RODADA GRATUITA CEI MAGISTRATURA FEDERAL PREPARATÓRIO PARA A MAGISTRATURA FEDERAL

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1 CEI MAGISTRATURA FEDERAL PREPARATÓRIO PARA A MAGISTRATURA FEDERAL Círculo de Estudos pela Internet Página - 1

2 CORPO DOCENTE 1. EMMANUEL MASCENA DE MEDEIROS Mediador em Direito Ambiental e Administrativo e em Sentença Cível. Juiz Federal Titular em Manaus AM (aprovado no XIII Concurso para o TRF-1). Foi Técnico Judiciário no TRF-5 (2004/2011). Graduado em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (2007). Pós-graduado em Direito Público. Aprovado nos concursos de Defensor Público Federal e Procurador Federal AGU, dentre outros. 2. LUCAS MARIANO CUNHA ARAGÃO DE ALBUQUERQUE Mediador em Direito Processual Civil e Econômico/Defesa do Consumidor e em Sentença Penal. Juiz Federal Titular em Araguaína TO (aprovado no XIII Concurso para o TRF-1). Foi Oficial de Justiça Avaliador Federal do TRT-6a Região (2007/2011). Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Ceará (2006). Especialista em Direito e Processo Civil pela Universidade Anhanguera. Aprovado também no concurso para Procurador do Estado da Paraíba. 3. LUCIANO MENDONÇA FONTOURA Mediador em Direito Penal e Internacional Público e Privado e em Sentença Penal. Juiz Federal Substituto em Uberlândia MG (aprovado no XIII Concurso para o TRF-1). Foi Delegado da Polícia Federal (2002/2011) e Procurador do IPSEMG Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais (2001/2002). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (1999) e Pós-Graduado em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes. 4. RAFAEL LEITE PAULO Mediador em Direito Constitucional e Financeiro/Tributário e em Sentença Cível. Juiz Federal Titular em Manaus AM (aprovado no XIII Concurso para o TRF-1). Foi Técnico Judiciário no TRF-5 (2004/2011). Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (2005) e Especialista em Direito Público. Curso Decisão Judiciária: construção, simplificação e legitimação da e-unifoj, da Universidade de Coimbra. Aprovado também para os cargos de Promotor de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte e de Procurador Federal AGU. 5. RAFAEL VASCONCELOS PORTO Coordenador e Mediador em Direito Previdenciário e Processual Penal e em Sentença Penal. Juiz Federal Titular em Poços de Caldas MG (aprovado no XIII Concurso para o TRF-1). Foi Defensor Público Federal (2010/2011). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (2005). Aprovado também para o cargo de Procurador Federal AGU (8o lugar) e Advogado da Caixa Econômica Federal (para lotação no Distrito Federal), dentre outros. 6. WAGNER MOTA ALVES DE SOUZA Mediador em Direito Civil e Empresarial e em Sentença Cível. Juiz Federal Titular em Cuiabá MT (aprovado em 3o lugar no XIII Concurso para o TRF-1). Foi Juiz de Direito no TJDFT (2009/2011) e Analista Judiciário do TRE/BA (2007/2009). É bacharel em Direito e Mestre em Direito Privado e Econômico pela Universidade Federal da Bahia. COORDENAÇÃO CEI CAIO PAIVA - Defensor Público Federal, titular do 2º Ofício Criminal da DPU/Manaus, unidade em que é Chefe-Substituto. Membro do GT Grupo de Trabalho da DPU sobre presos. Especialista em Ciências Criminais. Exerceu o cargo de assessor de juiz de direito ( ). Fundador do CEI. Editor do site Página - 2

3 INSTRUÇÕES GERAIS: Sejam bem vindos ao CEI-MAGISTRATURA FEDERAL. O objetivo do presente curso é fornecer uma preparação ampla para o candidato a uma vaga na Magistratura Federal. Todos os nossos mediadores são juízes federais, com experiência de mais de três anos e histórico de sucesso em concursos públicos. A jurisdição federal brasileira é partilhada entre cinco Tribunais, sendo cada qual responsável por prover as próprias vagas e, portanto, realizar o próprio concurso de ingresso. Não obstante, especialmente desde a publicação pelo CNJ da Resolução n. 75 de 2009, há uma profunda padronização entre tais certames, o que permite que nos seja possível conduzir um curso apto a preparar o candidato para todos eles. A Justiça Federal vive um processo de expansão, iniciado pela Lei n de 2009, que criou 230 novas varas federais, visando à interiorização e à consequente aproximação com o jurisdicionado. Posteriormente, a Lei n de 2012, ao estabelecer uma estrutura permanente para as Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, criou mais uma série de vagas. As últimas varas e Turmas Recursais estão sendo instaladas no segundo semestre de Não obstante, os Tribunais não acompanharam o mesmo ritmo no que concerne ao preenchimento das vagas, razão pela qual há ainda muitas em aberto. Só para exemplificar, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região tem hoje, disponíveis para preenchimento, cerca de duzentos postos. A expectativa, portanto, é de que ainda tenhamos vários concursos, com muitas vagas oferecidas, nos próximos anos, então é importante estar preparado. O concurso para a Magistratura Federal é composto, segundo a supracitada Resolução do CNJ, de cinco fases. A primeira é a objetiva, com questões de múltipla escolha; a segunda é a subjetiva, com duas provas escritas; a terceira é a sindicância de vida pregressa, investigação social e exames psicotécnico e de sanidade física e mental; a quarta é a prova oral; a quinta é a avaliação de títulos. O presente curso tem por escopo preparar o aluno para o enfrentamento da primeira e da segunda fases. A primeira fase é composta por 100 questões de múltipla escolha, com cinco alternativas cada, divididas em três blocos. Além de fazer pontuação mínima de 30% em cada bloco e de 60% no geral, o candidato precisa estar entre os 300 com melhor desempenho (ou 200, se o concurso teve inscritos ou menos), respeitados os empates na última colocação. Tradicionalmente, o CESPE-UNB é a instituição contratada pelos Tribunais Regionais Federais da 1ª, da 2ª e da 5ª Regiões para a confecção da primeira fase de seus certames. Já os Tribunais Regionais Federais da 3ª e da 4ª Regiões costumam elaborar suas provas por meio de equipe própria. Não obstante, elas não destoam em muito das produzidas pelo CESPE, apenas costumam cobrar alguns entendimentos locais e um pouco mais de legislação seca. A segunda fase é subdivida em três provas. A primeira delas, denominada P2, é discursiva ( aberta, dissertativa). A segunda e a terceira (denominadas, em conjunto, P3 ) são práticas, consistindo em elaboração de sentença, respectivamente cível e criminal. Em geral, a partir da segunda fase, é a comissão ou banca a responsável pela confecção e pela correção das questões. No presente curso, procuraremos, quanto às questões objetivas, observar o padrão adotado pelo CESPE, sem deixar, contudo, de inserir algumas questões que reflitam especificidades dos certames dos TRF s 3 e 4, mas sem a cobrança de entendimentos locais, visto que o presente curso se pretende nacional/global. O CESPE-UNB, como instituição organizadora, é bastante conhecida dos candidatos a concursos públicos, pois recorrentemente organiza provas de outros certames na área federal, como os da AGU e DPU, e também na área estadual. A entidade é reconhecida por sua cobrança maciça de jurisprudência atualizada dos Tribunais Superiores. No concurso da Magistratura Federal, percebemos também a cobrança de temas consolidados em doutrina. A legislação seca não deixa de ter algum espaço, mas, em maior parte, a cobrança fica circunscrita a temas recorrentes e relevantes. Página - 3

4 No que tange à segunda fase, a preparação que oferecemos consiste, acreditamos, no principal diferencial do presente curso. Com efeito, as questões dissertativas cobradas nas provas de Magistratura Federal são, em alto grau, abertas e o espelho de prova, a par de geralmente não ficar disponível ao público (senão apenas aos candidatos participantes), oferece, em regra, apenas um breve direcionamento acerca da resposta. O mesmo se diga quanto à prova de sentença, nas quais o espelho, via de regra, se limita a fazer o arrolamento dos tópicos e indicar a pontuação máxima atribuída a cada qual. Assim, consiste em tarefa assaz dificultosa para o candidato se preparar individualmente para tais fases, visto não ter acesso a um padrão de resposta, laborando sem referências. O nosso método consiste em fornecer espelhos detalhados de correção, selecionar as melhores respostas e, especialmente, em corrigir individualmente a do candidato, fazendo as devidas críticas e sugestões, em prol do aprimoramento pessoal. Ademais, boa parte dos temas cobrados na segunda fase dos concursos para a Magistratura Federal são retirados do metiê do Juiz Federal, ou seja, de sua lida diária, do trabalho desempenhado na função. Como os assuntos que são enfrentados na jurisdição federal são, de certo modo, restritos, ou seja, não variam demasiadamente, podemos concluir que os nossos mediadores estarão aptos a trazer, a partir de sua própria experiência prática - conjugando, ainda, com o acompanhamento cuidadoso do que está sendo exigido nas últimas provas -, diversas questões passíveis de cobrança em certames vindouros. Em suma, pretendemos fazer com que o aluno ganhe profunda intimidade com os temas mais recorrentes no âmbito da jurisdição federal, se ambientando a eles de forma didática e segura. Este Curso, conforme anunciado no site do CEI, compreenderá um total de NOVE RODADAS, sendo que em cada uma delas serão veiculadas 48 questões objetivas, 02 dissertativas e 01 sentença, todas inéditas e abordando todas as matérias integrantes (exceto Formação Humanística) dos editais dos últimos concursos para a Magistratura Federal. Ao final do Curso, portanto, o aluno terá recebido 432 questões objetivas, 18 dissertativas, 09 sentenças cíveis e 09 sentenças penais. Um dos principais objetivos do CEI, no trabalho da elaboração e comentários das questões, é tentar adivinhar o que pode vir a ser cobrado na prova, o que envolve uma grande dedicação dos mediadores na pesquisa e no estudo de cada item do edital, análise da banca examinadora etc. Portanto, para que nosso objetivo seja atendido, isto é, para que nossas questões não cheguem, p. ex., ao conhecimento dos examinadores, é fundamental que esse material não circule indevidamente pela internet (grupos, rateios etc.), pois serão vocês os prejudicados. Da mesma forma que vocês podem contar conosco, esperamos nós, também, contar com vocês, para, juntos, fazermos do CEI um curso de excelência na preparação para concursos. RAFAEL VASCONCELOS PORTO Coordenador do Estarei sempre à disposição para dúvidas e questionamentos. CAIO PAIVA Coordenador Geral do CEI Página - 4

5 SUMÁRIO QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO...6 QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO...26 DIREITO CONSTITUCIONAL...26 DIREITO ADMINISTRATIVO...42 DIREITO TRIBUTÁRIO...54 DIREITO FINANCEIRO...64 DIREITO AMBIENTAL...71 DIREITO INTERNACIONAL...79 DIREITO PREVIDENCIÁRIO...83 DIREITO PENAL DIREITO PROCESSUAL PENAL DIREITO CIVIL DIREITO EMPRESARIAL DIREITO DO CONSUMIDOR DIREITO PROCESSUAL CIVIL QUESTÕES DISSERTATIVAS DIREITO CIVIL DIREITO PENAL SENTENÇA CÍVEL SENTENÇA PENAL Página - 5

