A moratória e o parcelamento como alternativas à prévia quitação dos tributos para a concessão da Recuperação judicial

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1 1 Tibério Carlos Soares Roberto Pinto Estudante de direito do 9º semestre da Universidade Federal do Ceará Endereço eletrônico: A moratória e o parcelamento como alternativas à prévia quitação dos tributos para a concessão da Recuperação judicial SUMÁRIO Introdução. 1) A relevância da recuperação judicial no atual contexto mercantil. 2) Função social da empresa e preservação da atividade empresarial. 3) Exigências para a concessão da recuperação judicial. 4) A utilização das hipóteses de suspensão previstas no art. 151 do CTN como alternativas à prévia quitação dos tributos. Considerações Finais. RESUMO O presente trabalho propõe-se a analisar as hipóteses de suspensão do crédito tributário, como requisito para concessão da recuperação judicial, com enfoque na moratória e no parcelamento do crédito tributário, que se mostram alternativas mais eficazes que a exigência de quitação integral dos tributos, visto que mais harmônicas com a principiologia da nova lei de falência e recuperação. Palavras-chave: Função social da empresa; Recuperação judicial; Moratória; Parcelamento. INTRODUÇÃO O instituto da recuperação da empresa que se encontra em difícil situação financeira foi fruto de longa evolução da prática comercial. Enquanto, de início, o falido era socialmente discriminado como fraudador e desonesto, atualmente se reconheceu que a falência pode advir de fatores completamente alheios à sua vontade, sobre os quais tem pouco ou nenhum controle. Na medida em que as relações comerciais se internacionalizam, e multiplicam-se as

2 2 multinacionais, a economia mundial torna-se altamente integrada, e crises regionais podem rapidamente se alastrar e afetar todas as demais nações. A recuperação judicial inspirou-se no modelo das concordatas, previstas no revogado Decreto-Lei 7661, de 21 de junho de 1945, que eram de duas modalidades: concordata preventiva, concedida como meio de impedir a falência, e suspensiva, concedida no curso da mesma. Foi prevista no art. 47 de Lei , que regula o novo procedimento de falência e recuperação, seu objetivo primordial é viabilizar a superação da situação de crise econômicofinanceira e permitir a manutenção da fonte produtora e de sua função social. A função social da empresa é o princípio primordial, que justifica a preservação da atividade produtiva. A constitucionalização dos institutos de direito privado fez com que os clássicos institutos do direito civil, tradicionalmente arraigados às suas origens romanas, assumissem uma função social. A partir deste viés, a empresa não serve apenas aos interesses do empresário que a constituiu, mas produz efeitos em todo o meio social, na medida em que cria postos de trabalho, absorvendo a mão-de-obra local, gera tributos para o Estado, de acordo com o princípio da capacidade contributiva, bem como gera dividendos para os seus parceiros comerciais, como seus fornecedores. Portanto, a falência da empresa deve ser evitada, sempre que esta ainda mostrar condições de recuperar-se e prosseguir sua atividade. No entanto, o art. 191-A, acrescido pela Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005, publicada exatamente no mesmo dia da Lei , prevê que a concessão de recuperação depende da prévia quitação de tributos. No entanto, na parte final, ressalva as hipóteses previstas nos arts. 151, 205 e 206 do CTN, quais sejam, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a certidão negativa de débitos tributários e a certidão positiva com efeitos de negativa, quando houver sido efetuada penhora. Nesse contexto, as hipóteses de suspensão do crédito tributário, previstas no art. 151 e respectivos incisos, com destaque para a moratória e o parcelamento, despontam como alternativas à exigência de quitação dos tributos, permitindo que a empresa possa concentrar-se em saldar seus débitos para com os fornecedores e trabalhadores, viabilizando o seu soerguimento.

