Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária de bens móveis essenciais ao exercício da empresa

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1 Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária de bens móveis essenciais ao exercício da empresa Súmula Vinculante 25 STF: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito. Súmula nº 619 STF. A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito (revogada RE e HC TO Min Marco Aurelio). SUMULA TJ/RJ N. 55, DE 03/09/2003: Na ação de busca e apreensão, fundada em alienação fiduciária, basta a carta dirigida ao devedor com aviso de recebimento entregue no endereço constante do contrato, para comprovar a mora, e justificar a concessão de liminar. Súmulas do STJ: Súmula 419 Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel. Súmula 381 Nos contratos bancários é vedada ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas. Súmula 379 Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês. Súmula 369 No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora. Súmula 245 A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito. Súmula 72 A COMPROVAÇÃO DA MORA E IMPRESCINDIVEL A BUSCA E APREENSÃO DO BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE. Súmula 28 O CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIARIA EM GARANTIA PODE TER POR OBJETO BEM QUE JA INTEGRAVA O PATRIMONIO DO DEVEDOR. TJPR PR (Acórdão) (TJPR) Data de Publicação: 14 de Março de 2012 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. AÇÃO NÃO SUJEITA À RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXCEÇÃO. BENS ESSENCIAIS À ATIVIDADE ECONÔMICA DA EMPRESA. CONFIGURAÇÃO. PRAZO DE 180 DIAS. SUSPENSÃO POR DECISÃO JUDICIAL. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA DA EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO.. ACORDAM os Desembargadores da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Encontrado em: SUJEITA À RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXCEÇÃO. BENS ESSENCIAIS À ATIVIDADE ECONÔMICA DA EMPRESA. CONFIGURAÇÃO. PRAZO DE 180 DIAS. SUSPENSÃO POR DECISÃO JUDICIAL. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA DA EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

2 TJSP - Apelação APL SP Data de Publicação: 16/06/2011 Ementa: Busca e Apreensão. Alienação fiduciária.embargos à execução. Impenhorabilidade de bens da empresa. Bens que refogem ao ramos de atividade. Admissibilidade. Penhora. Constrição que recai em bens móveis da devedora. Alegação de que se trata de equipamentos essenciais ao funcionamento da empresa. Não enquadramento nas hipóteses de impenhorabilidade do inciso V, do artigo 649, do Código de Processo Civil. Recurso não provido.. TJSP - Agravo de Instrumento AI SP Data de Publicação: 15/12/2011 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação de busca e apreensão Empresa em recuperação judicial Bens dados em garantia essenciais à atividade empresarial Liminar Possibilidade Decorrido o prazo da suspensão da recuperanda Permanência eterna dos bens financiados, essenciais à atividade da empresa Descabimento Inteligência dos artigos 6º e 49, 3º da Lei /05 Inexistência de óbice à liminar Recurso provido. TJSP - Agravo de Instrumento AI SP Data de Publicação: 09/09/2011 Ementa: EXECUÇÃO Penhora Micro-empresa Aplicabilidade do disposto no artigo 649, V, do CPC, desde que provado a essencialidade do bem para a manutenção das atividades da empresa Penhora de bens móveis usados no dia a dia da creche Bens essenciais à consecução da atividade empresarial Impenhorabilidade Decisão mantida. Recurso não provido.. TJSP - Agravo de Instrumento AI SP Data de Publicação: 17/01/2012 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL ICMS ANULAÇÃO DA PENHORA BENS ESSENCIAIS AO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DA MICRO-EMPRESA INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE OS BENS PENHORADOS SÃO IMPRESCINDÍVEIS À SOBREVIVÊNCIA DA PRÓPRIA EMPRESA CONSTRIÇÃO POSSÍVEL NÃO INCIDÊNCIA DO ARTIGO 649, V DO CPC DECISÃO MANTIDA. Só se afigura a impenhorabilidade quando cabalmente demonstrada a necessidade ou utilidade para o desempenho da profissão ou atividade da micro-empresa, das máquinas, utens. Encontrado em: AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL ICMS ANULAÇÃO DA PENHORA BENS ESSENCIAIS AO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DA MICRO-EMPRESA INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE NÃO... a necessidade ou utilidade para o desempenho da profissão ou atividade da micro-empresa TJSP - Agravo de Instrumento AI SP Data de Publicação: 28/02/2012 Ementa: ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS MÓVEIS Ação de busca e apreensão? Decisão de Primeiro Grau que postergou a apreciação do pedido liminar para depois da apresentação de contestação, afirmando ser imprescindível o devido contraditório, além do fato de que a ré está em recuperação judicial Alegação de que estariam presentes todos os requisitos necessários ao deferimento da medida requerida, ainda mais porque os bens objeto da ação não são essenciais para o exercício das atividades empresariais Mo...

3 Encontrado em:, ainda mais porque os bens objeto da ação não são essenciais para o exercício das atividades empresariais Mora da empresa devedora caracterizada Não essencialidade dos bens para atividade empresarial Recurso provido, reformando-se a r. decisão TJMS - Agravo Regimental em Agravo AGR 3548 MS /00... Data de Publicação: 07/05/2012 Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO INDEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA RESCISAO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇAO DE POSSE EXISTÊNCIA DE ÓBICE LEGAL EMPRESA EM RECUPERAÇAO JUDICIAL IMPOSSIBILIDADE DE RETIRADA DOS BENS ESSENCIAIS A SUA ATIVIDADE POR 180 (CENTO E OITENTA) DIAS NEGADO SEGUIMENTO AO AGRAVO AUSÊNCIA DE MOTIVOS ENSEJADORES DE MODIFICAÇAO DA DECISAO OBJURGADA AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.. TJSP - Agravo de Instrumento AI SP Data de Publicação: 30/09/2011 Ementa: Ação de rescisão de contrato de compra e venda com reserva de domínio Decisão que deferiu liminar de busca e apreensão em favor da autora Necessidade de manutenção Pretensão de que os bens permaneçam nas mãos da devedora Ausência de comprovação de que os bens são essenciais ao desenvolvimento das atividades da empresa Desinteresse em cumprir o pactuado Permanência admitida apenas em casos excepcionais.recurso desprovido.. TJSP - Agravo de Instrumento AI SP Data de Publicação: 21/10/2011 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO ARRENDAMENTO MERCANTIL REINTEGRAÇÃO DE POSSE LIMINAR IMPOSSIBILIDADE DEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL ANTERIOR SUSPENSÃO DAS AÇÕES PELO PRAZO DE 180 DIAS BENS ESSENCIAIS À ATIVIDADE DA EMPRESA INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 6o, 4º E 49, 3º DA LEI /05 DECISÃO MANTIDA RECURSO NÃO PROVIDO.. TJSP - Apelação APL SP Data de Publicação: 09/02/2012 Ementa: Busca e Apreensão Alienação fiduciária como garantia de Cédula de Crédito Bancário Recuperação judicial que acarretou o vencimento antecipado da obrigação Mora configurada Ausente pedido de purgação, descabida a discussão acerca do valor da dívida Possibilidade de apreensão dos bens essenciais à atividade empresária passado o prazo determinado pelo art. 6º 4º da lei /05 Honorários advocatícios reduzidos em face da simplicidade da causa Recurso parcialmente provido.. Encontrado em: da dívida Possibilidade de apreensão dos bens essenciais à atividade empresária recuperação judicial da empresa. Alegado excesso de execução TJPR - AGRAVO DE INSTRUMENTO AI PR (Deci... Data de Publicação: 16 de Março de 2012 Ementa:. Decisão DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESA. CRÉDITOS DECORRENTES DA REINTEGRAÇÃO QUE NÃO SE SUBMETEM AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO DECRETADA. BEM ESSENCIAL. ESGOTAMENTO DO PRAZO PERMITIDO DE 180 DIAS PARA FRUIÇÃO DO MESMO. REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA QUE SE IMPÕE, PARA SE HARMONIZAR COM OS PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. VISTOS e examinados estes autos de agravo de instrumento nº , de Astorga Juízo...