6 QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO Treine os seus conhecimentos e depois, a frente, confira o seu desempenho lendo os comentários dos mediadores sobre os enunciados. DIREITO CONSTITUCIONAL 1. Quanto à competência da Justiça Federal, assinale a opção correta: a) Não compete à Justiça Federal processar e julgar mandados de segurança contra atos de dirigentes de sociedade de economia mista, mesmo que essa seja investida de delegação concedida pela União. b) Com a declaração da incompetência do juízo e o reconhecimento da competência da Justiça Federal, ficam anulados os atos praticados pelo juízo incompetente. c) Para configuração do delito de redução a condição análoga à de escravo, de competência da Justiça Federal, é necessária a restrição à liberdade de locomoção do trabalhador. d) Homicídio de testemunha com o intuito de evitar que prestasse depoimento no Conselho de Defesa dos Direitos Humanos deve ser julgado na Justiça Federal. e) Pode o juiz federal sentenciar após desclassificar o crime originalmente denunciado para um que não atrai a competência da justiça federal, privilegiando a celeridade, a economia e a efetividade processuais. 2. Em relação à classificação das decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade, a decisão do Supremo Tribunal Federal que faz interpretação conforme o texto constitucional deve ser qualificada como uma sentença: a) aditiva. b) intermediária. c) substitutiva lato sensu. d) restritiva. e) sentença aditiva de princípios. 3. Com relação à Intervenção Federal, julgue os itens a seguir: I - Para repelir invasão estrangeira a intervenção fica condicionada a que tenha havido a conivência do Estado-membro. II - O procedimento de efetivação do ato de intervenção tem caráter político-administrativo, o que impossibilita a utilização do recurso extraordinário. III - A representação por inconstitucionalidade para fins interventivos é proposta no STF, contra Estado, visando o cumprimento dos princípios constitucionais sensíveis. IV - Cabe intervenção federal em municípios integrantes de Estado-membro que desrespeitem decisão de Tribunal Regional Federal. Página - 6

7 V - O não pagamento de precatórios pelos Estados pode implicar em intervenção federal, já que implica em descumprimento de decisão judicial. Estão corretos os itens: a) IV, III e II. b) IV e V. c) I e IV. d) II e V. e) II, III e V. 4. Aplicando a teoria do poderes implícitos e a jurisprudência sobre o tema, identifique o item INCORRETO: a) A utilização da reclamação não está condicionada ao esgotamento das medidas executórias da decisão. b) Está além dos poderes da polícia manter preso com algemas suspeito que não se encontre em estado de flagrante delito, mesmo que tenha representado pela sua prisão temporária. c) O Ministério Público detém poderes para, em nome próprio, requisitar as certidões de antecedentes do acusado, sem a necessidade de intervenção judicial, inclusive quanto a informações de ações extintas ou suspensas, ou ainda quando não instaurada a ação penal. d) A reclamação para preservar a competência do Supremo Tribunal Federal é originariamente fruto de criação jurisprudencial e da teoria dos poderes implícitos. e) A teoria dos poderes implícitos foi construída pela Suprema Corte norte-americana e incorporada ao nosso ordenamento jurídico. 5. Quanto à teoria da transcendência dos motivos determinantes, marque a alternativa correta: a) Apesar de sua ampla aceitação na jurisprudência do STF, a teoria não tem sido aplicada diretamente pelos Tribunais Regionais Federais. b) Em decorrência da aplicação dessa teoria se assegura que o dispositivo de decisão de controle de constitucionalidade terá efeito que não se restringirá apenas as partes do processo. c) Por possuir natureza estritamente constitucional, o STJ tem entendimento de haver impedimento de sua aplicação na via do recurso especial. d) É cabível reclamação constitucional fundada na tese da transcendência dos motivos determinantes. e) Pela aplicação dessa teoria se assegura que o controle concentrado de constitucionalidade se aproxime do controle difuso, conferindo-lhe um maior grau de abstração, exigido pelo princípios da força normativa da Constituição. Página - 7

8 DIREITO ADMINISTRATIVO 6. Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta. I - A jurisprudência do STF e do STJ concordam que, ainda que se trate de conduta omissiva, o suicídio de preso sob custódia do Estado é fato que atrai a responsabilidade objetiva da Administração Pública. II - Em caso de dano causado pelo Estado ao particular, entendem o STJ e o STF que pode o lesado ajuizar a ação de reparação diretamente contra o agente público. III - Se submetidas a regime de direito privado e exploradoras de atividade econômica, as entidades da administração indireta não se sujeitam ao mesmo regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado. a) Está correta apenas a assertiva III. b) Estão corretas apenas as assertivas I e III. c) Estão corretas apenas as assertivas II e III. d) Estão corretas todas as assertivas. e) Nenhuma assertiva está correta. 7. Assinale a alternativa correta: a) Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. A contratação de concessão patrocinada depende de autorização legislativa específica. b) Entre os limites para contratação de parcerias público-privadas, em qualquer de suas modalidades, temos que o contrato não pode ser inferior a vinte milhões de reais; a prestação do serviço não pode durar menos de cinco anos; e o contrato não pode visar unicamente fornecimento de mão-de-obra, fornecimento e instalação de equipamentos ou execução de obra pública. c) O contrato de uma parceria público privada poderá ter prazo máximo de trinta anos e deverá prever repartição de riscos entre as partes, critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado e compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados. d) O instrumento convocatório da licitação de uma parceria público-privada poderá prever a arbitragem como forma de se dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato. Essa arbitragem poderá ocorrer fora do Brasil, mas obrigatoriamente será realiza em língua portuguesa. e) Antes da celebração do contrato de parceria público-privada deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. Essa sociedade Página - 8

9 assumirá a forma de companhia aberta e a Administração Pública será titular da maioria do capital votante. 8. Acerca do processo administrativo disciplinar (PAD), assinale a alternativa correta: a) Segundo súmula do STF, é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. b) A Lei n /90 dispõe que as denúncias sobre irregularidades serão objeto de apuração, desde que contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade. Mesmo assim, não há que se falar em nulidade se o processo administrativo disciplinar é instaurado somente após a realização de investigação preliminar para averiguar o conteúdo de denúncia anônima. c) A instauração de sindicância meramente investigatória ou preparatória de um processo administrativo disciplinar interrompe a prescrição para aplicação de uma penalidade ao servidor. d) Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 90 (noventa) dias, sem prejuízo da remuneração. Esse prazo poderá ser prorrogado uma única vez, pelo mesmo período. e) A instauração do processo disciplinar interrompe a contagem da prescrição de penalidade a ser imposta ao servidor público. A prescrição volta a correr por inteiro se após decorridos 180 (cento e oitenta dias) de sua instauração o processo disciplinar não for concluído. 9. Acerca da organização da Administração Pública, assinale a alternativa correta: a) Por serem as sociedades de economia mista entidades de direito privado, não é cabível mandado de segurança contra ato de seus dirigentes, ainda que se queira discutir seleção de pessoal ou licitação. b) Os Serviços Sociais Autônomos, também conhecidos como Sistema S, são entidades paraestatais com natureza jurídica de direito privado. Não integram a Administração Pública direta nem a indireta. Por essas razões, os atos praticados pelos Serviços Sociais Autônomos não poder ser discutidos por meio de ação popular. c) As empresas estatais federais submetem-se aos limites globais e às condições para as operações de crédito externo e interno fixadas pelo Senado Federal. d) Nas empresas públicas o capital é integralmente público, formado somente por pessoas jurídicas de direito público, não existindo a possibilidade de recursos de particulares formarem o capital social delas. e) O regime de precatórios não se aplica às empresas públicas, sendo seus bens penhoráveis. Assim, caso a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (Correios) seja condenada em demanda judicial, seus bens poderão ser penhorados em caso de não pagamento do título judicial no prazo determinado pelo Juízo. Página - 9

10 10. Acerca de temas que envolvem o estudo das licitações e dos contratos públicos, assinale a alternativa correta: a) É nulo o processo licitatório quando autoridade incompetente julga recurso administrativo regularmente apresentado por um dos licitantes. A nulidade persiste ainda que a autoridade com competência promova, posteriormente, a homologação de todo o certame. b) Os órgãos e entidades públicas podem aderir às atas de registro de preço formalizadas por outros órgãos e entidades públicas. Essa adesão, por alguns chamada de carona, importa em uma séria de vantagens para a Administração, estando de acordo com os princípios da eficiência e da economicidade. Assim, um órgão público federal poderá adquirir bens aderindo a uma ata de registro de preços oriunda de uma licitação organizada por um dos Estados da federação. c) As microempresas e as empresas de pequeno porte têm tratamento diferenciado nas licitações públicas. É permitido a elas participar de licitações e assinar contratos com a Administração Pública ainda que não atendam a todos os requisitos de regularidade fiscal. d) O crime do art. 89 da 8.666/93, que pune com detenção quem dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, exige dolo específico para sua configuração. e) Os tipos de licitação são: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão. Há, ainda, a consulta, que somente pode ser realizada pelas agências reguladoras. DIREITO TRIBUTÁRIO 11. Quanto à constituição do crédito tributário análise os seguintes itens: I - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário. II - O lançamento é o procedimento pelo qual se dá a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, pelo qual se calcula o montante do tributo devido, no qual se identifica o sujeito passivo e no qual é proposta a aplicação da penalidade cabível. III - O lançamento é a única forma de constituição do crédito tributário; e IV - É possível a constituição de crédito tributário com base em documento de confissão de dívida tributária apresentado após o prazo decadencial. Estão corretos os itens: a) II e III. b) II e IV. c) I e III. d) III e IV. e) I e II. Página - 10

11 12. Quanto à imunidade tributária, e aplicando a jurisprudência do STJ sobre o tema, indique o item correto: a) A imunidade tributária de Estados estrangeiros não abrange as taxas decorrentes da prestação de serviços individualizados e específicos que lhes sejam prestados. b) Não é possível, com base em prova pericial, a concessão de imunidade tributária prevista para as instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos sem certificado de entidade de assistência social. c) O ônus de provar que o imóvel sob sua posse está afetado a destinação compatível com os objetivos e finalidades institucionais é da entidade autárquica, como requisito para o gozo da imunidade tributária. d) A imunidade da Fazenda Pública abrange o pagamento de emolumentos cartorários, na qualidade de espécie do gênero tributo. e) A imunidade sobre as receitas decorrentes de exportação prevista na constituição afasta a cobrança de CSLL. 13. Em relação à execução fiscal, assinale a alternativa correta: a) A verificação da decretação de falência da pessoa jurídica executada antes do ajuizamento da execução fiscal implica na extinção do processo sem resolução do mérito. b) A garantia do juízo no âmbito da execução fiscal deve abranger honorários advocatícios arbitrados, mesmo que não constem da Certidão de Dívida Ativa (CDA). c) Estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças que extinguem a execução fiscal em razão do acolhimento de exceção de pré-executividade que alega o cancelamento da CDA. d) Não pode o contribuinte, antes da execução fiscal, garantir o juízo de forma antecipada mediante o oferecimento de fiança bancária, com o fim apenas de obter certidão positiva com efeitos de negativa. e) O seguro garantia judicial pode ser utilizado como caução em execução fiscal. DIREITO FINANCEIRO 14. Assinale a alternativa correta: a) Considere que a União exigiu caução de licitante em uma determinada concorrência. Neste caso, os valores arrecadados por essa exigência classificam-se como receita derivada. b) Operação de crédito por antecipação de receita orçamentária (ARO) destina-se a atender insuficiência de caixa durante o exercício financeiro. Enquanto receita pública, deverá ser classificada como receita de capital. c) Os impostos arrecadados pela administração tributária são classificados como receita originária do Estado. d) São receitas correntes as provenientes da realização de recursos financeiros oriundos de Página - 11