3 3 1 A RELEVÂNCIA DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL NO ATUAL CONTEXTO MERCANTIL O instituto da recuperação judicial foi concebido no ordenamento jurídico por intermédio da Lei , de 09 de fevereiro de Sua finalidade, bem como a de toda a Nova Lei de Falências, foi atualizar a legislação empresarial do país, de modo a adequá-la às novas realidades da economia mundial. Afinal, o diploma normativo que anteriormente regulava tal matéria, o Decreto-Lei 7661, de 21 de junho de 1945, regulamentava um cenário inteiramente diverso do hodierno. Importante rememorar o contexto geopolítico da época, em que as nações emergiam do pós-guerra e adentravam em outra fase de conflito, embora não declarado expressamente: a Guerra Fria, entre o bloco capitalista, capitaneado pelos Estados Unidos, e o socialista, chefiado pela União Soviética. Trazendo a análise para o âmbito interno, o Brasil, durante a década de 40, ainda se caracterizava por ser uma nação nitidamente agrária, com boa parte da população residindo em zonas rurais, e o desenvolvimento industrial era incipiente. Quanto ao cenário político-econômico desta primeira década do século XXI, percebe-se profundas alterações em sua conjuntura. O mundo mudou, a economia também. Com o esfacelamento do regime socialista e conseqüente fragmentação da União Soviética, em 1991, o sistema capitalista adentrou um processo de intercâmbio comercial sem precedentes, fenômeno popularmente conhecido como globalização. As trocas mercantis no âmbito internacional aumentam em volume e em diversidade, bem como a presença de empresas multinacionais no território brasileiro. Além disso, o país atravessou intenso processo de industrialização, configurando-se atualmente como uma nação urbana. O conflito entre ambas as realidades torna evidente o quão defasadas se encontravam as prescrições normativas do antigo Decreto-Lei, que carecia de urgente atualização.

4 4 2 Função social da empresa e preservação da atividade empresarial O forte caráter valorativo da ordem constitucional de 1988 produziu efeitos sobre alguns dos institutos consagrados do direito civil. Conforme assevera, com peculiar precisão, o professor Gladston Mamede: Essa compreensão da empresa por sua dimensão e finalidades privadas, no entanto, não exclui a compreensão concomitante de sua função social, ou seja, do interesse que a comunidade como um todo, organizada em Estado, tem sobre a atividade econômica organizada, ainda que se trate de atividade privada, regida por regime jurídico privado. [...] A proteção da empresa, portanto, não é proteção do empresário, nem da sociedade empresária, mas proteção da comunidade e do Estado que se beneficiam no mínimo indiretamente com a sua atividade. [...] é preciso preservar a empresa para que ela cumpra a sua função social. (2008, p.161) Tal entendimento é o esposado por boa parte da doutrina. Veja-se também trecho de interessante artigo elaborado sobre o assunto, que ora segue: A natureza jurídica da falência não pode estar presa mais, ao processualismo que se encontra na atualidade. Não pode mais ficar restrita a simples liquidação do patrimônio do devedor. Deve visar, acima de tudo, a preservação da empresa em crise econômica, a qual estará sujeita ao cumprimento de um plano reorganizatório. Os interesses individuais de simples solução de pagamento dos créditos com a correlata extinção da empresa, sem verificar a possibilidade de sua reorganização financeira, não pode mais permanecer como medida legislativa. São os interesses coletivos da sociedade, em manter empregos e gerar tributos, garantindo assim um desenvolvimento global do país é que devem prevalecer. (CURY; MARCO; THOMÉ, 2000, p.1) Embora o art. 170 da Constituição de 1988 expressamente atribua ao particular o primado da ordem econômica, que se fundamenta na valorização do

5 5 trabalho e na livre iniciativa, este não pode exercer sua atividade exclusivamente do modo que lhe apraz, mas sempre em consonância com os interesses da coletividade. O art. 47 da nova lei, que dispõe sobre a recuperação judicial, traz uma série de elementos cruciais para a compreensão do procedimento, conforme se vê: Art. 47 A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Para que seja possível captar toda a carga semântica deste dispositivo, mostra-se necessário fracioná-lo, vez que traz diversos conceitos que requerem uma análise mais detida. a) Superação da crise econômico-financeira O intuito da recuperação judicial é oferecer opções e estratégias ao empresário, eventualmente tolhido por desequilíbrio financeiro, possibilitando a este fazer com que sua atividade retorne ao seu patamar regular. Tal concepção parte do pressuposto de que a atividade empresária é, essencialmente, uma atividade de risco, e que, por mais capacitado e honesto que seja o empresário, não estará completamente a salvo das oscilações e variações típicas da economia de mercado. O professor Gladston Mamede vem fazer coro ao exposto: Com efeito, há, em toda ação humana, uma esperança de sucesso e um risco, mesmo não considerado, de fracasso. Ser humano é conviver, mesmo inconscientemente, com riscos. Risco