4 Encontrado em: que a agravante pretende recuperar são bens essenciais ao desenvolvimento da atividade... do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial... permanência dos bem essenciais na posse da empresa, já se esgotaram; f TJPR - AGRAVO DE INSTRUMENTO AI PR (Deci... Data de Publicação: 25 de Abril de 2012 Ementa:. Decisão EMENTA RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CIVIL DECISÃO MONOCRÁTICA. CPC, ART. 557, 1º-A, DO CPC. AÇÃO COM PRETENSÃO DE REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. OFERECIMENTO DE CAUÇÃO. PRETENSÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE. BEM ESSENCIAL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO SENTIDO DE POSSIBILITAR A MANUTENÇÃO. CITA PRECEDENTES. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido ser possível permanecer o bem na posse do devedor até o julgamento da demanda, quando... Encontrado em:. II. Caso, ademais, em que os bens eram essenciais à atividade da empresa devedora... de bens essenciais ao desenvolvimento de atividades laborais, sob pena...) são essenciais ao desenvolvimento da atividade produtiva dos recorrentes Número do processo: /001(1) Númeração Única: Relator: MOTA E SILVA Relator do Acórdão: MOTA E SILVA Data do Julgamento: 12/06/2008 Data da Publicação: 01/07/2008 Inteiro Teor: EMENTA: AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE BENS DADOS EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - LIMINAR CONCEDIDA - EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - CRÉDITO QUE NÃO SE SUBMETE AO PROCEDIMENTO - VEÍCULOS ESSENCIAIS À ATIVIDADE DA EMPRESA - NÃO-COMPROVAÇÃO - TRANSCURSO DO PRAZO DE 180 DIAS A QUE ALUDE A LEI Nº /05 - PRORROGAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. O crédito garantido por alienação fiduciária não se submete ao procedimento de recuperação judicial da empresa devedora, à qual somente se assegura a permanência da posse dos bens dados em garantia pelo prazo de 180 dias do deferimento do processamento da recuperação, e caso comprovado que são essenciais à sua atividade, o que não ocorreu in casu. Transcorrido o prazo de 180 dias a que se refere à Lei nº /05, não será ele prorrogado em hipótese alguma, sendo irrelevante a alegação de que o fato se deu por inércia do juízo. AGRAVO N /001 - COMARCA DE CATAGUASES - AGRAVANTE(S):???? S/A - AGRAVADO(A)(S): BANCO FIAT S/A - RELATOR: EXMO. SR. DES. MOTA E SILVA ACÓRDÃO Vistos etc., acorda, em Turma, a 15ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 12 de junho de DES. MOTA E SILVA - Relator NOTAS TAQUIGRÁFICAS O SR. DES. MOTA E SILVA:

5 VOTO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por??? S.A., a fim de reverter a decisão de f TJ proferida pelo juízo a quo, que determinou a expedição de mandados de busca e apreensão dos bens alienados fiduciariamente em favor do agravado, ao fundamento de que o feito deve ter prosseguimento uma vez ultrapassado o prazo de 180 dias do deferimento do processamento da recuperação judicial da agravante. Aduz a agravante estar em procedimento de recuperação judicial a fim de possibilitar o cumprimento de todas suas obrigações, tendo declarado devidamente o crédito do agravado, o que demonstra sua intenção de pagá-lo, razão pela qual a decisão agravada não pode ser mantida, devendo o banco agravado habilitar seu crédito. Diz que o decurso do prazo de 180 dias para suspensão das ações em curso somente ocorreu por inércia do juízo, eis que cumpriu pontualmente todas suas obrigações contratuais, não podendo assim ser prejudicada. Sustenta que os bens objeto de apreensão são essenciais à sua atividade, e que a manutenção da decisão implicaria na paralisação de seu setor de vendas, gerando prejuízos e comprometendo a própria recuperação judicial. Requer seja dado provimento ao recurso a fim de reformar a decisão agravada. Intimada para resposta, a parte agravada se manifestou às f TJ, aduzindo estar precluso o direito da agravante de purgar a mora eis que não o fez a tempo e que, uma vez presentes os requisitos legais para a busca e apreensão dos bens alienados fiduciariamente, deve ser mantida a decisão. Afirma que seu crédito não se submete ao regime da nova lei de falências, o que somente ocorreria caso os bens fossem indispensáveis à atividade da empresa, o que não é o caso, e que tendo passado o prazo improrrogável de 180 dias a que alude a referida lei, as apreensões são legítimas, pugnando pela sua manutenção. É o breve relato. Passo a decidir. Examinando os autos, verifica-se que carece de razão a agravante ao requerer a desconstituição da liminar de busca e apreensão dos veículos dados em alienação fiduciária ao banco agravado, ao argumento de que o crédito que garantem estaria sujeito a recuperação judicial. Vejamos o que dispõe o art. 49, 3º da Lei n º /05: "Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. (...) 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial." Conforme se observa, o crédito objeto do feito de origem não se submete aos efeitos da recuperação judicial da agravante, por figurar o banco agravado como proprietário fiduciário dos veículos apreendidos.