12 constituição de dívidas, da conversão, em espécie, de bens e direitos, os recursos recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, destinados a atender despesas classificáveis em despesas de capital e, ainda, o superávit do orçamento corrente. e) Os royalties do petróleo que os Estados recebem da União têm, para os Estados, natureza jurídica de receita originária. 15. Sobre as diversas possibilidades de atuação do Estado no domínio econômico, escolha a alternativa correta: a) A União Federal, enquanto pessoa política, jamais pode intervir sobre o domínio econômico, somente sendo autorizada tal intervenção mediante pessoa jurídica de direito privado especialmente criada para tal desiderato. b) No atual panorama jurídico brasileiro, é admitido o desempenho de atividade econômica em regime de monopólio ou privilégio, desde que a atividade seja desempenhada por pessoa política. c) A atuação das agências reguladoras não pode ser considerada uma modalidade de intervenção sobre o domínio econômico. d) A atuação dos bancos estatais Banco do Brasil e Caixa Econômica constitui forma de intervenção no domínio econômico sob a modalidade participação. e) As execuções judiciais de créditos contra as empresas públicas devem observar o rito do art.730 do CPC, apenas se prestarem serviços públicos em forma de monopólio. DIREITO AMBIENTAL 16. Em relação aos danos ambientais, julgue os itens abaixo e escolha a alternativa correta. I - A responsabilidade pelo dano ambiental, conforme a jurisprudência dominante, é objetiva e tem por base a teoria do risco criado. Conforme essa teoria, são excludentes da obrigação de indenizar o caso fortuito, a força maior e a conduta de terceiro. II - Considerando que a omissão do Estado no seu dever de fiscalizar seja determinante para a concretização ou o agravamento de um dano ambiental causado diretamente pelo poluidor, é majoritária na jurisprudência a tese de que essa omissão resultará na responsabilidade subjetiva e subsidiária do Estado. III - Em caso de acidente nuclear, é devida a indenização pelo operador ainda que o dano decorra exclusivamente de culpa da vítima. a) Está correta apenas a assertiva I. b) Está correta apenas a assertiva II. c) Está correta apenas a assertiva III. d) Estão corretas apenas as assertivas I e II. e) Nenhuma assertiva está correta. Página - 12

13 17. Acerca dos princípios do direito ambiental, assinale a alternativa que contém a afirmação incorreta: a) Os procedimentos de avaliação de impactos ambientais, principais instrumentos de concretização do princípio da prevenção, têm sua origem numa regulação norte-americana: o National Environmental Policy Act (NEPA). Esse ato norte-americano, de 1969, portanto anterior à Conferência de Estocolmo de 1972, serviu de modelo para a instituição de avaliações de impacto ambiental em diversos países. b) O princípio da precaução foi previsto pela primeira vez em uma lei da República Federativa da Alemanha, em c) A inversão do ônus da prova em matéria ambiental é a manifestação processual do princípio da prevenção. d) O Relatório Brundtland, de 1987, consagrou o conceito de desenvolvimento sustentável como sendo o desenvolvimento que encontra as necessidades atuais sem comprometer a habilidade das futuras gerações de atender suas próprias necessidades. e) O princípio do poluidor-pagador está disposto na Declaração do Rio 92, e, em seu conteúdo, não se encontra a ideia de que desde que se pague pode-se poluir. DIREITO INTERNACIONAL 18. Em relação ao Protocolo de Ouro Preto, pode-se dizer que: a) Aguarda aprovação pelo Congresso Nacional. b) Foi assinado, mas ainda não foi promulgado. c) O Governo Brasileiro ainda não depositou a Carta de Ratificação. d) É um protocolo adicional ao Tratado de Assunção. e) Foi assinado em Ouro Preto/MG, no ano de São órgãos do MERCOSUL, exceto: a) O Conselho do Mercado comum (CMC). b) A Comissão de Relações Internacionais do Mercosul (CRIM). c) A Comissão Parlamentar Conjunta (CPC). d) O Foro Consultivo Econômico-Social (FCES). e) A Secretaria Administrativa do Mercosul (SAM). 20. Com relação ao MERCOSUL, é incorreto afirmar que: a) Tem personalidade jurídica de Direito Internacional. b) Poderá, no uso de suas atribuições, praticar todos os atos necessários à realização de seus Página - 13

14 objetivos, em especial contratar, adquirir ou alienar bens móveis e imóveis, comparecer em juízo conservar fundos e fazer transferências. c) Celebrará acordos de sede. d) As decisões dos órgãos do Mercosul serão tomadas por consenso e com a presença de todos os Estados Partes. e) Os idiomas oficiais do Mercosul são o espanhol, o português e o guarani. DIREITO PREVIDENCIÁRIO 21. Considerando o Regime Geral de Previdência Social, assinale a alternativa correta: a) Segundo a jurisprudência da TNU, o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), desde que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, descaracteriza o tempo de serviço especial prestado. b) A renda mensal de todos os benefícios concedidos pelo INSS não pode ser inferior a um salário mínimo. c) Segundo a jurisprudência do STF, alterada a forma de cálculo da renda mensal inicial, os valores dos benefícios em manutenção devem sofrer, para o futuro, os reflexos da nova lei. d) O empregado que, após ter perdido qualidade de segurado, voltar a contribuir, somente fará jus à aposentadoria por invalidez se, antes do advento da incapacidade, houver vertido no mínimo quatro contribuições mensais. e) O auxílio-acidente, outrora devido apenas no caso de acidente de trabalho, hoje poderá ser pago no caso de acidente de qualquer natureza, sendo que sua concessão independe de carência. 22. Considerando o Regime Geral de Previdência Social e a jurisprudência da TNU Turma Nacional de Uniformização, assinale a alternativa incorreta: a) Para a concessão de aposentadoria rural por idade, não se exige que o início de prova material corresponda a todo o período equivalente à carência do benefício. b) O tempo de serviço do segurado trabalhador rural anterior ao advento da Lei nº 8.213/91, sem o recolhimento de contribuições previdenciárias, deve ser considerado para a concessão de benefício previdenciário do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), inclusive para efeito de carência, mesmo se não houver registro em CTPS. c) A anotação na CTPS decorrente de sentença trabalhista homologatória constitui início de prova material para fins previdenciários. d) É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período. e) O décimo terceiro salário não integra o salário de contribuição para fins de cálculo do salário de benefício. Página - 14

15 23. Considerando o Regime Geral de Previdência Social e a jurisprudência da TNU Turma Nacional de Uniformização, assinale a alternativa incorreta: a) Os valores recebidos por força de antecipação dos efeitos de tutela, posteriormente revogada em demanda previdenciária, são irrepetíveis em razão da natureza alimentar e da boa-fé no seu recebimento. b) A conversão do tempo de atividade especial em comum deve ocorrer com aplicação do fator multiplicativo em vigor na data da concessão da aposentadoria. c) A aposentadoria especial é devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção. d) O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado. e) O direito à revisão do ato de indeferimento de benefício previdenciário ou assistencial sujeita-se ao prazo decadencial de dez anos. 24. Considerando o Regime Geral de Previdência Social, assinale a alternativa correta: a) A extensão do período de graça por doze ou até vinte e quatro meses não é aplicável ao segurado facultativo. b) Cumprida a carência de 180 contribuições mensais, é devida a aposentadoria por invalidez, ainda que na data de início da incapacidade o requerente não ostente qualidade de segurado. c) Segundo a jurisprudência dominante no âmbito do STJ, na aposentadoria por invalidez precedida de auxílio-doença, o salário de benefício daquela será calculado levando-se em conta a duração do benefício imediatamente antecedente, sendo que a renda mensal percebida, devidamente reajustada monetariamente, será considerada como salário de contribuição. d) É segurado obrigatório da Previdência Social, como empregado doméstico, aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, ainda que em atividade com fins lucrativos. e) O enteado, o menor tutelado e o maior curatelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. DIREITO PENAL 25. Constitui crime, punível com reclusão e multa, as seguintes condutas discriminatórias contra o portador do HIV e o doente de AIDS, em razão da sua condição de portador ou de doente, exceto: a) recusar, procrastinar, cancelar ou segregar a inscrição ou impedir que permaneça como aluno em creche ou estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado. b) negar emprego ou trabalho. Página - 15

16 c) exonerar ou demitir de seu cargo ou emprego. d) segregar no ambiente de trabalho ou escolar. e) divulgar a condição do portador do HIV ou de doente de AIDS. 26. Em relação à atual jurisprudência do STF e do STJ, é incorreto afirmar que: a) Se a denúncia se basear única e exclusivamente na confissão do réu, e se o investigado, durante o ato, não tiver sido advertido a respeito de seu direito de permanecer em silêncio, o processo deverá ser anulado em razão da ilicitude da prova. b) O cliente que conscientemente se serve da prostituição de adolescente, com ele praticando conjunção carnal ou outro ato libidinoso, incorre no tipo previsto no inciso I do 2º do art B do CP (favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável), ainda que a vítima seja atuante na prostituição e que a relação sexual tenha sido eventual, sem habitualidade. c) Os dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art. 6º da LC 105/2001, mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal sem prévia autorização judicial, não podem ser utilizados para sustentar condenação em processo penal. d) O simples fato de o agente utilizar-se de transporte público para conduzir a droga não atrai a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas (11.343/2006), que deve ser aplicada somente quando constatada a efetiva comercialização da substância em seu interior. e) Para configuração do delito de redução a condição análoga à de escravo (art. 149 do CP) de competência da Justiça Federal é necessária a restrição à liberdade de locomoção do trabalhador. 27. Em relação à atual jurisprudência do STF e do STJ, é incorreto afirmar que: a) Não está caracterizado o crime de porte ilegal de arma de fogo quando o instrumento apreendido sequer pode ser enquadrado no conceito técnico de arma de fogo, por estar quebrado e, de acordo com laudo pericial, totalmente inapto para realizar disparos. b) O descumprimento de medida protetiva de urgência prevista na Lei Maria da Penha (art. 22 da Lei /2006) configura crime de desobediência (art. 330 do CP). c) A abolitio criminis temporária prevista na Lei n /2003 aplica-se ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, praticado somente até 23/10/2005. d) É atípica a conduta de manifestar-se de maneira discriminatória contra homossexuais. e) A solicitação de instauração de procedimento investigativo, mesmo se ao final não restar confirmada a suspeita inicial, não configura, por si só, o crime de denunciação caluniosa. 28. Estão em conformidade com as súmulas do STJ as seguintes alternativas, exceto: Página - 16

17 a) É possível o reconhecimento do privilégio previsto no 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva. b) A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, 4º, da Lei n /2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas. c) Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas. d) O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente. e) É cabível a aplicação retroativa da Lei n /2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n /1976, sendo vedada a combinação de leis. 29. No que toca à imunidade parlamentar, é possível afirmar que, exceto: a) Os congressistas gozam de imunidade material e processual. b) A casa legislativa poderá sustar, em até 45 dias a contar do recebimento, o processo penal instaurado contra um de seus membros. c) Os deputados estaduais e distritais gozam da mesma imunidade que os membros do Congresso Nacional. d) Os vereadores gozam de imunidade processual. e) Os vereadores gozam de inviolabilidade para os crimes de opinião. 30. Quanto à redução pela metade do prazo prescricional para o réu maior de setenta anos e o menor de vinte um anos, prevista no art. 115 do CP, assinale a alternativa incorreta: a) O Código Penal diz expressamente que a idade de setenta anos deverá ser apurada na data da sentença, enquanto a idade de vinte e um anos é verificada na data do crime. b) O entendimento majoritário na jurisprudência dos Tribunais Superiores é no sentido de que a redução também é aplicável se o réu é maior de setenta anos na data do acórdão, ainda que este se limite a confirmar a sentença condenatória anterior. c) O Estatuto do Idoso, que define como tal a pessoa maior de sessenta anos, não tem o condão de modificar o art. 115 do CP, que prevê a idade de setenta anos. d) Segundo a jurisprudência do STJ, a comprovação da menoridade deve ser feita por documento hábil. e) A redução prevista no art. 115 do CP é aplicável em qualquer modalidade de prescrição, seja a da pretensão punitiva ou executória. DIREITO PROCESSUAL PENAL Página - 17