6 6 pelo que se faz e, mesmo, pelo que não se faz. Risco que segue com aquele que parte, mas que não abandona aquele que fica. Viver é estar submetido ao risco, o que não é bom, nem ruim: é apenas próprio da existência e deve ser compreendido como tal. (2008, p.02) E arremata mais a frente: [...] o legislador reconhece que a possibilidade de ocorrência de situações de crise econômico-financeiras é própria é inerente à empresa, ou seja, é inerente ao desenvolvimento de empreendimentos negociais e, mesmo, da organização estruturada dos meios (bens) e processos de produção para intervenção e atuação no mercado. (2008, p.161) Afinal, o mercado é um organismo extremamente dinâmico, sujeito à incontáveis, e muitas vezes, imprevisíveis, intempéries. Exemplo mais atual não poderia haver do que a recente crise que abalou o sistema financeiro norteamericano, provocado pela especulação imobiliária, que alcançou proporções mundiais, entravando a economia das principais nações do globo. Muitos países ainda apresentam um crescimento deficitário, se comparado às estimativas anteriores à crise, como é o caso dos Estados Unidos, onde se localizou o epicentro da crise. Inúmeras instituições financeiras não suportaram o abalo e sucumbiram, enquanto diversas empresas multinacionais tiveram que reduzir dramaticamente sua produção, além de procederem a demissões em massa. Portanto, em um contexto de crise mundial, mesmo o empresário mais diligente poderia ser lançado a um estado de insolvência sem qualquer culpa de sua parte, estado este que poderia conduzi-lo à falência. A intenção de permitir a superação da crise econômica é um avanço à tradicional discriminação do falido, desde a época da idade média, em que era alvo de humilhação pública, visto como fraudador, desonesto, caloteiro. A pecha que carrega, vindo do latim fallere, que significa enganar, faltar. O código de Napoleão, que serviu de modelo ideológico para diversos outros, inclusive para o Código Comercial brasileiro de 1850, ainda reproduzia esta idéia, imputando ao falido pesados ônus, equiparando a falência a um ato criminoso. Foram os belgas

7 7 que, a partir de pesquisas, constataram que a falência poderia ser resultado de oscilações na conjuntura econômica, e que não decorreria necessariamente de fraude ou inabilidade por parte do empresário. Atualmente, a falência passa a ser regulada sob um enfoque eminentemente patrimonial, despida de sua clássica conotação penal, salvo quando o falido tiver incorrido em crime falimentar, hipótese na qual se sujeitará à punição correspondente. (CURY; MARCO; THOMÉ, 2000) Para que a empresa consiga superar a crise econômica, a lei autoriza uma série de medidas elencadas no art. 50: concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; cisão, incorporação, fusão ou transformação da sociedade; substituição total ou parcial dos administradores do devedor; redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; venda parcial dos bens, dentre outras. b) Manutenção da fonte produtora A manutenção da fonte produtiva é a conseqüência direta e escopo principal da superação da crise econômica. A intenção de proteger a atividade produtiva não visa, em primeiro plano, resguardar o empresário, mas a comunidade que se beneficia com a dinâmica mercantil. Uma sociedade empresária bem-sucedida, que esteja quite com o fisco, que cumpra com as obrigações pactuadas junto aos fornecedores, que respeite as determinações da legislação trabalhista, é um verdadeiro foco de prosperidade, impactando positivamente todos aqueles que com esta se relacionam, semelhando ao toque de Midas. 1 Gera receitas aos cofres públicos, paga salário aos cidadãos que emprega, e capitaliza os seus parceiros comerciais. Em função disto, a empresa merece ser preservada, inclusive com o afastamento do empresário ou administrador, se tal medida mostrar-se necessária. Na ordem de prioridades da 1 Alusão à mitologia grega, em que o Deus Baco concedeu ao rei Midas a benção de que, tudo o que este tocasse, imediatamente se converteria em ouro.