6 O dispositivo apenas assegura, ao final, que, tratando-se de bens de capital essenciais à atividade empresarial da empresa em recuperação, não serão retirados de seu estabelecimento durante o prazo de 180 dias previsto no art. 6º, 4º da lei. Não obstante, apesar de alegar, a agravante não trouxe qualquer indício de que os veículos em tela sejam de fato utilizados no exercício de sua atividade, o que impede a aplicação da referida proteção legal. Além disso, ainda que fosse comprovada a condição de bens necessários à atividade da agravante, tal fato não seria capaz de impedir o deferimento da liminar em apreço, tendo em vista que já se escoou o prazo de 180 dias previsto no art. 6º, 4º da Lei nº /05, e que o artigo supra transcrito impõe como limite para a manutenção de tais bens na posse da empresa em recuperação. Ressalte-se que as alegações da agravante no sentido de que não deu causa ao transcurso do prazo, e que teria se devido à inércia do juízo, não a socorrem, tendo em vista que, nos termos da própria lei, o mesmo não será prorrogado em hipótese nenhuma. Vejamos: "Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. (...) 4º Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial." Desse modo, não havendo qualquer argumento suficiente à desconstituição da liminar deferida pelo MM. Juiz da causa, conclui-se que a decisão fustigada não merece reparos. Com tais fundamentos, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo inalterada a decisão agravada. Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): MAURÍLIO GABRIEL e WAGNER WILSON. SÚMULA: NEGARAM PROVIMENTO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS AGRAVO Nº /001 Acórdão: Agravo de Instrumento n , de Curitiba. Relator: Des. Paulo Hapner. Data da decisão: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº , DO FORO REGIONAL DE ARAUCÁRIA DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - VARA CÍVEL E ANEXOS. Agravante : Banco Finasa S/A. Agravado : Solo Vivo Indústria e Comércio de Fertilizantes Ltda. Relator : Des. Paulo Hapner

7 EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO FIDUCIÁRIA - EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL - LIMINAR INDEFERIDA - BEM ALIENADO QUE NÃO INDISPENSÁVEL AO EXERCÍCIO DO MISTER EMPRESARIAL - INAPLICABILIDADE DO ART. 49, 3º, DA LEI N / DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº , do Foro Regional de Araucária da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Vara Cível e Anexos, em que é agravante Banco Finasa S/A e agravado Solo Vivo Indústria e Comércio de Fertilizantes Ltda. 1. Trata-se de Agravo de Instrumento manifestado pelo Banco Finasa S/A visando a reforma da r. decisão prolatada pelo digno Juízo de Direito do Foro Regional de Araucária, nos autos de Ação de Busca e Apreensão nº 1100/2008, que promove contra Solo Vivo Indústria e Comércio de Fertilizantes Ltda., a qual indeferiu a liminar requerida, mesmo frente ao prévio inadimplemento e notificação regular da devedora. Sustenta o agravante, em síntese, que a decisão singular merece reparos, uma vez que o art. 71, da Lei nº /2005 expressamente exclui do plano especial de recuperação judicial o contrato de alienação fiduciária firmado entre as partes, cujo inadimplemento deu causa ao manejo da ação de busca e apreensão. Alega também que, sendo inquestionável o inadimplemento do devedor, o indeferimento da liminar viola seu direito de propriedade, porquanto permite a fruição que resultará na diminuição do valor de mercado do veículo. Diante disso, pugna pela reforma da decisão singular e junta documentos, requerendo também a atribuição de suspensividade ao recurso. Ordenado o processamento do recurso, o agravante pleiteou a reconsideração da decisão inaugural, reiterando o pleito de atribuição de suspensividade, sob a premissa de manutenção do veículo em poder do agravado majora a perda de seu valor comercial. Acolhido o pedido de reconsideração e atribuída a suspensividade requerida, foi certificada a ausência de informações do Juízo singular e de oferecimento de resposta pelo agravado, vindo conclusos os autos. É o relatório. 2. Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos inerentes à espécie, o recurso merece ser conhecido. Quanto ao mérito, o recurso está a merecer provimento, senão vejamos. Busca o agravante a reforma da decisão singular que indeferiu o pedido de liminar requerido em Ação de Busca e Apreensão promovido contra o agravante, sob a alegação de que a garantia fiduciária ajustada no contrato firmado entre as partes não se sujeita aos efeitos da Lei nº /2005, advindo então do indeferimento prejuízo irreparável.

8 Com a devida vênia, embora os contratos com garantia fiduciária, em que a propriedade resolúvel dos bens permanece na esfera patrimonial do credor, efetivamente não se sujeitem aos efeitos da recuperação judicial da empresa, de conformidade com o que preceitua o art. 71 da citada Lei, é certo que esta mesma lei, em seu art. 49, 3, impede a retirada dos bens da esfera de posse do devedor que se encontra em regime de recuperação judicial, notadamente quando o bem garantidor do contrato se mostrar essencial ao exercício do mister do devedor. Segundo a citada regra: Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. Omissis. 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. (grifei). Bem se vê, portanto, que a legislação invocada trata de colocar a salvo da apreensão bens que sejam essenciais ao desenvolvimento da atividade empresarial. E assim é porque de nada adiantaria, de um lado, deferir a recuperação judicial ao empresário, e de outro, permitir que fossem retirados de sua posse bens indispensáveis ao exercício do mister empresarial, o que acabaria por inviabilizar o prosseguimento de suas atividades. Entretanto, na espécie, o bem alienado fiduciariamente - veículo Ford Fusion - não pode ser tido como essencial ao desempenho do mister empresarial do devedor, que atua no mercado de produção e comércio de fertilizantes. Ao contrário, se trata de um veículo luxuoso que em absoluto deve ser utilizado para os fins empresariais do devedor. Em vista destas apontadas particularidades é que se deve deferir a liminar requestada, uma vez que a manutenção de posse do veículo em mãos do devedor inadimplente se mostra apta não só a vilipendiar o direito de propriedade do credor fiduciário, como também, ensejar prejuízo irreparável, na medida em que permite a fruição gratuita de um bem de expressivo valor, acarretando assim a sua depreciação. Imperioso, pois, declarar a inaplicabilidade da ressalva ditada pelo art. 49, 3º, da Lei nº /2005 na espécie, deferindo-se a liminar requisitada pelo agravante credor, porquanto preenchidos os requisitos estabelecidos pelo art. 3º, do Decreto-lei nº 911/69. Ex positis, dá-se provimento ao recurso, remetendo-se ao Juízo singular as providências necessárias ao cumprimento do que ora se decide.