18 31. Tendo por norte o Direito Processual Penal e a jurisprudência mais recente do STJ, assinale a alternativa incorreta: a) É competente o juízo federal do local da apreensão, na hipótese de remessa de drogas a partir do exterior, que foram apreendidas na alfândega, ainda que a correspondência seja endereçada a pessoa não identificada residente em outra localidade. b) Os dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art. 6º da LC 105/2001, mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal sem prévia autorização judicial, não podem ser utilizados para sustentar condenação em processo penal. c) A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, 4º, da Lei n /2006 (redução de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa) não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas. d) Há compatibilidade entre a prisão cautelar mantida pela sentença condenatória e o regime inicial semiaberto fixado nessa decisão, devendo o réu, contudo, cumprir a respectiva pena em estabelecimento prisional compatível com o regime inicial estabelecido. e) A análise pelo STJ do mérito de habeas corpus com o objetivo de avaliar eventual possibilidade de concessão da ordem de ofício não impede a posterior apreciação de recurso ordinário em habeas corpus que também esteja tramitando no Tribunal, mesmo que este consista em mera reiteração do mandamus já impetrado. 32. Tendo por norte o Direito Processual Penal e a jurisprudência mais recente do STJ, assinale a alternativa incorreta: a) O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática daquele delito. b) É imprescindível a prévia intimação pessoal do reeducando que descumpre pena restritiva de direitos para que se proceda à conversão da pena alternativa em privativa de liberdade. c) Em matéria penal, o Ministério Público não goza da prerrogativa da contagem dos prazos recursais em dobro. d) A leitura em plenário, durante os debates no Tribunal do Júri, da pronúncia, conduz, por si só, à nulidade do julgamento, sendo presumido o prejuízo ao acusado desde aí resultante, por expressa disposição legal. e) Não tendo sido identificado o responsável e o local em que ocorrido o ato de publicação de imagens pedófilo-pornográficas em site de relacionamento de abrangência internacional, competirá ao juízo federal que primeiro tomar conhecimento do fato apurar o suposto crime de publicação de pornografia envolvendo criança ou adolescente (art. 241 do ECA). 33. Tendo por norte o Direito Processual Penal e a jurisprudência mais recente do STJ, assinale a Página - 18

19 alternativa incorreta: a) A regra do art. 387, IV, do CPP, que dispõe sobre a fixação, na sentença condenatória, de valor mínimo para reparação civil dos danos causados ao ofendido, aplica-se somente aos delitos praticados depois da vigência da Lei /2008, que deu nova redação ao dispositivo. b) Para que seja fixado na sentença valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, com base no art. 387, IV, do CPP, é necessário pedido expresso do ofendido ou do Ministério Público e a concessão de oportunidade de exercício do contraditório pelo réu. c) A Justiça Federal só é competente para o julgamento do delito de violação de direitos autorais (art. 184, 2º, do CP) se comprovada a transnacionalidade do delito. d) O inimputável submetido à medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico não poderá cumpri-la em estabelecimento prisional comum, ainda que sob a justificativa de ausência de vagas ou falta de recursos estatais. e) A exceção da verdade oposta em face de autoridade que possua prerrogativa de foro não pode ser inadmitida pelo juízo da ação penal de origem, tendo em vista que, sendo este incompetente para o julgamento da causa incidental, o é também para suposto juízo de admissibilidade. DIREITO CIVIL 34. Marque a alternativa correta. a) Segundo a jurisprudência do STJ, a cláusula penal contida nos contratos bilaterais, onerosos e comutativos, redigida apenas em favor de uma das partes, não deve ser aplicada para ambos os contratantes indistintamente. b) É inadmissível a exigência da cláusula penal moratória juntamente com o valor referente aos lucros cessantes. c) Segundo o texto legal, para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo, mas se experimentar prejuízo que exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. d) No compromisso de compra e venda, com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, não exclui indenização a título de perdas e danos, funcionando as arras como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente. e) O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a convenção com o devedor. A cláusula proibitiva da cessão poderá constar de documento apartado do instrumento da obrigação podendo ser ela oposta ao cessionário de boa-fé. 35. Sobre o pagamento em consignação, marque a alternativa incorreta: a) O credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no levantamento, não perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada. Página - 19

20 b) Consigna-se não apenas dinheiro, mas bens móveis e imóveis, mas se a consignação for extrajudicial será realizada em estabelecimento bancário e terá por objeto apenas dinheiro. c) São fatos que autorizam a consignação, previstos em lei: a pendência de litígio sobre o objeto do pagamento e o desconhecimento pelo devedor de quem seja o credor. d) Um dos principais efeitos da consignação é afastar a incidência de juros e dos riscos de perecimento ou deterioração da coisa, desde que não seja ela improcedente. e) Pendente a declaração do credor de aceitação da coisa consignada ou inexistindo impugnação, poderá o consignante levantá-la. Neste caso, deverá pagar as despesas decorrentes do depósito e subsistirá a obrigação para todos os efeitos. 36. Marque a alternativa incorreta: a) Sub-rogação pode ser definida como a substituição de uma pessoa, ou de uma coisa, por outra pessoa, ou outra coisa, em uma relação jurídica. b) A sub-rogação pressupõe pagamento, só se verificando se o credor originário for satisfeito. c) Constitui hipótese de sub-rogação legal a situação na qual terceiro realiza o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel. d) O credor que tem seu crédito garantido por 2ª hipoteca e paga ao credor de 1ª hipoteca a dívida do devedor comum se sub-rogará, por força de lei, nos direitos daquele. e) Quando o credor recebe o pagamento de terceiro não interessado e expressamente lhe transfere todos os seus direitos, tem-se a sub-rogação convencional. Neste caso, se exige anuência do devedor e aplicam-se as regras da cessão de crédito. 37. Marque a alternativa incorreta. a) Um dos requisitos da imputação do pagamento é a liquidez e vencimento das dívidas. No entanto, poderá haver imputação do pagamento em dívidas ainda não vencidas, desde que haja consentimento do credor. b) Não tendo o devedor indicado qual das suas dívidas quer pagar, se aceitar a quitação de uma delas, não terá direito a reclamar contra a imputação feita pelo credor, salvo se ele tiver cometido violência ou incorrido em dolo. c) Na datio in solutum o devedor responde pela evicção. Sendo evicto o credor, é restabelecida a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros. d) Não havendo contratação específica quanto ao local do cumprimento da prestação, ou não sendo ele definido pela lei, pela natureza da obrigação ou pelas circunstâncias, a obrigação será considerada portável. e) Na datio in solutum se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão. 38. Marque a alternativa correta, considerando as proposições abaixo: Página - 20

21 I - Admite-se o vencimento antecipado da dívida nas hipóteses de falência do devedor ou concurso de credores. II - Assistirá ao credor o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo, se os bens hipotecados ou empenhados forem penhorados em execução por outro credor. III - Não se admite o vencimento antecipado da dívida se as garantias do débito de natureza fidejussórias se tornarem insuficientes e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las. IV - Concretizando-se uma das hipóteses legais de vencimento antecipado da dívida, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará este vencido quanto aos outros devedores solventes. a) apenas I e II estão corretas. b) apenas I, II e III estão corretas. c) apenas I, II e IV estão corretas d) Apenas III e IV estão corretas. e) todas estão incorretas. DIREITO EMPRESARIAL 39. Marque a alternativa correta: a) O capital da empresa individual de responsabilidade limitada EIRELI subscrito e integralizado, havendo majoração do salário mínimo, deverá ser complementado, com a subscrição e integralização da diferença. b) Quanto às obrigações decorrentes da atividade empresarial do empresário individual, o credor poderá optar por promover primeiramente a execução sobre os bens particulares, mesmo existindo bens destinados ao exercício da empresa, em razão da inexistência de autonomia patrimonial. c) O nome de domínio não é bem incorpóreo, mas elemento da empresa desprovido de valor econômico. d) O cônjuge que se separou judicialmente do sócio, não pode exigir desde logo a parte que lhe couber na quota social, nem exigir a divisão periódica dos lucros, até que se liquide a sociedade, quando receberá os valores integralmente com incidência de juros e correção monetária. e) O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor será depositado em dinheiro, no juízo da execução. 40. Marque a alternativa correta: a) A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada EIRELI pode ser classificada como Página - 21

22 espécie de sociedade empresária. b) A EIRELI só pode ser constituída por pessoa natural, sendo inadmitida a sua constituição por pessoa jurídica. c) A decisão judicial que reconhece a violação do direito de marca por nome empresarial tem como efeito imediato a impossibilidade de alteração do referido nome e a anulação do seu registro no órgão competente. d) O sócio, admitido em sociedade já constituída, não responde por dívidas sociais anteriores à admissão. e) A cessão parcial de quota não implica responsabilidade solidária do cedente juntamente com o cessionário, pelas obrigações que aquele tinha como sócio, perante a sociedade, se houver modificação do contrato social e averbação da alteração no Registro Público de Empresas Mercantis, bem como prévia ciência do ato de cessão aos demais sócios. 41. Marque a alternativa correta: a) O empresário rural e a sociedade empresária rural, inscritos no registro público de empresas mercantis, estão sujeitos à falência. b) Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade entre si que tenham casado no regime da comunhão parcial ou universal de bens. c) O patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada não se confunde com o patrimônio da pessoa natural que a constitui. No entanto, a doutrina majoritária não admite a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica inversa a fim de atingir o patrimônio da EIRELI. d) É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade, sob pena de não se caracterizar o exercício de atividade empresarial nem a qualificação do exercente como empresário. e) A quebra do affectio societatis é causa suficiente para a exclusão do sócio minoritário. DIREITO DO CONSUMIDOR 42. Com base no entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, assinale a alternativa correta: a) Em caso de danos causados por oficina mecânica credenciada por companhia seguradora de seguro de responsabilidade civil, a seguradora responde solidariamente pelos prejuízos verificados. b) Para fins de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o Superior Tribunal de Justiça tem adotado a Teoria Finalista, de modo que o regramento consumerista somente é aplicável se algum dos contratantes for destinatário final do produto ou serviço. c) Em caso de não renovação de seguro de vida, por vontade exclusiva da seguradora, o prazo Página - 22

23 prescricional para postular eventuais danos morais é de 3 (três) anos. d) Em caso de seguro de vida em grupo, é lícita a denúncia unilateral por parte da seguradora, mediante prévia comunicação, ainda que se trate de contrato de longa duração e objeto de sucessivas renovações. e) A ação em que se discute a abusividade de cláusula prevista em contrato de seguro de saúde sujeita-se ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos. 43. De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, o adquirente de produto com vício de quantidade, cujo conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, da rotulagem ou de mensagem publicitária pode exigir, alternativamente, qualquer das prestações abaixo, exceto: a) Abatimento proporcional do preço. b) Retratação pública do fornecedor. c) Complementação do peso ou medida. d) A substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios. e) Restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. DIREITO PROCESSUAL CIVIL 44. Sobre o procedimento judicial previsto na Lei n.6.830/80, assinale a alternativa correta: a) O devedor é citado para, dentro de 10 (dez) dias, pagar a dívida integralmente ou garantir o juízo da execução. b) O executado poderá oferecer embargos dentro de 15 (quinze dias), contados a partir da intimação da penhora. c) Não se aplica o disposto na Lei n.6.830/80 para a cobrança das anuidades devidas aos conselhos de fiscalização profissional. d) Após o advento da Lei n /2006, para que se efetive o bloqueio de ativos financeiros de propriedade do devedor, seja a título de penhora ou arresto, não é exigido o esgotamento das diligências que objetivem encontrar outros bens do executado. e) Não existe qualquer ordem de preferência entre as modalidades de citação previstas no art.8º da Lei n.6.830/80, de modo que é possível a citação por edital sempre que o juiz, no caso concreto, reputar a medida necessária e suficiente. 45. Sobre a medida cautelar de arresto, assinale a alternativa correta: a) Incide sobre bem certo e determinado, que deve ser claramente indicado e delimitado pelo requerente. Página - 23