8 8 recuperação, a preservação da empresa desponta em primeiro plano. Novamente se recorre aos ensinamentos do insigne mestre Mamede: Em primeiro lugar, é preciso buscar a manutenção da fonte produtora; Em segundo lugar, a manutenção do emprego dos trabalhadores; somente em terceiro plano, quando não se vá atentar contra a preservação da empresa e/ou contra a manutenção do emprego dos trabalhadores, medidas que atendam aos interesses dos credores devem ser tomadas.(2008, p.162) c) Manutenção do emprego dos trabalhadores Dentre os beneficiados pela atividade empresarial estão, justamente, os trabalhadores, que compõem os recursos humanos da empresa. Assim, é de interesse desta classe que a atividade empresarial se mantenha e, de preferência, se expanda, o que fomentaria demanda por mão-de-obra. É fato que existe uma real disputa entre os interesses dos trabalhadores, representados pelos respectivos sindicatos, sempre na busca por melhor remuneração e condições de trabalho mais condignas, e o empresário, sempre buscando conter custos e ampliar sua lucratividade, conflito este que já fora estudado por Karl Marx em sua revolucionária obra O Capital. Apesar de possuírem anseios antagônicos, em determinadas situações, as aspirações de ambos podem convergir para um ponto de equilíbrio. No caso sob exame, tanto os trabalhadores como o empresário ou grupo de empresas demonstram evidente interesse na manutenção da empresa. A falência de uma sociedade, quanto maior sua envergadura, maiores danos gera aos empregados, dada a imensa dificuldade de se recolocar no mercado de trabalho. Portanto, para garantir os postos de trabalho proporcionados pela empresa, deve-se resguardar sua atividade. A empresa deve ser protegida, vez que propicia uma mercadoria escassa: o trabalho. (ROMITA, 2004)

9 9 d) Defesa dos interesses dos credores Através dos tempos, a intenção de defender os interesses dos credores foi o principal direcionamento do instituto da falência. Mesmo que tal interesse tenha sido em parte mitigado frente aos anseios da coletividade e do Estado, este permanece como um vetor primordial do instituto. Afinal, a natureza jurídica da falência é justamente a de uma execução coletiva, promovida pelos credores, que decorre, necessariamente, da insolvência. A insolvência civil, que se destina às pessoas naturais, associações, sociedades simples e fundações, vem disposta no art. 955 CC: Procede-se à declaração de insolvência toda vez que as dívidas excedam à importância dos bens do devedor. O art. 962 CC trata do rateio proporcional quando o produto não for suficiente para saldar completamente o passivo: Quando concorrerem aos mesmos bens e, por título igual, dois ou mais credores da mesma classe especialmente privilegiados, haverá entre eles rateio proporcional ao valor dos respectivos créditos, se o produto não bastar para o pagamento integral de todos. Além disso, preceitua o art. 748 do Código de Processo Civil: dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor. Procedimento semelhante é o que ocorre no âmbito falimentar, este destinado especificamente ao empresário ou sociedade empresária, em que se procede à arrecadação dos bens, à realização do ativo e o respectivo rateio entre os credores, seguindo a ordem dos privilégios e preferências. No entanto, diferentemente do que ocorria no passado, em que praticamente se permitia imolar a empresa e ratear os espólios entre os credores, como se fosse um bezerro, atualmente a intenção é viabilizar o pagamento dos credores, mas de modo que mantenha a estrutura produtiva, dada sua função social. 3 EXIGÊNCIAS PARA A CONCESSÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL Para que seja concedida a recuperação judicial, a empresa deverá preencher alguns requisitos legais, dispostos no art. 48 da lei , tais como:

10 10 exercer regularmente suas atividades por um lapso superior a 02 (dois) anos; não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial, ou há menos de 8 (oito) anos, caso se enquadre como microempresa ou empresa de pequeno porte; e, por fim, exige-se que o requerente não tenha sido condenado, ou não possua, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes falimentares. A imposição do exercício da atividade por dois anos visa evitar a extensão desta benesse para empresas que, desde o princípio de suas atividades, já se mostravam inviáveis. Afinal, uma empresa que vem a cambalear antes de transcorridos dois anos do início de suas operações, demonstra claramente não possuir quaisquer possibilidades de subsistir. Tal empreendimento é socialmente indesejável, e põe em risco todas as atividades que com ela se relacionarem. 3.1 Abusividade da exigência da prévia quitação dos tributos Dos privilégios do crédito tributário O capítulo VI do Código Tributário Nacional dispõe acerca das garantias e privilégios do crédito tributário. O que se depreende a partir de sua leitura global é que o crédito detentor da natureza tributária faz jus a uma série de benefícios. Dentre estes, pode-se destacar o art. 186, que dispõe que o crédito tributário prefere a qualquer outro, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho. O art. 187 dispõe que a cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento, salvo o concurso entre as pessoas jurídicas: União, Estados, Distrito Federal e municípios, respectivamente.