9 3. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, à unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento o Desembargador Vicente Del Prete Misurelli e o Juiz Convocado Edgard Fernando Barbosa (revisor). Curitiba, 25 de junho de Lei nº /2004 Breves comentários às alterações no procedimento da ação de busca e apreensão de bem objeto de alienação fiduciária (Decreto-Lei nº 911/69) Demócrito Reinaldo Filho juiz de Direito em Pernambuco, diretor do Instituto Brasileiro de Direito e Política da Informática (IBDI).Doutorando do curso de Direito da Universidade Estácio de Sá (RJ). ( 1. Introdução A Lei , de 02 de agosto de 2004, foi editada com o objetivo de aumentar a segurança jurídica entre as partes de um negócio de incorporação imobiliária. Resultou de um anteprojeto do Instituto dos Advogados Brasileiros que pretendia essencialmente definir o acervo das incorporações imobiliárias como um "patrimônio de afetação", incomunicável, que só respondia por suas dívidas e obrigações, com a possibilidade dos adquirentes, em caso de falência da incorporadora, assumir a administração da incorporação e prosseguir a obra com autonomia. Em 24 de novembro de 1999, o Deputado Ayrton Xerez apresentou na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 2.109/99, que reproduzia o anteprojeto do IAB. Desde essa data até sua aprovação final no Senado, sofreria várias alterações em forma de emendas e substitutivos, sendo inclusive anexado a outro Projeto de Lei de iniciativa do Executivo (n /04), terminando na redação sancionada pelo Presidente Luiz Inácio Lula da Silva em 02 de agosto deste ano, que entrou em vigor no dia seguinte, quando de sua publicação no Diário Oficial. A nova lei, além de instituir o "Patrimônio de Afetação", permitindo a segregação do acervo de cada incorporação imobiliária, também estabeleceu requisitos para demandas sobre contratos de comercialização de imóveis, tratou da atualização monetária desses contratos e criou novos títulos de crédito para fomentar o mercado imobiliário. Embora pensada, elaborada e voltada para o objetivo essencial do fomento do mercado imobiliário, através da criação de mecanismos que garantem segurança jurídica às partes nos contratos de comercialização de bem imóveis, terminou por trazer em um de seus capítulos regras que alteram o processo de busca e apreensão de bens móveis objeto de contratos de alienação fiduciária(1). O seu art. 56 deu nova redação aos parágrafos do art. 3º do Dec. Lei 911, de 1º. de outubro de 1969, trazendo modificações profundas no que tange ao procedimento atinente à execução judicial do contrato de alienação fiduciária de bens móveis, por meio da ação de busca e apreensão do bem alienado. 2. Constitucionalidade da nova redação do par. 1º. do art. 3º. do Dec. Lei 911/69 A primeira alteração diz respeito à antecipação do momento em que se considera consolidada a propriedade e posse plena em favor do credor fiduciário.

10 Como se sabe, a alienação fiduciária é uma modalidade contratual em que o comprador transfere a propriedade do bem como garantia do financiamento, contudo, essa transferência tem apenas caráter fiduciário. Assim, quem está concedendo o financiamento fica apenas com a propriedade fiduciária (domínio resolúvel) e com a posse indireta, permanecendo o devedor como possuidor direto da coisa, até completar o pagamento da última prestação. Se, no decorrer da execução do contrato, o devedor não cumpre com sua obrigação de pagar o financiamento, a propriedade é consolidada no patrimônio do credor. Uma vez consolidada essa propriedade, o credor pode promover a venda do bem, ficando autorizado a se apropriar do valor correspondente ao seu crédito. Na versão originária do Decreto-Lei n. 911, de 1º. de outubro de 1969 (que estabelece normas de processo sobre alienação fiduciária), a eficácia da consolidação da propriedade e da posse plena ocorria no momento em que o Juiz proferia a sentença no processo da ação de busca e apreensão (par. 5º. do art. 3º., na versão original). Era a sentença, portanto, que produzia os efeitos constitutivos da consolidação, sendo que antes disso o credor não podia promover a venda extrajudicial do bem alienado fiduciariamente(2). Mesmo eventualmente já na posse dele, por força de decisão (liminar) concessiva da retomada e executada no início do processo, o credor não podia se desfazer do bem, ou seja, não podia vendê-lo a terceiros para se ressarcir do valor do seu crédito. Já agora, em razão da mutação legislativa proporcionada pela Lei /04, a consolidação da propriedade e posse plena do bem em favor do credor ocorre logo no início do processo, exatamente cinco dias após o cumprimento da liminar que determinada a sua retomada, como está a indicar a nova redação do par. 1º. do art. 3º do Dec. 911/69, verbis: "Art. 3º º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. Como se observa, o bem móvel retomado consolida-se desde logo no patrimônio do credor-fiduciário, não sendo paga a dívida no prazo de cinco dias seguintes(3), ficando autorizado a dispor da coisa como bem lhe aprouver. Ultrapassado esse prazo inicial, o devedor-fiduciante não mais tem como impedir a consolidação da propriedade e posse plena em favor do credor, situação que autoriza este último não apenas a vender o bem, mas também a permanecer com ele como integrante de seu patrimônio, para o fim que desejar. Pelas regras atuais, a propriedade e posse plenas se consolidam antecipadamente, havendo uma integração "do bem no patrimônio do credor fiduciário", providenciando-se, quando necessário, a expedição de novo certificado de propriedade em seu nome ou de terceiro por ele indicado. Ocorrendo a consolidação em seu favor, o proprietário fiduciário passa a desfrutar de todos os benefícios que os atributos da propriedade plena lhe conferem, como o direito de usar, gozar e dispor da coisa. No caso, por exemplo, de o bem financiado ser um veículo automotor, a execução da liminar de busca e apreensão já possibilita ao credor (não paga a dívida nos cinco dias seguintes), a dispor da coisa retomada como bem integrante do seu patrimônio, podendo revendê-la para recuperar seu crédito ou simplesmente ficar com ela para uso próprio. Para tanto, a repartição de trânsito onde o veículo estiver registrado expede novo certificado de propriedade em nome do credor ou de terceiro por ele indicado (parte final do par. 1º.).