24 b) Já estando assegurado o resultado útil de futura execução por quantia certa contra devedor solvente, não merece ser admitida ação cautelar de arresto, por falta de interesse de agir. c) As hipóteses de concessão do arresto cautelar estão taxativamente previstas no art.813 do CPC, não sendo admitida interpretação que amplie seu âmbito de aplicação. d) Uma vez que o arresto não configura, por si só, perda do domínio, é possível que recaia sobre bem absolutamente impenhorável. e) A sentença proferida em ação cautelar de arresto não faz, em hipótese alguma, coisa julgada na ação principal. 46. São hipóteses em que o Código de Processo Civil autoriza a suspensão do processo de conhecimento, exceto: a) Morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador. b) Convenção das partes. c) Oposição de exceção de incompetência do juízo ou de suspeição ou impedimento do juiz. d) A edição de sentença de mérito depender do julgamento de outra causa. e) Formulação de ingresso na causa, na qualidade de assistente litisconsorcial. 47. Sobre os juizados especiais federais, assinale a alternativa correta: a) Não se incluem na competência do juizado especial cível federal as causas para anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal. b) É cabível o manejo da reclamação prevista no art.105, I, f da Constituição Federal, para atacar julgado de Turma Recursal de Juizado Especial Federal que alegadamente discrepe da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. c) Compete ao Tribunal Regional Federal o julgamento de mandado de segurança contra ato de juizado especial federal. d) É cabível o ajuizamento de ação por improbidade administrativa no juizado especial federal, sempre que o prejuízo causado ao erário público for inferior a 60 (sessenta) salários mínimos. e) Empresas públicas não podem litigar no juizado especial federal. 48. Acerca do mandado de segurança, indique a alternativa correta: a) Nosso ordenamento jurídico não admite qualquer hipótese de impetração de mandado de segurança contra ato judicial já transitado em julgado. b) Autoridades federais são legítimas e, portanto, subsiste interesse da União nos mandados de segurança impetrados por servidores estaduais visando a impedir a retenção de imposto de renda na fonte pelos Estados, suas autarquias ou fundações. Página - 24

25 c) O STJ tem entendido que os mandados de segurança ajuizados com o fim de obter compensação de tributos com precatórios, antes da promulgação da Emenda Constitucional n.62/2009, perderam seus objetos após a edição da referida emenda. d) Para fins de aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança, é desnecessário que exista vinculação hierárquica entre a autoridade apontada como coatora e aquela que efetivamente deveria figurar no polo passivo da demanda. e) O art.285-a do CPC é inaplicável às ações de mandado de segurança, por inexistir previsão no rito específico. Página - 25

26 MEDIADOR: RAFAEL LEITE PAULO DIREITO CONSTITUCIONAL QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO 1. Quanto à competência da Justiça Federal, assinale a opção correta: a) Não compete à Justiça Federal processar e julgar mandados de segurança contra atos de dirigentes de sociedade de economia mista, mesmo que essa seja investida de delegação concedida pela União. b) Com a declaração da incompetência do juízo e o reconhecimento da competência da Justiça Federal, ficam anulados os atos praticados pelo juízo incompetente. c) Para configuração do delito de redução a condição análoga à de escravo, de competência da Justiça Federal, é necessária a restrição à liberdade de locomoção do trabalhador. d) Homicídio de testemunha com o intuito de evitar que prestasse depoimento no Conselho de Defesa dos Direitos Humanos deve ser julgado na Justiça Federal. e) Pode o juiz federal sentenciar após desclassificar o crime originalmente denunciado para um que não atrai a competência da justiça federal, privilegiando a celeridade, a economia e a efetividade processuais. COMENTÁRIO A assertiva A está incorreta. O fato de haver delegação concedida pela União é situação que evidencia a presença de interesse que enseja a competência da Justiça Federal, como evidencia o art. 109, I, da CF/88. Além disso, o item contradiz decisão recente do STF em processo decidido no regime de repercussão geral que afirma: Competência da Justiça Federal O Plenário Virtual do STF reafirmou sua jurisprudência no sentido de que compete à Justiça Federal processar e julgar mandados de segurança contra atos de dirigentes de sociedade de economia mista investida de delegação concedida pela União. A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) , interposto ao Tribunal por candidato eliminado em concurso da Petrobras, na fase de realização de exames médicos. A assertiva B está incorreta. A anulação ou convalidação dos atos praticados pelo juiz incompetente cabem ao juiz competente, é o que afirma o seguinte precedente do STF: Incompetência absoluta e aproveitamento de atos processuais A 1ª Turma, por maioria, deferiu, em parte, ordem de habeas corpus para declarar insubsistentes os atos decisórios proferidos pela justiça militar, e determinar a remessa do processo-crime à justiça federal. No caso, o paciente, civil, fora Página - 26

27 denunciado pela suposta prática do crime de uso de documento falso (CPM, art. 315), por ter apresentado notas frias para a regularização de embarcações perante a Marinha do Brasil. Prevaleceu o voto do Ministro Roberto Barroso. Consignou que as atividades do paciente não o qualificariam ou o inseririam em função eminentemente militar, pois as notas fiscais falsificadas utilizadas para o registro de embarcações teriam atingido bens e serviços de cunho administrativo, não militar. Nada obstante, ressaltou que haveria interesse da União, a atrair a competência da justiça federal (CF, art. 109, IV). Reputou que, ao reconhecer a incompetência da justiça militar, caberia ao STF somente anular a decisão condenatória. Asseverou que se deveria deixar ao juízo que o Supremo estaria a considerar competente a decisão de anular, ou não, os demais atos do processo, pois, do contrário, haveria um salto jurisdicional. Nesse sentido, destacou caber ao juiz federal decidir acerca da subsistência, ou não, dos atos já praticados. O Ministro Luiz Fux acrescentou que, atualmente, a divisão de competência em absoluta ou relativa deveria ter como única consequência remeter os autos ao juízo competente, pois a jurisdição seria una. Registrou tratar-se de tendência decorrente da translatio iudicii. Explicou que o juízo competente, ao receber o processo, absorveria a causa e a julgaria e, se entendesse necessário, poderia renovar os atos processuais. Vencidos, em parte, os Ministros Rosa Weber (relatora) e Dias Toffoli, que deferiam o writ para decretar a nulidade do processo desde a denúncia, e o Ministro Marco Aurélio, que indeferia a ordem por entender pela competência da justiça militar. HC /PR, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, (HC ). A assertiva C está incorreta. O delito de redução a condição análoga à de escravo é da competência da Justiça Federal por força do contido no art. 109, VI, uma vez que se trata de crime contra a organização do trabalho, segundo o entendimento jurisprudencial firmado sobre o tema. O equívoco da alternativa está em exigir a restrição à liberdade de locomoção para que a competência se estabeleça, ela não é exigida para a configuração do delito, nem tampouco para a definição da competência, como destaca o seguinte precedente: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REQUISITOS PARA CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO. Para configuração do delito de redução a condição análoga à de escravo (art. 149 do CP) de competência da Justiça Federal é desnecessária a restrição à liberdade de locomoção do trabalhador. De fato, a restrição à liberdade de locomoção do trabalhador é uma das formas de cometimento do delito, mas não é a única. Conforme se infere da redação do art. 149 do CP, o tipo penal prevê outras condutas que podem ofender o bem juridicamente tutelado, isto é, a liberdade de o indivíduo ir, vir e se autodeterminar, dentre elas submeter Página - 27

28 o sujeito passivo do delito a condições de trabalho degradantes, subumanas. Precedentes citados do STJ: AgRg no CC MT, Terceira Seção, DJe 17/2/2011; CC MG, Terceira Seção, DJe 1º/2/2011. Precedente citado do STF: Inq 3.412, Tribunal Pleno, DJe 12/11/2012. CC GO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 28/5/2014. A assertiva D está correta. A Lei nº /2014 transformou o antigo Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana em Conselho Nacional dos Direitos Humanos, tem por finalidade a promoção e a defesa dos direitos humanos, mediante ações preventivas, protetivas, reparadoras e sancionadoras das condutas e situações de ameaça ou violação desses direitos. Crimes que tencionem impedir ou dificultar o funcionamento desse Conselho afrontam claro interesse da União, é o que evidencia o seguinte precedente do STF: HC N DF RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. CRIME PRATICADO PARA EVITAR QUE A VÍTIMA PRESTASSE DEPOIMENTO NO CONSELHO DE DEFESA DOS DIREITOS DA PESSOA HUMANA. ÓRGÃO VINCULADO AO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. INTERESSE DA UNIÃO COMPROVADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a competência da Justiça Federal, em matéria penal, só ocorre quando a infração penal é praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União, mormente quando os crimes teriam sido praticados com o objetivo de evitar que a vítima prestasse declarações ao Conselho de Defesa dos Direitos Humanos. Precedentes. 2. Ordem denegada. A assertiva E está correta. Apesar da importância dos princípios invocados, após a desclassificação o que fica concretizada é a incompetência do magistrado para o julgamento, não podendo a aplicação de norma infraconstitucional ou mesmo a invocação de princípios implicar em um afastamento de norma de competência de caráter absoluta como o é o art. 109 e seus incisos. Nesse sentido o seguinte precedente: Competência: justiça federal e desclassificação de crime Ao assentar a incompetência da justiça federal, a 2ª Turma concedeu habeas corpus para confirmar os efeitos de medida liminar deferida, declarar nula a condenação do paciente pelos crimes de receptação e de posse ilegal de arma de fogo e determinar a remessa do processo à justiça comum estadual. Na espécie, o juiz sentenciara o paciente após desclassificar o crime de contrabando que atrairia a competência da justiça federal para o de receptação. Salientou-se que a norma Página - 28

29 GABARITO: LETRA D do art. 81, caput, do CPP, embora buscasse privilegiar a celeridade, a economia e a efetividade processuais, não possuiria aptidão para modificar competência absoluta constitucionalmente estabelecida, como seria a da justiça federal (CPP: Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos ). Assim, ausente hipótese prevista no art. 109, IV, da CF, os autos deveriam ser encaminhados ao juízo competente, ainda que o vício tivesse sido constatado depois de realizada a instrução (CPP: Art O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.... 2º Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos ). Sublinhouse, ainda, que o caso não fora de sentença absolutória, mas de desclassificação da infração que justificava o seu processo e julgamento perante a justiça federal. Inferiu-se que, no contexto, a prorrogação da competência ofenderia o princípio do juiz natural (CF, art. 5º, LIII). HC /SP, rel. Min. Teori Zavascki, (HC ). 2. Em relação à classificação das decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade, a decisão do Supremo Tribunal Federal que faz interpretação conforme o texto constitucional deve ser qualificada como uma sentença: a) aditiva. b) intermediária. c) substitutiva lato sensu. d) restritiva. e) sentença aditiva de princípios. COMENTÁRIO As sentenças proferidas em sede de controle de constitucionalidade são usualmente classificadas em sentenças de nulidade e sentenças manipulativas ou intermediárias. Estas últimas são assim chamadas por apresentar solução que manipula os efeitos da inconstitucionalidade, ou dito de outra forma, apresenta uma solução intermediária entre a constitucionalidade e a inconstitucionalidade. As sentenças de nulidade, como fica claro, se limitam a declarar a inconstitucionalidade, a nulidade da norma, possibilitando que ela seja excluída do ordenamento jurídico, sem se preocupar com os efeitos de um possível vazio normativo decorrente da decisão. Página - 29

30 As sentenças intermediárias, por sua vez, ao dar solução para a inconstitucionalidade de uma norma buscam preservar algum regramento normativo do caso, evitando uma solução extrema, de simples extirpação da norma inconstitucional. Com isso em mente, é possível enxergar o seguinte quadro classificatório das sentenças proferidas em sede de controle de constitucionalidade: Sentenças de nulidade Sentenças intermediárias (ou manipulativas) Sentenças normativas Aditivas Aditivas de princípio Substitutivas Sentenças transitivas ou transacionais Com efeito ablativo ou Restritivas dos efeitos temporais da decisão de inconstitucionalidade Sem efeito ablativo ou Interpretativas Interpretação conforme Declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto Apelativa De Aviso A assertiva A está incorreta. Apresenta espécie de sentença intermediária, mas especificamente a sentença aditiva é classificada como normativa. A assertiva B está correta. A decisão do STF que apresenta interpretação conforme é espécie do gênero Sentença Intermediária, ou manipulativa, que não pode ser compreendida como uma decisão que simplesmente declara a nulidade, a inconstitucionalidade, tampouco permite um juízo de constitucionalidade do dispositivo. A assertiva C está incorreta. As sentenças substitutivas, como se observa no quadro acima, são espécie de sentença normativa. Essa classificação se aplica as sentenças do tribunal constitucional que impliquem a substituição de uma disciplina contida no ato normativo questionado, o que não acontece nas decisões que realizam uma interpretação conforme o texto constitucional, que estabelece a interpretação da lei compatível, afastando a possibilidade de aplicação dos significados reputados inconstitucionais. A assertiva D está incorreta. A sentença restritiva é espécie de sentença intermediária que restringe o efeito Página - 30