11 11 Quanto aos dispositivos que tratam especificamente das obrigações tributárias em processo de falência, o art. 190 dispõe que os créditos tributários são pagos preferencialmente a quaisquer outros os créditos tributários vencidos ou vincendos, a cargo de pessoas jurídicas de direito privado em liquidação judicial ou voluntária, exigíveis no decurso da liquidação. O art. 191 impõe que as obrigações do falido só serão definitivamente extintas com a prova de quitação de todos os tributos. No entanto, eis o dispositivo cuja análise será esmiuçada: o art. 191-A, que impõe, como requisito da concessão de recuperação judicial, a apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 do CTN. Todos os dispositivos acima mencionados foram acrescentados ao Código Tributário por meio da Lei Complementar nº 118, que será mais detalhada a seguir Lei complementar nº 118 e a lei de falências A Lei complementar nº 118 promoveu ampla alteração nos dispositivos do CTN. O art. 146 dispõe que cabe à lei complementar, regular as limitações constitucionais ao poder de tributar, estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos, obrigação, lançamento, prescrição e decadência, dentre outras matérias. Portanto, como o Código Tributário versa sobre tais objetos, só pode ser alterado por lei complementar, como é o caso da referida lei, datada de 09 de fevereiro de Outro dado curioso é o fato de a lei complementar nº 118 ter sido promulgada exatamente no mesmo dia da lei de falências, o que evidencia o fato de ambos os diplomas estarem umbilicalmente vinculados. Não obstante o fato de serem dispositivos gêmeos, tendo surgido no mundo jurídico ao mesmo instante, percebe-se que, em diversos pontos, entram em conflito, principalmente tendo em vista os fins a que se destinam. Enquanto a

12 12 Lei visava oferecer maior flexibilidade de opções para o empresário se recuperar, a LC 118 reforçou visivelmente as garantias do crédito tributário, restringido a concessão da recuperação judicial à prévia quitação de tributos. Com isso, acabou-se optando pela recorrente postura de protecionismo fiscal, que atenta frontalmente contra a manutenção da fonte produtora. Ora, a empresa que pleiteia a recuperação judicial o faz por estar tolhida por dificuldades financeiras. Nesse cenário, certamente já estará em débito com o fisco, pois o empresário evita, a todo custo, atrasar sua obrigação para com os fornecedores, o que fulminaria sua boa imagem e sua honorabilidade na praça. Quando tal situação vem a ocorrer, fica patente que a situação se agravou para um estado alarmante 2. A pretensão do fisco de obter os valores que lhes são devidos, embora legítima, manifesta-se em momento inoportuno. A melhor lógica levaria a concluir que o Estado deveria, primeiramente, conceder a recuperação judicial, sem a obrigação de prévia quitação dos tributos, e quando a empresa voltasse a dar sinais de rentabilidade, receber a fatia que lhe é devida. Afinal, dentre todos os credores, a Fazenda é, de longe, a melhor aparelhada. Esta tem à sua disposição todo o maquinário público, vez que o art. 185-A do CTN elenca a hipótese de se o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal 3 e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens. Além disso, o art. 197 dispõe que determinados servidores públicos, tais como tabeliães, serventuários, escrivães, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação a bens, negócios ou atividades de terceiros. É evidente a desproporção de forças entre o fisco e o credor quirografário, que além de não possuir o aparato estatal ao seu favor, salvo a via judiciária, ainda tem de sujeitar-se a um concurso creditício. 2 Para mais informações: SILVA, Ronny Carvalho da. Lei de Recuperação de Empresas e sua necessária interpretação principiológica como único meio à consecução de seu objetivo jurídico colimado. Disponível em:<www.jusnavegandi.com.br>. Acesso em: 02 mai Prazo este de 05 (cinco) dias, conforme o art. 8º da Lei de Execuções Fiscais, nº 6830, de 22 de setembro de 1980.

