CRFB/1988, para atender as despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II Imposto de Importação de produtos estrangeiros, art. 153, I da CRFB/1988; IE Imposto de Exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados, art. 153, II da CRFB/1988; IR Imposto de renda e proventos de qualquer natureza, art. 153, III da CRFB/1988; IOF Imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários, art. 153, V da CRFB/1988; Impostos Extraordinários na iminência ou no caso de guerra externa, art. 154, II da CRFB/1988; IPVA Imposto sobre a propriedade de veículos automotores, art. 155, III da CRFB/1988, somente no que tange à fixação da base de cálculo; IPTU Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, art. 156, I da CRFB/1988, somente no que se refere à fixação da base de cálculo. 4. PROGRAMAS DE COMPUTADOR - SOFTWARES REsp / SP RECURSO ESPECIAL 2008/ Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 26/08/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 22/09/2008 Ementa TRIBUTÁRIO RECURSO ESPECIAL PROGRAMAS DE COMPUTADOR NÃO PERSONALIZADOS DL 406/68 NÃO-INCIDÊNCIA DO ISS. 1. Os programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma personalizada, geram incidência de tributo do ISS. 2. Diferentemente, se o programa é criado e vendido de forma impessoal para clientes que o compram como uma mercadoria qualquer, esta venda é gravada com o ICMS. 3. Hipótese em que a empresa fabrica programas em larga escala para clientes. 4. Recurso especial não provido. 5. DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A substituição tributária trata-se de imputação de responsabilidade por obrigação tributária de terceiro, que não praticou o fato gerador, mas que tem vinculação indireta com o real contribuinte. Na substituição, o legislador, em um plano pré-jurídico, afasta o verdadeiro contribuinte, prevendo a lei o encargo da obrigação a uma outra pessoa (substituto), que fica compelida a pagar a dívida própria, eis que a mesma não contempla a dívida de terceiro. Substituição Regressiva (para trás, diferimento): a lei atribui responsabilidade ao adquirente de uma determinada mercadoria, por razões de comodidade. Como na operação de sucata, é comum exigir o ICMS na etapa posterior em lugar do próprio sucateiro (contribuinte). É o que se chama de diferimento, ou seja, a postergação da exigência tributária para momento ulterior do ciclo (entrada na indústria). Substituição Progressiva (para frente): o legislador indica uma pessoa responsável pelo recolhimento de um determinado valor, relativamente a fato futuro e incerto, com alocação de valor, também incerto. 9 CRFB/1988, art. 150, 1º, in fine: e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. 15

16 TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO 13/97 E 6.º E 7.º DO ART. 498 DO DEC. N.º /91 (REDAÇÃO DO ART. 1.º DO DEC. N.º /98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO 7.º DO ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93) E AO DIREITO DE PETIÇÃO E DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do benefício tributário representado pela restituição do ICMS cobrado a maior quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não tenha sido subscrito por todos os Estados, se não se cuida de concessão de benefício (LC 24/75, art. 2.º, INC. 2.º). Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem natureza regulamentar. A EC n.º 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o 7.º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídicotributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade. A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente (STF, ADI 1851/AL, Tribunal Pleno, Relator Ministro Ilmar Galvão, D.J 22/11/2002, p. 55). Grifei. No mesmo sentido, refiro precedente do Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR PRESUMIDO. RECOLHIMENTO A MAIOR DO TRIBUTO. VALOR DE VENDA MENOR. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF. ADI 1.851/AL. NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 165, II, DO CTN. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.851/AL (Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de ), entendeu que o contribuinte somente teria direito à restituição do imposto pago no caso de a venda presumida não se realizar, atribuindo ao fato gerador presumido a característica de definitivo, e não de provisório. 2. Adotando essa orientação, o Superior Tribunal de Justiça alterou o entendimento anteriormente firmado, para declarar a impossibilidade de restituição de eventuais excessos decorrentes da venda realizada por preço inferior ao da base de cálculo presumida. 3. Na hipótese dos autos, trata-se de recolhimento a maior de ICMS no regime de substituição tributária, e não de erro na base de cálculo do tributo, inexistindo, assim, o direito à restituição. Com efeito, o fato gerador presumido é definitivo, não havendo falar, 16

17 portanto, em erro na base de cálculo a legitimar a repetição nos termos do art. 165, II, do Código Tributário Nacional. 4. Recurso ordinário desprovido. (STJ, RMS / GO, Primeira Turma, Relatora Ministra Denise Arruda, DJe 17/12/2008). Grifei. 17