11 Isso somente se tornou possível porque a Lei /04, a par de alterar normas processuais (do procedimento da ação de busca e apreensão, disciplinado pelo Dec. Lei 911/69), também produziu uma alteração sobre normas de natureza material, presentes na Lei 4.728, de 14 de julho de 1965, que disciplina o mercado de capitais. A Seção XIV deste último diploma, que trata especificamente sobre alienação fiduciária em garantia no âmbito do mercado de capitais, foi totalmente remodelada, não mais reproduzindo a regra antes encapsulada no parágrafo 6º. do seu art. 66, que tornava "nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no seu vencimento"(4). Eliminada essa regra proibitiva, o credor pode ficar com o bem retomado, como parte integrante de seu patrimônio, e dar a ele a destinação que melhor lhe parecer. Aqui é importante ressaltar que, caso decida por ficar com o bem, ao invés de vendê-lo, o credor fiduciário tem que, de qualquer forma, realizar uma avaliação e, encontrando valor superior à dívida, devolver a diferença ao devedor, pois não pode se locupletar com valor superior ao seu crédito, objeto do financiamento, sob pena de enriquecimento ilícito e infração ao art. 53 do CDC, que permanece vigente(5). Nas alienações fiduciárias em garantia ou em qualquer outro contrato de venda a crédito, configuradas como relação contratual de consumo(6), não é válida cláusula que admita perda das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleiteia a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. Assim, retomado o bem e consolidado no patrimônio do credor (por força de liminar em ação de busca e apreensão), e preferindo ele ficar com o bem (ao invés de vendê-lo para aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito), tem que proceder obrigatoriamente a uma avaliação e devolver eventual diferença do valor da dívida. Esse tipo de situação de diferença entre o valor da dívida e o valor de mercado do bem apreendido não é tão difícil de ocorrer na prática. Por exemplo, se o bem for retomado faltando uma ou poucas prestações para liquidar o contrato, é provável que seu valor de mercado supere o valor da dívida remanescente. Também se o devedor-fiduciante financiou apenas parte do valor total do preço de aquisição do bem, o débito pode não atingir o seu preço de mercado por ocasião da retomada. Para proporcionar justeza a essas situações, e em atenção ao art. 53 do CDC, o credor terá sempre que devolver eventual saldo apurado na avaliação. Essa nova roupagem conferida ao instituto da alienação fiduciária facilita o processo de retomada do bem dado em garantia, em caso de inadimplência do devedor, eliminando certos empecilhos à efetivação do direito do credor, propiciando-lhe de forma rápida a recuperação do valor correspondente ao seu crédito. Sem a consolidação antecipada da propriedade e posse plena já com a liminar (cinco dias após sua execução), o credor costumava enfrentar uma série de dificuldades de ordem prática, verificadas durante a tramitação do processo judicial de busca e apreensão. Muitas vezes, por motivos diversos, ocorria de a sentença demorar a ser prolatada, impedindo a venda imediata do bem, forçando bancos e financiadoras a ficar com veículos apreendidos em seus pátios e estacionamentos durante prazo muito largo, gerando despesas e causando a deterioração dos bens que permaneciam nessa situação. A conseqüência era que, quando finalmente autorizados a vendê-los, o valor apurado com a venda não era suficiente sequer para cobrir os débitos. A antecipação dos efeitos plenos da propriedade e posse do credor para o momento inicial do processo (após cinco dias da execução da liminar) resolve esse tipo de problema.

12 Há quem enxergue, no entanto, óbice de natureza constitucional à alteração no procedimento da ação de busca e apreensão, produzida pelo par. 1º. do art. 3º. do Dec. Lei 911/69, na nova redação conferida pela Lei /04. Argumenta-se que, na sistemática anterior, o provimento liminar tinha nítida feição cautelar, porquanto procurava conservar o bem até o final do processo, deixando-o na guarda provisória de depositário fiel, até sentença que consolidava o bem nas mãos do credor-fiduciário. Já agora, o provimento liminar tornou-se definitivo e irreversível, uma vez que consolida antecipadamente o bem no patrimônio do credor e "posterior interferência do devedor-fiduciante no processo, com a apresentação de contestação (par. 3º. do artigo 3º. do Dec. Lei 911/69), limitar-se-á à discussão de eventuais perdas e danos". Restando unicamente ao devedor a possibilidade de discutir perdas e danos, a defesa no procedimento da busca e apreensão perde a utilidade, pois o bem não mais poderá ser recuperado (se já tiver sido vendido pelo credor), em afronta ao princípio do contraditório e da ampla defesa(7). É o que, em síntese, se coloca contra a antecipação dos efeitos da consolidação da propriedade do credor. Antes de rebater de frente tal argumento, entendemos necessários alguns esclarecimentos sobre a natureza do procedimento judicial da ação de busca e apreensão de bem móvel alienado fiduciariamente. A amplitude do contraditório, em termos de momento processual, prazo e extensão da contestação, é dada pela lei, levando-se em conta a natureza do processo, desde que não represente substancial empecilho ao exercício do direito de defesa. Não se pode falar em contraditório e ampla defesa, em relação à ação de busca e apreensão, como se concebem em relação a qualquer outra ação de conhecimento. Isso porque a ação de busca e apreensão, regulada pelo Dec. Lei 911/69, é de natureza executiva e cognição sumária, fundada em título executivo extrajudicial. A sentença na ação de busca e apreensão não visa à desconstituição do contrato, mas apenas à sua execução, com a consolidação da propriedade e posse plena nas mãos do proprietário fiduciário, porquanto a rescisão se opera previamente, como conseqüência do inadimplemento, por força de previsão legal e contratual (nesse sentido: STJ-4.ª Turma, Resp MG, rel. Min. Ruy Rosado, j , deram provimento parcial, v.u., DJU , p. 39). Não é por outra razão que esse mesmo Decreto (no seu art. 5º.) faculta ao credor utilizar-se, a seu critério, da ação executiva típica, com penhora de bens do devedor quantos bastem para garantir a dívida. No âmbito restrito da ação executiva, a ampla defesa e o contraditório devem ser compreendidos em seu sentido finalístico, dentro dos limites da utilidade e finalidade do processo. O processo executivo, visto em seu sentido finalístico, admite certas restrições procedimentais à defesa do executado, inclusive limitando as matérias que podem ser veiculadas por meio de embargos(8), sem que isso seja visto como violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Exatamente por isso, a redação original do parágrafo 2º. do art. 3º. do Dec. Lei 911/69 previa limitação de matérias passíveis de alegação na contestação, pois o devedor só podia alegar o pagamento do débito vencido ou o cumprimento das obrigações contratuais. O Supremo Tribunal Federal, examinando esse aspecto, entendeu que, ao restringir a matéria de defesa alegável em contestação, o Decreto não ofendia os princípios constitucionais da igualdade, da ampla defesa e do contraditório (RE RS, rel. Min. Octavio Gallotti, j , apud Inf. STF 51, de , p. 1).