31 da inconstitucionalidade declarada no tempo, também é chamada de decisão de inconstitucionalidade de ablação diferida. A assertiva E está incorreta. A sentença aditiva de princípio é espécie de sentença normativa, que implica na indicação dos princípios que devem ser observadas pelo legislador quando da complementação da norma. GABARITO: LETRA B 3. Com relação à Intervenção Federal, julgue os itens a seguir: I - Para repelir invasão estrangeira a intervenção fica condicionada a que tenha havido a conivência do Estado-membro. II - O procedimento de efetivação do ato de intervenção tem caráter político-administrativo, o que impossibilita a utilização do recurso extraordinário. III - A representação por inconstitucionalidade para fins interventivos é proposta no STF, contra Estado, visando o cumprimento dos princípios constitucionais sensíveis. IV - Cabe intervenção federal em municípios integrantes de Estado-membro que desrespeitem decisão de Tribunal Regional Federal. V - O não pagamento de precatórios pelos Estados pode implicar em intervenção federal, já que implica em descumprimento de decisão judicial. Estão corretos os itens: a) IV, III e II. b) IV e V. c) I e IV. d) II e V. e) II, III e V. COMENTÁRIO A intervenção federal está regulada nos artigos 34 e 35 (aplicável à hipótese de intervenção em Município localizado em território federal) da Constituição Federal. Trata-se de situação em que, por uma situação de grave anormalidade em Estado ou Município localizado em Território federal, haverá a temporária perda da autonomia para a União. A questão referente à intervenção federal foi objeto de uma interessante discussão no Informativo 725 do STF, em que se suscitou a mudança de entendimento daquela corte, ressaltando-se o fato de que Atestou que a intervenção federal existente em estado potencial na legislação brasileira teria sido reduzida a zero e que seria necessário romper esse círculo vicioso. Contudo, permanece sendo aplicado o entendimento constante do item IV. Página - 31

32 O item I está ERRADO. A intervenção federal não está condicionada à verificação de conivência do Estado-membro, a situação de anormalidade e a ofensa à soberania está configurada com a simples verificação da invasão estrangeira. O item II está CORRETO. É o que se extrai da leitura do seguinte precedente: AGRAVO DE INSTRUMENTO - INTERVENÇÃO ESTADUAL EM MUNICÍPIO - INEXECUÇÃO DE ORDEM JUDICIAL (CF, ART. 35, IV) - REQUISIÇÃO, AO GOVERNADOR DO ESTADO, DA EFETIVAÇÃO DO ATO INTERVENTIVO - NATUREZA MATERIALMENTE ADMINISTRATIVA DO PROCEDIMENTO DE INTERVENÇÃO - INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO IMPROVIDO. - O procedimento destinado a viabilizar, nas hipóteses de descumprimento de ordem ou de sentença judiciais (CF, art. 34, VI e art. 35, IV), a efetivação do ato de intervenção - trate-se de intervenção federal nos Estados-membros, cuidese de intervenção estadual nos Municípios - reveste-se de caráter políticoadministrativo, muito embora instaurado perante órgão competente do Poder Judiciário (CF, art. 36, II e art. 35, IV), circunstância que inviabiliza, ante a ausência de causa, a utilização do recurso extraordinário. Precedentes. (STF - AI-AgR Relator(a) CELSO DE MELLO). O item III está ERRADO. Os princípios constitucionais sensíveis são aqueles previstos no art. 34, VII, da CF/88, e a intervenção fundada em ofensa a eles depende de provimento pelo STF de representação interventiva proposta pelo Procurador-Geral da República. O item IV está ERRADO. Não há previsão constitucional, só se admite a intervenção federal em Municípios localizados em Território Federal, nos demais municípios a intervenção cabível é a estadual. O item V está CORRETO. ATENÇÃO! O item está correto, pois é admissível a intervenção federal no caso de não pagamento dos precatórios pelos Estados-membros, contudo, a jurisprudência do STF tem rechaçado as tentativas de intervenção federal nesse sentido sob o fundamento se ser exigida a atuação estatal voluntária e dolosa com objetivo de descumprir decisão judicial transitada em julgado, como se lê no seguinte precedente: Intervenção federal no Estado do Rio Grande do Sul e precatórios A atuação estatal voluntária e dolosa com objetivo de descumprir decisão judicial transitada em julgado constitui pressuposto indispensável ao acolhimento de pleito de intervenção federal. Ao reafirmar essa orientação, o Plenário, por maioria, julgou improcedentes pedidos de representação interventiva no Estado do Rio Grande do Sul, formulados ante a ausência de pagamento de valores requisitados em precatórios. De início, rememorou-se que a finalidade do instrumento em tela seria proteger a estrutura constitucional federativa contra atos Página - 32

33 destrutivos de unidades federadas. Aludiu-se que a legitimidade jurídico-política do feito sustentar-se-ia na ideia de que a autonomia se contraporia à autossuficiência desmedida. Nesse sentido, a representação interventiva também consubstanciaria meio contra abuso de poder e ilegalidade. Asseverou-se que somente fatos de indisfarçável gravidade justificariam essa medida extrema. No ponto, entendeuse que as dificuldades financeiras enfrentadas pela Administração Pública do respectivo ente impediriam, temporariamente, a quitação imediata da totalidade de suas dívidas. Assim, reputou-se não configurada intenção estatal de se esquivar ao pagamento dos débitos decorrentes de precatórios judiciais, mas atuação definida pelos limites do possível, com o fito de solucionar a questão. O Min. Gilmar Mendes acresceu que o simples cumprimento dos precatórios, sem o devido parcelamento, poderia comprometer atividades básicas do Estado. Apontou que, apesar de não ser a solução ideal, o pagamento em prestações decorreria do processo de estabilização financeira, verificado a partir do Plano Real. Assim, considerou conveniente a medida tomada pelo Conselho Nacional de Justiça - CNJ no sentido de fiscalizar o adimplemento de precatórios de forma parcelada, a fim de que fosse realizado efetivamente. Nesse contexto, o Min. Ayres Britto destacou que o julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade 4425/ DF, 4357/DF, 4372/DF e 4400/DF em que se questiona a constitucionalidade da EC 62/2009, que alterou o art. 100 da CF e acrescentou o art. 97 ao ADCT, instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios ainda não teria sido concluído, o que também indicaria a improcedência do pedido de intervenção. O Min. Ricardo Lewandowski sublinhou que o orçamento dos estados-membros e dos municípios seria limitado, de sorte que eventual interventor nomeado sofreria as mesmas restrições a que estaria sujeito o Chefe do Poder Executivo. O Min. Celso de Mello reportou-se ao que decidido nas Intervenções Federais 2915/SP (DJU de ) e 2953/SP (DJU de ). Lembrou que não bastaria à entidade estatal alegar genericamente sua incapacidade financeira de honrar suas dívidas fundadas em título judicial transitado em julgado. Explicou que, na oportunidade, o Estado do Rio Grande do Sul teria apresentado plano detalhado com cronograma para cumprimento de obrigações judiciais. Assim, considerou demonstrado o comprometimento da unidade federativa com a satisfação dos débitos derivados de provimento judicial em razão do nítido incremento da disponibilidade de receitas públicas para quitação de precatórios. Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava procedente o pedido de intervenção federal. Frisava inexistir na Constituição a necessidade de demonstração de dolo estatal em relação ao inadimplemento. Outros precedentes citados: IF 506 AgR/SP (DJU de ); IF 5050 AgR/SP (DJe de ). IF 5101/RS, rel. Min. Cezar Peluso, (IF-5101) Página - 33

34 GABARITO: LETRA E IF 5105/RS, rel. Min. Cezar Peluso, (IF-5105) IF 5106/RS, rel. Min. Cezar Peluso, (IF-5106) IF 5114/RS, rel. Min. Cezar Peluso, (IF-5114) 4. Aplicando a teoria do poderes implícitos e a jurisprudência sobre o tema, identifique o item INCORRETO: a) A utilização da reclamação não está condicionada ao esgotamento das medidas executórias da decisão. b) Está além dos poderes da polícia manter preso com algemas suspeito que não se encontre em estado de flagrante delito, mesmo que tenha representado pela sua prisão temporária. c) O Ministério Público detém poderes para, em nome próprio, requisitar as certidões de antecedentes do acusado, sem a necessidade de intervenção judicial, inclusive quanto a informações de ações extintas ou suspensas, ou ainda quando não instaurada a ação penal. d) A reclamação para preservar a competência do Supremo Tribunal Federal é originariamente fruto de criação jurisprudencial e da teoria dos poderes implícitos. e) A teoria dos poderes implícitos foi construída pela Suprema Corte norte-americana e incorporada ao nosso ordenamento jurídico. COMENTÁRIO A questão cobra o conhecimento da teoria dos poderes implícitos, que afirma que se a Constituição conferiu um poder expresso para certo fim, implicitamente também estabeleceu os meios para atingi-lo, mesmo que não o tenha feito expressamente. Na análise dos parágrafos seguintes lembre-se que a questão cobrou o item INCORRETO. A assertiva A está correta. A assertiva evidencia um poder implícito do órgão julgador ao analisar reclamação para preserva a sua competência, qual seja, conhecer da medida independente do esgotamento de medidas executórias. É o que destaca o seguinte precedente: RECLAMAÇÃO. ART. 105, I, F, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRELIMINARES REJEITADAS. DESOBEDIÊNCIA À AUTORIDADE DE DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL. INOCORRÊNCIA. FATO JURÍGENO SUPERVENIENTE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. 1. A teor do disposto no art. 105, I, f, da Constituição Federal, caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para preservar a competência do Superior Tribunal de Justiça, ou garantir a autoridade das suas decisões. 2. Condicionar, em princípio, a utilização do instrumento reclamatório ao esgotamento de medidas executórias da decisão que se diz Página - 34

35 descumprida, é o mesmo que negar, aos órgãos encarregados de conhecer dessa via excepcional, os meios de realização do desiderato constitucional de repelir, prontamente, a usurpação da competência das cortes maiores do país, e de garantir a obediência das decisões delas emanadas. Inteligência da teoria dos poderes implícitos. 3. Uma vez afastada a asserção de que a presente reclamação estaria desvirtuada, qual sucedâneo da execução, revela-se claramente a competência do STJ, haja vista ter partido deste a decisão cuja autoridade se via a garantir. 4. O posicionamento da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, no sentido de limitar o pagamento da gratificação de 50%, previsto na Lei Estadual nº 2.289/94, determinado no Recurso em Mandado de Segurança /AM, ao advento da Lei Estadual nº 3.226/08, que reestruturou as carreiras dos servidores e serventuários da Justiça, é fato jurígeno superveniente, estranho ao julgado, que não consubstancia desobediência à autoridade desta Corte Superior. 5. Compreendo que não cabe, no âmbito do art. 156, do RISTF, quando se cuida de garantir a autoridade das decisões do STF, perquirir em torno de questões novas, estranhas ao decisum da Corte. (...) (STF, Rcl 238-1/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, TRIBUNAL PLENO, DJ 16/2/1990). Em idêntico sentido: Rcl 1.215/ DF, de minha relatoria, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 9/12/2009, DJe 17/3/ Reclamação de que se conhece, para ser julgada improcedente. (STJ - RCL RECLAMAÇÃO 6834 Relator(a) OG FERNANDES Órgão julgador TERCEIRA SEÇÃO Fonte DJE DATA:04/09/2012). A assertiva B está incorreta. A questão requer atenção, a primeira parte está de fato correta, quando analisada de forma isolada. O simples fato de ser suspeito não autoriza a prisão e a utilização de algemas se não houve flagrante delito, contudo, observadas certas condições, deve se entender que é um dos poderes implícitos da polícia a utilização da referida medida, como evidencia, por exemplo, o seguinte precedente: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. CONDUÇÃO DE SUSPEITO À DELEGACIA MESMO NÃO ESTANDO EM FLAGRANTE DELITO. POSSIBILIDADE. 1. De acordo com os relatos e informações constantes dos autos, percebe-se claramente que não houve qualquer ilegalidade na condução do recorrente à delegacia de polícia para prestar esclarecimentos, ainda que não estivesse em flagrante delito e inexistisse mandado judicial. 2. Isso porque, como visto, o recorrente em momento algum foi detido ou preso, tendo sido apenas encaminhado ao distrito policial para que, tanto ele, quanto os demais presentes, pudessem depor e elucidar os fatos em apuração. 3. Consoante os artigos 144, 4º, da Constituição Federal, compete às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares, sendo que o artigo 6º do Código de Processo Penal estabelece as providências que devem Página - 35