13 13 Não bastasse o fato de a Fazenda ser a que dispõe dos meios mais eficazes para fazer valer seu crédito, há um fator adicional que deve ser considerado: o pagamento dos tributos não se insere na dinâmica da atividade comercial, antes é uma conseqüências dela decorrente. Explique-se. Os créditos não pagos aos fornecedores, que são os responsáveis por proporcionar os insumos produtivos necessários à atividade empresarial, obstam a continuação da atividade, vez que aqueles não mais pretenderão estabelecer parcerias comerciais com o devedor, indigno de confiança. O mesmo ocorre em relação aos créditos trabalhistas, vez que, caso os trabalhadores não sejam pagos, provavelmente entrarão em greve ou irão sabotar os meios de produção. Já quanto aos créditos tributários, embora sejam legítimos e devam, de fato, ser adimplidos, não são oriundos do processo produtivo, mas deste decorrentes. Aderindo ao ponto de vista encimado, em artigo extremamente atual, Ronny Carvalho, demonstra bastante precisão em seu raciocínio, e expõe o seguinte: [...] é de se inferir que a recuperação judicial é um instituto jurídico natimorto, pois não parece razoável imaginar que uma empresa que busque os benefícios de um programa de recuperação judicial, por achar-se em dificuldades de se manter em atividade por problemas financeiros, consiga, além das suas dívidas comerciais e dos tributos correntes, quitar ainda suas obrigações tributárias pretéritas, para somente assim obter as benesses legais. Assim, decorrido o prazo sem o cumprimento pelo devedor do determinado no artigo 57 da Lei /05, 4 restaria, como única alternativa ao magistrado, indeferir o pedido de recuperação judicial, lançando por terra toda uma possibilidade de manutenção das atividades empresariais, o que, de longe, representaria mais benefícios à sociedade do que o interesse público que supostamente se protege ao exigir-se os créditos tributários. Há que se reconhecer que está ocorrendo ofensa à função social da empresa, amplamente vislumbrada e protegida pela Lex Major da Nação. (2005, p.01) 4 Art. 57: Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei n , de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional.

14 14 Ante o que foi exposto, eis a questão que se levanta: ao exigir desde logo a quitação dos tributos para conceder recuperação judicial, estaria o fisco atendendo, de fato, ao interesse público, ou seria meramente um interesse arrecadatório? Não estaria o interesse público melhor resguardado com a manutenção da empresa, que continuaria gerando dividendos? A opção que se fez peca por seu imediatismo. Sacrifica-se a galinha para comer-lhe a carne, esquecendo-se dos ovos de ouro que ela seria capaz de produzir. Deve-se perceber que há nítida distinção entre o interesse público e o interesse simplesmente arrecadatório, que não se confundem e, muitas vezes, entram em conflito. É por isso que a defesa de cada um destes compete a órgãos distintos. Incumbe ao Ministério Público, de acordo com o art. 127, a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, estando no seu rol de funções zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública, de acordo com o art. 129, II. Além disso, o art. 82, III, do CPC, dispõe que compete ao Ministério Público intervir nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. Já a defesa dos interesses fazendários competirá às procuradorias de cada um dos respectivos entes federativos. Novamente recorrendo a trecho do artigo supracitado de Ronny Carvalho, este menciona uma sentença prolatada pelo magistrado Luiz Henrique Miranda, nos autos 390/2005, de recuperação judicial proposta pela empresa W.P.I.C.L, na 1ª Vara Cível da Comarca de Ponta Grossa, no Paraná, que deferiu a concessão de recuperação judicial em frontal desacordo com o disposto no art. 57 da lei de falências, optando por interpretação nitidamente contra legem, dispensando a prévia quitação dos tributos, inspirado no princípio da função social da empresa. Senão vejamos:

15 15 Como é sabido, o instituto da recuperação judicial foi inspirado no princípio constitucional da função social da empresa, que por sua vez, se coliga com o princípio da dignidade da pessoa humana. (...). "Nessa ordem de idéias, o instituto da recuperação judicial se apresenta como um mecanismo voltado à preservação de uma empresa que atende a uma função social e que, por circunstâncias acidentais, entra em crise econômico-financeira, mas que, apesar disso, se mostra viável dependendo apenas de ajustes na sua rotina administrativa e de algumas concessões por parte dos credores para se reerguer e voltar a operar de forma saudável para o mercado. (...). "Na realidade, a subordinação do deferimento da recuperação judicial à apresentação de certidões negativas de débitos tributários colide com os princípios constitucionais antes mencionados na medida em que inviabiliza a salvação da empresa, entendimento do qual não discrepa a doutrina"enfim, a exigência de apresentação de certidões negativas que, na prática, equivale a impor ao empresário estar em dia com as obrigações fiscais e previdenciárias inviabiliza a recuperação judicial. Fazendo-o, conflita com o princípio constitucional da função social da empresa e com os outros que a ele se ligam, entre os quais o da dignidade da pessoa humana." "Sintetizando, a exigência de apresentação de certidões comprobatórias de inexistência de débitos junto ao fisco e à previdência, feita pelo artigo 57 da Lei /2005, ofende o princípio constitucional da função social da empresa, malfere o princípio da razoabilidade e agride garantias constitucionais ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa dadas ao contribuinte. (2005, p.01) O entendimento firmado pelo magistrado merece todos os elogios, mostrando-se genuinamente vanguardista, obedecendo ao aspecto principiológico do instituto da recuperação em detrimento de sua literalidade. Incorporou o espírito de um judiciário realmente ativista, atento aos efeitos de sua decisão no meio social. O judiciário é o poder que mais se aproxima do caso concreto, revelando-se apto a solucionar as questões postas segundo as diretrizes da justiça. Mesmo que o legislador esteja imbuído das melhores intenções ao editar a lei, nunca será capaz de prever todas as nuanças e vicissitudes que o caso concreto pode via a assumir, visto ser um fenômeno único que brota do meio