13 Aceitando essa premissa de que a defesa no processo executivo não tem a mesma extensão que a proporcionada no processo de conhecimento, e que a ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente tem nítida feição de ação de execução, a Lei /04 em tese poderia ter trazido disposição que implicasse certas restrições procedimentais à defesa do devedor-fiduciante; mas não o fez. Ao contrário, até alargou o raio de abrangência da contestação na ação de busca e apreensão, retirando a limitação quanto às matérias (presente na redação antiga do par. 2º. do art. 3º. do Dec. Lei 911/69). Na sistemática atual, o devedor pode alegar, como defesa, qualquer matéria de ordem processual ou de direito material, sem limites(9). Nesse sentido, nem será mais necessário utilizar-se de uma ação ordinária de revisão, para discutir validade de cláusulas e cobrança de juros e taxas abusivas, podendo até mesmo requerer a restituição de valores cobrados a maior. A nova redação emprestada ao parágrafo 4º. do art. 3º. do Dec. Lei 911/69 já o autoriza a demandar a devolução de parcelas do financiamento eventualmente pagas com infração da lei(10). Conclui-se que, se o novo procedimento da ação de busca e apreensão não lhe confere a característica de ação de natureza dúplice pois o réu não pode demandar a posse do bem no mesmo processo que é promovido contra si(11) -, é certo que o Juiz, no comando sentencial, ainda quando não julgue improcedente o pedido do autor(12), pode condená-lo a devolver diferenças e valores cobrados em desacordo com a lei, como conseqüência de uma verdadeira revisão que faz do contrato e de suas cláusulas. Até mesmo o prazo da contestação foi ampliado. Antes era de apenas 03 dias (redação primitiva do par. 1º. do art. 3º.) ; agora, é de 15 dias. De um modo geral, como se observa, a Lei facilitou o exercício do direito de defesa do réu não ação de busca e apreensão, atribuindo-lhe maior prazo para sua contestação e eliminando a restrição quanto às matérias da contestação. A simples antecipação da consolidação da propriedade e posse plena no patrimônio do autor, para o momento da execução da liminar (nos cinco dias seguintes), não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa. A decisão liminar que consolida a propriedade e posse plena no patrimônio do autor, ao contrário do que se alega, não se torna irreversível. Primeiro porque, no prazo de cinco dias seguintes à sua execução, o devedor tem a faculdade de impedir os seus efeitos, pagando a integralidade da dívida (par. 2º. do art. 3º. do Dec. Lei 911/69) ou purgando a mora (art. 401 do C.C. c/c art. 53, par. 2º. do CDC). Como demonstraremos mais adiante, o direito à purga da mora permanece no procedimento da busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, como decorrência da aplicação de outros dispositivos legais, ainda que não mais prevista expressamente no Dec. Lei 911/69 (na nova redação do par. 2º. do seu art. 3º.). Além disso, como todo e qualquer provimento antecipado, o despacho liminar que determina a busca e apreensão é provisório e pode ser atacado por via de recurso (agravo de instrumento). Considerando-se, por fim, que nem sempre a sentença sobrevém depois da alienação do bem pelo credor, os efeitos da consolidação podem ser desconstituídos antes que provoquem resultados irreversíveis (em termos da impossibilidade de devolução do mesmo bem ao devedor). Portanto, em termos fácticos, se não é impossível é praticamente muito difícil que o provimento liminar produza efeitos irreversíveis, sem que o devedor possa ou tenha meios para evitá-los.

14 Em termos econômicos, também não se pode dizer que o despacho de busca e apreensão produza efeitos irreversíveis. A própria Lei que regula o procedimento da ação previu uma multa como substitutivo patrimonial pela perda antecipada da posse do bem, na base de 50% do valor originalmente financiado pelo devedor, que o Juiz condena o credor fiduciário a pagamento em caso de improcedência da ação (par. 6º. do art. 3º. do Dec. Lei 911/69, na nova redação). Ademais, o pagamento da multa não exclui a possibilidade de o credor responder por outros prejuízos que a decisão possa eventualmente causar ao devedor, visto que o parágrafo 7º. do art. 3º. ressalva a responsabilidade daquele por perdas e danos. E a título de perdas e danos, o Juiz poderá sempre condenar o credor a entregar bem idêntico, com as mesmas características (de marca, modelo, ano de fabricação, valor etc), compensando, por essa via, a perda da posse do bem primitivamente transacionado. As medidas de salvaguarda para evitar perigo de irreversibilidade que a Lei específica prevê, como se observa, são muitas e eficazes. Por fim, é importante ressaltar que somente pode se admitir resquício de irreversibilidade fática, na decisão que consolida antecipadamente a propriedade e posse do bem em favor do credor e o autoriza a vendê-lo, em se tratando de bens infungíveis. Mesmo que o devedor não se valha do benefício da purgação da mora e não recorra da decisão preliminar, e o credor realize a venda do bem retomado antes da sentença, a irreversibilidade pode ser considerada na perda da possibilidade de o devedor recuperar exatamente aquele mesmo bem (de qualidades únicas para o devedor). Ou seja, a liminar somente poderia produzir efeitos fácticos irreversíveis em se tratando de contrato que envolva bens infungíveis. O que se dizer, no entanto, de alienação fiduciária de bens fungíveis, que agora é permitido pela lei nova (parágrafo 3º. da Lei 4.728/65, incluído pela Lei /04)? Será que se pode considerar que a retomada pelo credor e venda antecipada (para recuperar seu crédito) torna a decisão que a autoriza irreversível? É claro que não. Na sentença que julgar improcedente a busca e apreensão, o Juiz pode condenar, a título de perdas e danos (sem esquecer a multa), que o autor entregue bem de mesma natureza ao réu. Assim, o argumento de inconstitucionalidade do par. 1º. do art. 3º. do Dec. Lei 911/69 (na nova redação da Lei /04), baseado na irreversibilidade da liminar que antecipa os efeitos da consolidação, perde sua validade por ter sido elaborado de forma genérica, sem atenção à circunstância de que a consolidação antecipada da propriedade de bens fungíveis, por decisão liminar, está indene a resultados de efeitos irreversíveis. 3. Permanência do direito à purgação da mora Uma segunda questão suscitada com o advento da Lei /04 diz respeito ao exercício do direito do devedor de purga da mora, quando se torna inadimplente e o credor promove a ação de busca e apreensão do bem dado em garantia. A nova redação atribuída ao parágrafo 2º. do art. 3º do Dec. Lei 911/69 não prevê a possibilidade de purga da mora exclusivamente das prestações vencidas e em atraso como forma de o devedor emendar sua inadimplência. O citado dispositivo somente autoriza que, no prazo de 05 dias contados a partir da execução da liminar, pague a integralidade da dívida pendente, o que inclui tanto as prestações vencidas quanto aquelas que se venceram por antecipação em face do inadimplemento(13).