36 ser tomadas pela autoridade policial quando tiver conhecimento da ocorrência de um delito. 4. A teoria dos poderes implícitos explica que a Constituição Federal, ao outorgar atribuições a determinado órgão, lhe confere, implicitamente, os poderes necessários para a sua execução. 5. Desse modo, não faria o menor sentido incumbir à polícia a apuração das infrações penais, e ao mesmo tempo vedar-lhe, por exemplo, a condução de suspeitos ou testemunhas à delegacia para esclarecimentos. UTILIZAÇÃO DE ALGEMAS DURANTE O INTERROGATÓRIO POLICIAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 11. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. O recorrente, após ter sido conduzido à delegacia, lá confessou informalmente a prática do delito em apuração, sendo que, diante de tal situação, a autoridade policial representou pela sua prisão temporária, tendo ele sido algemado até que houvesse alguma definição no tocante à sua segregação. 2. Desse modo, mostrou-se correta a atuação da polícia, até mesmo porque diante da presença da esposa da vítima e de outras testemunhas do crime no distrito policial, a manutenção do recorrente livre e sem algemas, mesmo depois de ter confessado a autoria do delito, poderia causar riscos à incolumidade física de todos aqueles que lá se encontravam. 3. Não incide à espécie o disposto na Súmula Vinculante 11, aprovada pela Suprema Corte na Sessão Plenária de , uma vez que os fatos se deram mais de um ano antes da edição do referido verbete sumular. 4. Ainda que a utilização de algemas repercuta diretamente na liberdade individual, tem-se que a matéria veiculada na Súmula Vinculante 11 é estritamente processual, pelo que somente seria aplicável às situações em curso após a sua edição, permanecendo válidos os atos realizados antes da sua vigência. (...) (STJ - RHC RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS Relator(a) JORGE MUSSI Órgão julgador QUINTA TURMA Fonte DJE DATA:16/11/2010). A assertiva C está correta. É o que decorre do seguinte precedente do TRF5: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA CRIMINAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. REQUISIÇÃO DE DILIGÊNCIAS POR OCASIÃO DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. INDEFERIMENTO PELO JUIZ. POSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DOS DADOS PELO PRÓPRIO PARQUET. MONOPÓLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL. TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS. SEGURANÇA DENEGADA. - O Ministério Público, respaldado no princípio acusatório consagrado na Constituição de 1988, bem como nos termos do artigo 129 do mesmo diploma, e, ainda, de acordo com a legislação infraconstitucional, detém poderes para, em nome próprio, requisitar as certidões de antecedentes do acusado, sem a necessidade de intervenção judicial. - O Supremo Tribunal Federal adotou o princípio dos poderes implícitos, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade Página - 36

37 fim - promoção da ação penal pública - foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que peças de informação embasem a denúncia. (HC 91661/PE, rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 03/04/2009). - O sigilo eventualmente conferido às anotações e registros de antecedentes, mormente quando extinta ou suspensa a pena, ou o processo penal, ou ainda quando não instaurada a ação penal, deve ser, por força legal, afastado quanto às requisições feitas pelos membros do Poder Judiciário ou pelos representantes do Ministério Público, devendo os encarregados pela expedição dos atestados de antecedentes, nestes casos, fazer inserir naqueles documentos todas as anotações registradas em seus bancos de dados. - Mandado de segurança indeferido. (TRF5 - MS Mandado de Segurança Relator Desembargador Federal Francisco Wildo Órgão julgador Segunda Turma Fonte DJE - Data::19/08/ Página::365). A assertiva D está correta. A reclamação para preservar a competência do Supremo Tribunal Federal ou garantir a autoridade de suas decisões é fruto de criação jurisprudencial, até passar a ter previsão expressa na constituição, ela decorreria da teoria dos implied powers, dos poderes implícitos deferidos ao Tribunal pela Constituição. O Supremo Tribunal Federal passou a adotar essa doutrina para a solução de problemas operacionais diversos. A assertiva E está correta. É citado o caso McCulloch v. Maryland da Suprema Corte dos EUA, que viabilizou a criação de um banco nacional pelo Congresso americano, mesmo não havendo expressa previsão para tanto na constituição. GABARITO: LETRA B 5. Quanto à teoria da transcendência dos motivos determinantes, marque a alternativa correta: a) Apesar de sua ampla aceitação na jurisprudência do STF, a teoria não tem sido aplicada diretamente pelos Tribunais Regionais Federais. b) Em decorrência da aplicação dessa teoria se assegura que o dispositivo de decisão de controle de constitucionalidade terá efeito que não se restringirá apenas as partes do processo. c) Por possuir natureza estritamente constitucional, o STJ tem entendimento de haver impedimento de sua aplicação na via do recurso especial. d) É cabível reclamação constitucional fundada na tese da transcendência dos motivos determinantes. e) Pela aplicação dessa teoria se assegura que o controle concentrado de constitucionalidade se aproxime do controle difuso, conferindo-lhe um maior grau de abstração, exigido pelo princípios da força normativa da Constituição. COMENTÁRIO Página - 37

38 A assertiva A está incorreta. A aceitação da teoria não tem sido ampla no âmbito do STF, como se verá na assertiva D, a corte constitucional tem afirmado reiteradamente a impossibilidade de aplicação da teoria como justificação para a impetração do instituto da reclamação. Além disso, como pode se observar nos precedentes que seguem, os Tribunais Regionais Federais vêm aplicando a teoria: AÇÃO RESCISÓRIA. FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL NÃO CONFIGURADA. NÃO INCIDÊNCIA DA SUMULA 343 DO STF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DO STF. - Descarta-se a alegada ocorrência de irregularidade na representação processual da Autora, pois o fato de não ter sido juntado aos autos o Decreto que nomeou o Presidente da Caixa Econômica Federal, Sr. Emílio Humberto Carazzai Sobrinho, não vicia a procuração, tampouco o substabelecimento juntados aos autos, na medida em que ambos foram lavrados por instrumento público, onde os dados declarados por tabelião são providos de fé pública e de presunção de veracidade. - Afasta-se a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, na medida em que, embora a Caixa Econômica Federal - CEF possa ter cometido alguma incorreção técnica na postulação, afigura-se precisamente delineada a pretensão de rescisão do v. acórdão prolatado nesta Corte, fundada em violação literal a disposição de lei, conforme previsão inserta no art. 485, inciso V, do CPC, circunstância que afasta a possibilidade de se declarar a pretendida carência de ação. - Considerando que, na forma do art. 495 do Digesto Processual Civil, o direito de propor a ação rescisória extingue-se em dois anos, contados do trânsito em julgado da última decisão proferida na causa, rejeitase a preliminar de decadência do direito de ação, pois, no caso, a decisão do último recurso interposto se deu em 13 de fevereiro de 2001 e o ajuizamento da presente demanda ocorreu em 03 de outubro de Em sede de ações rescisórias, como a presente, em que a interpretação controvertida diz respeito à matéria constitucional, deve ser afastada a incidência da Sumula 343/STF, em razão do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais. (cf. STF, AI nº , Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de ) - Em que pese a controvérsia inicial instaurada em torno da aplicação dos expurgos inflacionários aos saldos das contas vinculadas ao FGTS, a matéria restou definitivamente decidida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº /RS. - Não obstante tenha o Supremo Tribunal Federal tenha decidido a questão em sede de controle difuso da constitucionalidade, com efeito inter partes, é certo que à luz da moderna doutrina da transcendência dos motivos determinantes, arrimada nos princípios da força normativa e da supremacia da Constituição, o julgamento sobre questões constitucionais pela Suprema Corte, ainda que de forma prejudicial em controle difuso, deve ser seguida pelos demais tribunais. (cf. STF, AI nº , Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ Página - 38

39 de ) - Julgado procedente o pedido de rescisão ( juízo rescindente) formulado na presente demanda, para rescindir em parte o acórdão proferido nos autos da Apelação Cível nº (proc. n.º ), vez que caracterizada a afronta a literal disposição de lei, a que se refere o inciso V do art. 485 do CPC, decorrente do reconhecimento, pelo acórdão rescindendo, de direito adquirido à incidência do expurgo inflacionário referente ao Plano Bresser e Collor II, nos percentuais de 26,06% e 12%, sobre o saldo das contas vinculadas ao FGTS dos Réus. - Em novo julgamento ( juízo rescisório), restrito aos expurgos inflacionários referente ao Plano Bresser e Collor II, nos percentuais de 26,06% e 12%, objeto da presente ação rescisória, impõe-se acatar o entendimento pacificado pelo Pretório Excelso, para dar parcial provimento ao apelo da Caixa Econômica Federal - CEF na demanda originária, em relação ao pedido de exclusão dos referidos expurgos inflacionários, reformando-se, por conseguinte, a sentença. Inalterados os demais termos do acórdão rescindendo, que não foram objeto da presente ação rescisória. - Processo extinto, sem resolução de mérito, na forma do artigo 267, inciso VI, do CPC, em relação aos réus MARTA PORTUGAL SIQUEIRA, NANCY FROSSARD RASSELI, NILZA DE ALMEIDA RIBEIRO, ODILON DA SILVA MATTOS, REGINA LUCIA CAMPAGNARO DA SILVA e SEBASTIÃO EUGÊNIO DOS SANTOS, vez que configurada a falta de interesse de agir da parte autora, na medida em que todos celebraram acordo extrajudicial, nos moldes da Lei Complementar nº 110/ Considerando a inaplicabilidade da isenção prevista no art. 29-C da Lei n 8.036/90 (MP n /2001), vez que declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (ADI nº 2736), cabe, na ação rescisória, a condenação da parte Autora em honorários advocatícios de 5% do valor da causa, pro rata, em favor dos Réus excluídos do feito e a condenação dos Réus remanescentes em honorários advocatícios de 5% do valor da causa, pro rata, em favor da Autora. Sem condenação em custas, vez que não foram adiantadas pela Autora (arts. 24-A da Lei n 9.028/95 - MP n /2001). (TRF2 - AR AR - AÇÃO RESCISORIA 1796 Relator(a) Desembargador Federal FERNANDO MARQUES Órgão julgador TERCEIRA SEÇÃO ESPECIALIZADA Fonte E-DJF2R - Data::24/02/ Página::64). CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO TEMPORÁRIO. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA COM A UNIÃO. DECISÃO PROFERIDA NA ADIN Nº 3.395/DF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM FEDERAL. PRECEDENTES STF E STJ. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União, em face da decisão que declarou a incompetência absoluta da Justiça Federal e determinou a remessa dos autos para processo e julgamento pela justiça comum estadual (Comarca de Goiana/PE). 2. O STF, na ADI de nº , deferiu liminar para excluir outra interpretação que não Página - 39