16 16 social. A realidade é o maior laboratório que existe, e o magistrado é o seu legítimo cientista. 5 Interessante reparar para uma contradição interna no seio da nova lei de falências: o art. 52, inciso II, dispõe que, estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato, determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais. No entanto, o art. 57, ao qual se referiu anteriormente, exige a apresentação de certidões negativas pelo devedor após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores. Ou seja: permite-se a continuidade da empresa apenas durante o processamento da recuperação, para posteriormente obstá-la no momento da concessão. Tal contra-senso não passou despercebido por Mário Oliveira da Costa: Interessante que, a teor do artigo 52, II do projeto da LRFE, ao deferir o processamento da recuperação judicial (início do procedimento), deverá o juiz determinar a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Ainda assim, a posterior concessão da recuperação judicial dependeria da apresentação das certidões negativas, o que tornaria inócua ou, ao menos, efêmera a sua inicial dispensa. Ocorre que a restrição, tal como posta, poderá inviabilizar a aplicação da nova sistemática. O exacerbado rigor de que se reveste é manifestamente incoerente e contraditório com os próprios objetivos da recuperação fiscal. Afinal, se a crise econômico-financeira da empresa for tão grave a ponto de tornar necessária a recuperação judicial, obviamente não terá ela a sua posição fiscal regular e nem facilmente passível de regularização antes da própria concessão da recuperação! (2004, p.01) 5 Acerca do ativismo judicial, tomando a atividade do juiz como um estágio da própria produção normativa: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

17 17 4 A utilização das hipóteses de suspensão previstas no art. 151 do CTN como alternativas à prévia quitação dos tributos A solução para tal impasse passa necessariamente por uma alteração legislativa. Iniciativas por parte do judiciário de sumariamente desconsiderar tal requisito, embora louváveis, são apenas paliativos para questões pontuais, que só fazem mascarar o problema, mas não dão cabo de sua raiz. Além disso, atentam contra expresso dispositivo legal, e podem criar interpretações as mais díspares, gerando assistematicidades e, consequentemente, insegurança jurídica. O caminho correto é proceder à revisão do diploma normativo, alterando a vedação expressa de concessão presente no art. 191 do CTN. Uma possível solução seria a utilização analógica dos dispositivos do art. 151 do CTN, que trata das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Dentre estas, estão elencadas a moratória, o depósito do montante integral, as reclamações e os recursos, a concessão de medida liminar em mandado de segurança, a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial, e o parcelamento. A doutrina majoritária entende que a suspensão da exigibilidade é requisito que impede a execução fiscal. Assim, configurando-se uma das hipóteses em que o crédito não será exigível, por interpretação analógica, devese compreender que em tais casos deve ser possível a concessão de recuperação. Embora não tenha havido, ainda, a extinção do crédito tributário, nas modalidades previstas no art. 156, o mesmo não poderá ser cobrado, o que, na prática, produz o mesmo efeito. 4.1 Enfoque na moratória e no parcelamento Dentre as diversas modalidades de suspensão do crédito tributário, duas despertam atenção em especial: a moratória e o parcelamento.