15 Temos que, ainda que o legislador tenha tido a intenção de eliminar a possibilidade de pagamento apenas das prestações vencidas (e encargos moratórios), o direito à purgação da mora subsiste, pois decorre de outros dispositivos legais, a que o aplicador não pode deixar de recorrer quando tiver de garanti-lo ao réu da ação de busca e apreensão, numa interpretação sistemática dos diversos diplomas sobre relações obrigacionais e dos princípios fundamentais das relações de consumo. Com efeito, entender-se em contrário implicaria em retirar a utilidade do próprio instituto da purgação da mora, tal como vem disciplinado no art. 401, I, do Código Civil, que o admite como forma de evitar a ruptura do vínculo contratual. A purgação da mora é um direito do contratante moroso, que visa a remediar a situação a que deu causa, evitando os efeitos dela decorrentes, reconduzindo a obrigação à normalidade. Como preleciona Agostinho Alvim, "a purgação é um favor que a lei concede ao devedor, permitindo-lhe neutralizar o direito do credor atinente à rescisão do contrato" (Da Inexecução das Obrigações e sua Conseqüências, p. 173). Assim, de um modo geral, deve se admitir a purga da mora nos casos de obrigações contratuais, pela oferta da prestação devida e dos prejuízos (juros moratórios) ocorrentes até essa oferta. Somente quando não se mostrar viável, por se apresentar inteiramente inútil aos interesses do credor, é que não se deve admiti-la. Essa hipótese, no caso da alienação fiduciária, não ocorre, pois os pagamentos sempre serão úteis ao credor, que tem mais interesse no recebimento dos seus créditos, mesmo que algum atraso ocorra, sendo-lhe útil a manutenção do contrato e recebimento dos pagamentos em dinheiro, mais do que a recuperação do bem dado em garantia do financiamento. A melhor doutrina processualística considera que, quando já em sede judicial o litígio em torno da inadimplência contratual, a purga da mora pode ser realizada até a contestação da lide(14). Só não pode ocorrer após a contestação, por se revelarem antitéticas as proposições contestativa e emendativa da mora, considerando que, pela primeira se afronta o direito reclamado enquanto que, pela segunda, se reconhece a dívida. Especificamente em relação às relações contratuais de consumo(15), a possibilidade de purga da mora é de ser admitida ainda com mais firmeza. É que nos contratos de adesão a cláusula resolutória é admitida art. 54, par. 2º., do CDC -, "desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor" (salvo nos pactos de consórcio), ou seja, ao consumidor cabe exercer a opção de, ao invés da resolução do contrato em que incorreu em inadimplemento, postular o cumprimento da avença, pondo-se em dia com suas obrigações, e efetuando portanto a purgação da mora em que incidira. Ainda que o parágrafo 2º. do art. 3º do Dec. Lei 911/69 (na nova redação da Lei /04) pareça estar em conflito com par. 2º. do art. 54 do CDC, este último dispositivo é que tem que prevalecer quando se trata de garantir ao consumidor o direito à purgação da mora. Havendo conflito aparente entre as normas do CDC e alguma lei especial que regule determinado setor das relações de consumo, ainda que posterior, a regra principiológica presente no Código é que se superpõe à lei específica que a desrespeitou, não se aplicando o princípio da especialidade. Essa é a lição Nelson Nery Junior sobre o assunto:

16 "O microssistema do CDC é lei de natureza principiológica. Não é nem lei geral nem lei especial. Estabelece os fundamentos sobre os quais se erige a relação jurídica de consumo, de modo que toda e qualquer relação de consumo deve submeter-se à principiologia do CDC. Conseqüentemente, as leis especiais setorizadas (v.g. seguros, bancos, calçados, transportes, serviços, automóveis, alimentos etc.) devem disciplinar suas respectivas matérias em consonância e em obediência aos princípios fundamentais do CDC. Não seria admissível, por exemplo, que o setor de transportes fizesse aprovar lei que regulasse a indenização por acidente ou vício do serviço, fundada no critério subjetivo (dolo ou culpa), pois isso contraria o princípio o princípio da responsabilidade objetiva, garantido pelo CDC 6º. VI. Como o CDC não é lei geral, havendo conflito aparente entre suas normas e alguma lei especial, não se aplica o princípio da especialidade (Lex specialis derogat generalis): prevalece a regra principiológica do CDC sobre a lei especial que o desrespeitou. Caso algum setor queira mudar as regras do jogo, terá de fazer modificações no CDC e não criar lei à parte, desrespeitando as regras principiológicas fundamentais das relações de consumo, estatuídas no CDC"(16). O direito de o consumidor, antes da contestação na ação de busca e apreensão, pleitear a purga da mora decorre do princípio da conservação dos contratos de consumo, que o par. 2º. do art. 54 do CDC visa consagrar, ao garantir a ele a escolha pela cláusula resolutória ou a opção de manter o contrato, pelo pagamento das prestações vencidas e juros moratórios. Esse dispositivo, por ter natureza principiológica, não foi revogado e prevalece sobre outro de lei setorial com o qual conflite. Sempre que a solução pela manutenção do vínculo contratual seja mais benéfica ao consumidor, por ela deve se pautar o julgador. Ainda outros argumentos podem ser utilizados em prol do direito de purgação da mora, no bojo da ação de busca e apreensão. Um deles é o da semelhança desta ação com institutos afins. Em outras espécies de contratos de financiamento, em que se busca a aquisição de um bem mediante o pagamento de prestações, a exemplo das vendas com reserva de domínio, a purga da mora é, em regra, assegurada. A faculdade de purgação da mora, para as vendas com reserva de domínio, está expressamente garantida pelo art , par. 2º., do CPC, dentro do prazo para resposta. Embora a regra seja específica para a ação de apreensão e depósito de coisa vendida a crédito com reserva de domínio, seria bem plausível a extensão do direito à purgação da mora para o procedimento da busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente. Com efeito, existe todo um conjunto de características que aproxima a alienação fiduciária em garantia das vendas a crédito com reserva de domínio, autorizando a construção analógica. É bom lembrar, ainda, que a legislação específica sobre arrendamento mercantil ("leasing") não previa oportunidade para a purga da mora, no caso de inadimplemento do arrendatário. Mesmo assim, o STJ não hesitou em conferir esse direito ao réu na ação de reintegração de posse, como necessidade para preservar a execução do contrato e conservar o seu caráter comutativo. Bem expressivos desse entendimento são os acórdãos reproduzidos abaixo em ementa: "CIVIL. PROCESSUAL. ''LEASING''. RESOLUÇÃO DO CONTRATO POR INADIMPLEMENTO. PURGA DA MORA.

17 Embora de admitir-se a purga da mora em ação resolutória de contrato de "leasing", por inadimplemento contratual, esta não tem lugar após instalada a lide com a contestação (STJ-3ª. Turma, RESP 6696 / SP, rel. Min. Dias Trindade, j. 20/03/1991, DJ "ARRENDAMENTO MERCANTIL - ''LEASING''. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. POSSIBILIDADE DE PURGAÇÃO DA MORA PELO ARRENDATARIO. Tendo em vista a natureza e os objetivos do contrato de arrendamento mercantil, com a opção concedida ao arrendatário para a compra do bem, a possibilidade de purgação da mora preserva os interesses de ambas as partes e mantém a comutatividade contratual" (REsp 9219-MG, rel. Min. Athos Carneiro, j. 19/06/91, DJ ) A Corte Superior não levou em consideração o argumento de que os contratos de arrendamento mercantil continham cláusula resolutiva expressa, para o caso de inadimplemento das prestações do financiamento. Pesou mais a necessidade de ser oportunizada a purga da mora, como direito do devedor moroso de restituir o contrato à normalidade, oferecendo a prestação devida mais a importância dos juros moratórios antes da contestação, pouco importando se tratar de negócio jurídico sob condição resolutiva expressa. No caso da ação de busca e apreensão de bem móvel alienado fiduciariamente, ainda mais se justifica a aceitação da purgação da mora, pela compatibilidade procedimental que esse tipo de ação oferece. No caso da ação de reintegração de posse, o procedimento especial não comportava uma fase preliminar própria para o pagamento do débito. Mesmo assim, os tribunais não hesitaram em conferir ao devedor oportunidade para a purga da mora no contrato de leasing, ainda que o exercício desse direito importasse em inserção de figura procedimental não prevista na lei processual específica. Em relação à ação de busca e apreensão para retomada de bem objeto de alienação fiduciária, nem sequer esse problema aparece, pois o tipo procedimental já comporta fase própria para o pagamento do débito no prazo de 05 dias após a execução da liminar (parágrafo 2º. do art. 3º. do Dec. 911/69). É certo que, na nova redação dada a esse dispositivo pela Lei /04, o legislador somente previu a possibilidade de pagamento integral da dívida pendente e pelos termos da planilha apresentada pelo credor, extinguindo o ônus fiduciário. Mas nada impede pelo contrário, se sugere -, que se interprete que nessa mesma fase procedimental o devedor possa purgar a mora apenas das prestações devidas, mantendo-se o vínculo contratual. A previsão de momento para purgação da mora, assim, pode ser inserida no procedimento da ação de busca e apreensão sem provocar qualquer deformação procedimental ou alterar o perfil célere que a nova Lei (10.931/04) procurou imprimir ao processo de recuperação do bem.

18 Conclusão Interpretados os dispositivos da nova Lei (10.931/04) dessa maneira, em consonância e em interpretação sistematizada com outros textos e normas civis e que regulam as relações de consumo, serão alcançados os objetivos que o legislador efetivamente pretendeu, de dar maior eficácia à garantia fiduciária, aperfeiçoando sua execução judicial. Os benefícios que essa interpretação produz são para todas as partes. O credor fiduciário porque passa a contar com a antecipação do momento da consolidação da propriedade e posse plena, o que lhe confere autorização para vender o bem apreendido desde já, sem ter que esperar pelo momento da sentença, com todas as conseqüências que essa espera poderia produzir em termos de deterioração do bem e dificuldades para recuperação do crédito. O devedor, por sua vez, porque além de preservar o direito de purgação da mora, mantendo-se à sua escolha a continuidade da execução contratual (quando assim lhe favorecer), passa a contar com a opção de pagar integralmente a dívida, livrando-se do ônus fiduciário, e ainda ter prazo mais largo para contestação e sem limitação de matérias. Notas: 1- A Lei /2004, a par de emprestar maior eficácia à garantia fiduciária, alterou o perfil do contrato de alienação fiduciária, inclusive passando a admitir a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito (art. 66-B da Lei 4.728/65, na redação alterada pela Lei /2004). 2- O par. 5º. do art. 3º. do Dec. Lei 911/69 estabelecia que: "A sentença, de que cabe apelação, apenas, no efeito devolutivo, não impedirá a venda extrajudicial do bem alienado fiduciariamente e consolidará a propriedade e a posse plena e exclusiva nas mãos do proprietário fiduciário. (...)". 3- O par. 2º. do art. 3º., na nova redação dada pela Lei /04, prevê a possibilidade de o devedor impedir a consolidação da propriedade do bem em favor do credor, por meio do pagamento integral da dívida no prazo de 05 dias contados após a retomada. 4- Desde sua versão original, a Lei 4.728, de 14 de julho de 1965, consagrou um seção inteira (Seção XIV) para regular a alienação fiduciária em garantia no âmbito do mercado de capitais e, dentre os dispositivos atinentes a esse instituto, elegeu um que tornava "nula a cláusula que autorize o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga em seu vencimento" (par. 7º. do art. 66). O Dec. Lei 911/69 produziu uma alteração nessa Seção da Lei 4.728/65, mas deixou intacta (apenas renumerando-a como parágrafo 6º.) a regra que proibia o credor fiduciário ficar com o bem dado em garantia, no caso de inadimplemento da obrigação. A Lei /04 produziu nova e substancial modificação na Seção XIV, inclusive passando a admitir a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão de direitos fiduciários, mas eliminou a tal regra proibitiva. 5- CDC, art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. 6- A relação de consumo pressupõe, além de outros requisitos, que uma das partes enquadre-se no conceito legal de consumidor, ou seja, de pessoa que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final (art. 2º. do CDC). O contrato de financiamento com garantia fiduciária será definido como contrato de consumo, e portanto alcançado pelas normas do CDC, quando o devedor-fiduciante se enquadrar no conceito legal de consumidor, ou seja, quando utilizar o bem na condição de destinatário final.

19 7- Esse argumento é defendido em decisão do Dr. Fábio Eugênio Oliveira Lima, Juiz da 28ª. Vara Cível do Recife, no proc. n , quando diz: "Perdendo a liminar seu caráter transitório, tem-se, em via de conseqüência direta, a solução de uma lide ou parte dela sem defesa. Haverá decisão irrevogável em face de cognição sumária e sem qualquer bilateralidade, porquanto o provimento liminar é concedido inaudita altera pars. O par. 1º. do artigo 3º. do Dec. Lei n. 911/69, na sua nova redação dada pela Lei , de 02 de agosto de 2004, não encontra, portanto, fundamento de validade na Constituição Federal, à medida que retira o caráter transitório do provimento antecipatório, já que, como dito, resolve de modo irrevogável a lide quanto à resolução do contrato, tudo sem ouvida da parte contrária". 8- É o que ocorre em relação aos embargos à execução fundada em sentença (art. 741 do CPC). 9- O parágrafo 3º. do art. 3º. do Dec. Lei 911/69, com a nova redação atribuída pela Lei /04, ficou com a seguinte redação: "O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar". As restrições às matérias da contestação, como se vê, não permaneceram. 10-4º: "A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do 2º, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição". 11- Independentemente de reconvenção, como ocorre nas ações possessórias (art. 922 do CPC). 12- A improcedência da ação de busca e apreensão somente ocorre se o devedor comprova não ter havido inadimplemento ou descumprimento das obrigações contratuais. 13-2º No prazo do 1º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. 14- Confira-se, a respeito, Agostinho Alvim, ob. cit. 15- O contrato de financiamento com garantia fiduciária será definido como contrato de consumo, e portanto alcançado pelas normas do CDC, quando o devedor fiduciário se enquadrar no conceito legal de consumidor, ou seja, quando utilizar o bem na condição de destinatário final (art. 2º. do CDC). 16- Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, in nota 4 ao art. 1º. do CDC Código Civil Anotado e Legislação Extravagante, 2º. Edição revista e ampliad, Ed. Revista dos Tribunais.