18 18 A moratória consiste na postergação do prazo para pagamento do tributo devido. Tal benefício pode ser concedido de modo geral, ou individual. Em ambos os casos, contudo, carece de lei que discipline sua concessão. Além disso, o crédito já deve ter sido constituído ou ao menos iniciado o lançamento. A competência para sua concessão é da pessoa jurídica de direito público responsável por instituir o tributo. Afinal, aquele que tem o poder para criar o tributo será o mesmo que, em regra, poderá estender o prazo para seu pagamento. O art. 152 disciplina a moratória, que poderá ser concedida em caráter geral ou particular. No caso de ser concedida em caráter individual, tal se dará por despacho da autoridade administrativa, desde que autorizada por lei. O parág. único dispõe que a lei concessiva de moratória pode circunscrever expressamente sua aplicabilidade a determinada região do território da pessoa jurídica que a expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos. Em face desta segunda possibilidade, deveria ser expedida lei que disciplinasse especificamente a moratória para as empresas que pretendem pleitear a recuperação judicial. Dispondo de maior prazo para adimplir seus débitos perante o fisco, o empresário poderia focar suas atenções nas atividades inerentes ao processo produtivo, tais como o pagamento de seus credores e de seus empregados. Quanto à inclusão do parcelamento dentre as hipóteses de suspensão do crédito tributário, decorreu de importante alteração veiculada pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de O art. 155-A do CTN dispõe que será concedido na forma e condição estabelecidas em lei. De acordo com o 2º, aplicam-se a este, subsidiariamente, as disposições relativas à moratória. Destacam-se, contudo, os parágrafos 3º e 4º. O 3º dispõe que lei especifica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial. O 4º regula que, ante a inexistência da lei específica a que se refere o 3º deste artigo, importará na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não

19 19 podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica. Ressalte-se outro detalhe importante, previsto no art. 6º, 7º, da nova lei de falências. O caput do referido artigo dispõe que a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e todas as execuções em face do devedor. O 7º disciplina que as execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica. Ou seja: uma vez concedido o parcelamento, suspende-se o curso da execução fiscal, permitindo que seja deferida a recuperação judicial, caso sejam atendidos os demais requisitos. No entanto, o referido dispositivo refere-se exclusivamente ao parcelamento, nada mencionando acerca de moratória, que permanece carecendo de legislação que discipline a seu respeito para as empresas que pretendem fazer jus ao benefício da recuperação. Quanto à legislação ordinária acerca do parcelamento, existe a lei , de 30 de maio de 2003, que dispõe sobre o parcelamento de débitos junto à Secretaria da Receita Federal, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e ao Instituto Nacional do Seguro Social, e o Programa de Recuperação Fiscal REFIS, instituído pela lei nº 9.964, de 10 de abril de O artigo 1º da lei dispõe que os débitos junto à Secretaria da Receita Federal ou à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional poderão ser parcelados em até cento e oitenta prestações mensais e sucessivas. O 1º afirma que tal parcelamento aplica-se aos débitos constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa, já em curso de execução fiscal, ou mesmo que tenham sido objeto de parcelamento anterior não integralmente quitado. Importante ressaltar também o teor dos artigos 205 e 206, ambos do CTN. O art. 205 dispõe que a prova de quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado. No caso do art. 52, II, da lei de falências, pode-se dispensar a apresentação das certidões negativas para que se permita ao devedor o exercício

20 20 de sua atividade. No entanto, estas continuam exigíveis nos casos de contratação com o poder público, sendo também exigidas para se fazer jus a benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. O art. 206 dispõe acerca da popularmente conhecida como certidão positiva com efeitos de negativa. Nesse caso, a certidão produzirá os mesmos efeitos da certidão negativa comum, quando, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada penhora ou cuja exigibilidade esteja suspensa. O crédito ainda existe, mas não poderá ser cobrado em execução fiscal, em face da garantia da penhora e da ocorrência de uma das hipóteses de suspensão previstas no art. 151 do CTN. Enquanto o art. 205 trata da efetiva quitação do tributo, por uma das modalidades previstas no art. 156 do CTN, que aborda a extinção do crédito tributário, o art. 206 regula as situações em que, embora o tributo não tenha sido pago, sua exigibilidade encontra-se suspensa. Como ambas as certidões produzem os mesmos efeitos práticos, estas se equivalem em relação às repercussões na recuperação judicial. CONSIDERAÇÕES FINAIS A exigência de prévia quitação dos tributos mostra-se um óbice desnecessário à concessão da recuperação judicial. Restou provado que as causas que suspendem a exigibilidade do crédito tributário impedem o prosseguimento da execução fiscal, o que, na prática, produz o mesmo efeito da quitação dos tributos. Assim, tanto no caso da efetiva quitação dos tributos, como quando a sua exigibilidade encontrar-se suspensa, deverá ser concedida a recuperação judicial, tendo em vista o interesse público na conservação da empresa. No entanto, não obstante o imenso avanço representado pela Lei , que trouxe novas vestes à falência e à recuperação, tal diploma normativo

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