40 seja a de que o disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária. 3. A despeito de a decisão do STF dizer respeito especificamente ao vínculo jurídico-estatutário, em obediência ao efeito vinculante das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, levando em conta a aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes, essencial para a preservação da correta interpretação da Constituição, o art. 114, I, da Constituição Federal deve ser interpretado no sentido de abranger as relações jurídicas de caráter jurídico-administrativo, como ocorre com o servidor contratado pela Administração sob o regime de contratação temporária. 4. Conclui-se, da decisão proferida pelo STF, na nº , que tanto no vínculo estatutário, quanto no jurídico-administrativo, a competência para o julgamento das ações ajuizadas não será da Justiça do Trabalho, mas sim da Justiça Comum Estadual ou Federal, a depender da esfera administrativa em que se efetivou o vínculo jurídico. 5. O fato de a ação objetivar indenização por dano moral em nada altera o entendimento acima esposado. E ainda, que por não se tratar de ação acidentária, com pedido de natureza previdenciária, a ensejar a concessão de auxílio-acidente, a hipótese não se insere na exceção prevista no art. 109, I, da CF/ No caso concreto, o vínculo jurídico-administrativo se deu contra a União, vez que o agravado foi contratado pelo 3º Batalhão de Engenharia e Construção do Exército - 3º BEC, para trabalho a ser realizado nas obras de duplicação da BR Considerando o vínculo existente, a competência para o julgamento da ação objeto deste agravo é da Justiça Comum Federal e, não Estadual, como restou decidido na decisão agravada. 8. Agravo provido para cassar a decisão recorrida em todos os seus termos. (TRF5 - AG AG - Agravo de Instrumento Relator Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira Órgão julgador Quarta Turma Fonte DJE - Data::06/06/ Página::295). A assertiva B está incorreta. Os motivos determinantes a que a teoria faz referência são aqueles argumentos constantes da fundamentação da decisão que apresentam a tese jurídica a ser aplicada ao caso, isto é, tudo aquilo que serve de base para o dispositivo. Então, o que transcende são os motivos determinantes, os fundamentos, a tese jurídica estabelecida, a ratio decidendi, que orientou a elaboração do dispositivo. A assertiva C está correta. É o que estabelece de forma auto-explicativa o seguinte precedente: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REAJUSTE DECORRENTE DA CONVERSÃO DA MOEDA EM URV. LEI N.º 8.880/94. COMPENSAÇÃO COM REAJUSTES POSTERIORES. DESCABIMENTO. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA DESTA CORTE. SÚMULA N.º 168 DESTA CORTE. TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. MATÉRIA DE Página - 40

41 ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. EXAME NA VIA DO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça se consolidou no sentido de que é descabida a compensação de eventual concessão de reajuste por legislação superveniente com índice decorrente da conversão dos vencimentos em URV, nos termos da Lei n.º 8.880/94, na medida em que se referem a parcelas de naturezas jurídicas distintas. Incidência da Súmula n.º 168/STJ. 2. O próprio Supremo Tribunal Federal no julgamento da Rcl 2916/RN, expressamente consignou que na hipótese do reajuste dos vencimentos em URV, em decorrência da Lei n.º 8.880/94, de servidores estaduais do Rio Grande do Norte, não se pode invocar, no presente caso, afronta à decisão proferida pelo STF na ADI no PE. 3. A aplicabilidade da denominada Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes das decisões proferidas em sede de controle de concentrado de constitucionalidade possui natureza estritamente constitucional, o que impede seu exame por esta Corte, na via do recurso especial, destinada à uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AERESP RECURSO ESPECIAL Relator(a) LAURITA VAZ Órgão julgador TERCEIRA SEÇÃO Fonte DJ DATA:06/08/2007). A assertiva D está incorreta. O STF tem afirmado reiteradamente a impossibilidade de aplicação da teoria como justificação para a impetração do instituto da reclamação, se opondo ao afirmado por alguns doutrinadores. Contudo, apesar desses precedentes, não se pode, ainda, entender que a corte constitucional rechaçou por completo a aplicação da teoria, o que houve, com certeza, foi o estabelecimento de um limite, que limitando a utilização da reclamação para afrontas diretas às decisões do STF, evitando-se que a teoria implique em uma indevida ampliação da aplicação do instituto, é o que fica claro no seguinte precedente: EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ALEGADA AFRONTA À AUTORIDADE DO DECIDIDO N A ADI Nº PE. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE O ATO RECLAMADO E O PARADIGMA INVOCADO. TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. INAPLICABILIDADE. À míngua de identidade de objeto entre o paradigma invocado e a decisão reclamada, não há como divisar a alegada afronta à autoridade de decisão desta Excelsa Corte, mormente porque a exegese jurisprudencial conferida ao art. 102, I, l, da Magna Carta rechaça o cabimento de reclamação constitucional fundada na tese da transcendência dos motivos determinantes. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - Rcl-AgR 5284 Relatora: ROSA WEBER Primeira Turma, ). A assertiva E está incorreta. Há uma inversão de controle concentrado e difuso, conceitos que não podem ser confundidos. Página - 41

42 GABARITO: LETRA C MEDIADOR: EMMANUEL MASCENA DE MEDEIROS DIREITO ADMINISTRATIVO 6. Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta. I - A jurisprudência do STF e do STJ concordam que, ainda que se trate de conduta omissiva, o suicídio de preso sob custódia do Estado é fato que atrai a responsabilidade objetiva da Administração Pública. II - Em caso de dano causado pelo Estado ao particular, entendem o STJ e o STF que pode o lesado ajuizar a ação de reparação diretamente contra o agente público. III - Se submetidas a regime de direito privado e exploradoras de atividade econômica, as entidades da administração indireta não se sujeitam ao mesmo regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado. a) Está correta apenas a assertiva III. b) Estão corretas apenas as assertivas I e III. c) Estão corretas apenas as assertivas II e III. d) Estão corretas todas as assertivas. e) Nenhuma assertiva está correta. COMENTÁRIO O item I está correto. O STF reafirmou seu entendimento nessa matéria no julgamento do ARE , em 28/08/2012. No seu voto, acompanhado por todos os demais ministros, o Min. Gilmar Mendes asseverou: o Estado tem o dever objetivo de zelar pela integridade física e moral do preso sob sua custódia, atraindo, então, a responsabilidade civil objetiva, em razão de sua conduta omissiva, motivo pelo qual é devida a indenização decorrente da morte do detento, ainda que em caso de suicídio. Mais recentemente, assim decidiu o STJ: a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e a do Superior Tribunal de Justiça são no sentido de que não é necessário perquirir eventual culpa/omissão da Administração Pública em situações como a dos autos, já que a responsabilidade civil estatal pela integridade dos presidiários é objetiva em face dos riscos inerentes ao meio em que eles estão inseridos por uma conduta do próprio Estado (AgRg no REsp , Segunda Turma, julgado em 02/04/2013). O item II está errado. O STJ já decidiu dessa forma, mais especificamente no julgamento do REsp , em 05/09/2013. Entretanto, a posição do STF é diversa. A Suprema Corte entende que a vítima somente poderá ajuizar a ação contra o Estado, a quem competirá, se condenado, ingressar com ação regressiva contra o agente causador do dano. Desde 2006 o STF passou a decidir que o 6º do art. 37 da CF representa uma dupla garantia: uma, Página - 42

43 em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular (RE , Primeira Turma, julgamento em 15/08/2006). O item III está correto. As empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) compõem a administração indireta. Elas podem ser criadas para prestar serviços públicos ou para explorar determinada atividade econômica. Nos termo do disposto no 6º do art. 37 da Constituição Federal, elas estarão sujeitas às regras da responsabilização objetiva extracontratual do Estado, com base na teoria do risco administrativo, se forem prestadoras de serviço público. Por outro lado, caso sua finalidade seja explorar uma determinada atividade econômica, elas se submetem às mesmas regras impostas às empresas com as quais competem no setor privado. GABARITO: LETRA B 7. Assinale a alternativa correta: a) Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. A contratação de concessão patrocinada depende de autorização legislativa específica. b) Entre os limites para contratação de parcerias público-privadas, em qualquer de suas modalidades, temos que o contrato não pode ser inferior a vinte milhões de reais; a prestação do serviço não pode durar menos de cinco anos; e o contrato não pode visar unicamente fornecimento de mão-de-obra, fornecimento e instalação de equipamentos ou execução de obra pública. c) O contrato de uma parceria público privada poderá ter prazo máximo de trinta anos e deverá prever repartição de riscos entre as partes, critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado e compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados. d) O instrumento convocatório da licitação de uma parceria público-privada poderá prever a arbitragem como forma de se dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato. Essa arbitragem poderá ocorrer fora do Brasil, mas obrigatoriamente será realiza em língua portuguesa. e) Antes da celebração do contrato de parceria público-privada deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. Essa sociedade assumirá a forma de companhia aberta e a Administração Pública será titular da maioria do capital votante. COMENTÁRIO Página - 43

44 A assertiva a está incorreta. Nos termos do 3º do art. 10 da Lei /04 (norma que estabelece às regras gerais para a contratação de PPPs), somente as concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica. A assertiva b está correta. São as 3 vedações dispostas no 4º do art. 2º da Lei /04. A assertiva c está incorreta. Toda a alternativa está de acordo com o art. 5º da Lei /04, exceto pelo fato de que o contrato de uma PPP pode ter prazo máximo de 35 (trinta e cinco) anos. A assertiva d está incorreta. Há, de fato, a previsão legal de que os contratos de parceria público-privada poderão ter seus conflitos dirimidos por arbitragem. Entretanto, nesses casos a arbitragem deverá se dar no Brasil e em língua portuguesa. Deverá tal arbitragem, ainda, obedecer os termos da Lei n /96 (Lei de Arbitragem). A assertiva e está incorreta. Existe a obrigatoriedade de ser constituída uma sociedade de propósito específico para implantar e gerir o objeto da parceria. Todavia, há apenas a possibilidade de ela assumir a forma de uma companhia aberta ( 2º do art. 9º da Lei n /04) e é vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante ( 4º do art. 9º da Lei n /04). GABARITO: LETRA B 8. Acerca do processo administrativo disciplinar (PAD), assinale a alternativa correta: a) Segundo súmula do STF, é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. b) A Lei n /90 dispõe que as denúncias sobre irregularidades serão objeto de apuração, desde que contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade. Mesmo assim, não há que se falar em nulidade se o processo administrativo disciplinar é instaurado somente após a realização de investigação preliminar para averiguar o conteúdo de denúncia anônima. c) A instauração de sindicância meramente investigatória ou preparatória de um processo administrativo disciplinar interrompe a prescrição para aplicação de uma penalidade ao servidor. d) Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 90 (noventa) dias, sem prejuízo da remuneração. Esse prazo poderá ser prorrogado uma única vez, pelo mesmo período. e) A instauração do processo disciplinar interrompe a contagem da prescrição de penalidade a ser imposta ao servidor público. A prescrição volta a correr por inteiro se após decorridos 180 (cento e oitenta dias) de sua instauração o processo disciplinar não for concluído. COMENTÁRIO Página - 44

45 A assertiva a está incorreta. O STJ possui súmula, a de nº 343, que diz ser obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. O STF, por outro lado, editou súmula vinculante de conteúdo oposto. Trata-se da súmula vinculante nº 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. A assertiva b está correta. O início do enunciado traz a redação do art. 144 da Lei nº 8.112/90. A segunda parte apresenta a jurisprudência do STJ e do STF sobre o tema. Nesse sentido: STJ MS DF, 1ª Seção, Min. Mauro Campbell Marques, DJe 30/04/2014; STJ - MS /DF, 3ª Seção, Min. Paulo Gallotti, DJe 05/09/2008; MS /DF, 3ª Seção, Min. Laurita Vaz, DJe 16/09/2009; MS /DF, 1ª Seção, Min. Benedito Gonçalves, DJe 18/02/2011; STF RMS /DF, 2ª T., Min. Cármen Lúcia, DJe 28/11/2012. A assertiva c está incorreta. Segundo o STJ, somente a sindicância que tiver caráter punitivo interromperá o prazo prescricional. Vejamos: A sindicância referida nos autos teve caráter meramente investigativo e preparatório de processo administrativo disciplinar, sendo descabida, portanto, a interrupção do prazo prescricional, conforme a jurisprudência pacífica desta Corte Superior (MS 13064, Terceira Seção, julgado em 28/08/2013). O STJ, no caso dessas sindicâncias meramente preparatórias, julga inclusive desnecessária a garantia do contraditório e da ampla defesa. Recente julgado apresentando essa conclusão: Incabível o writ na parte em que impugna a sindicância realizada no âmbito da ECT, que não contou com a participação ou a ingerência da autoridade impetrada. Ademais, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a sindicância instaurada com caráter meramente investigatório ou preparatório de um processo administrativo disciplinar prescinde da observância das garantias do contraditório e da ampla defesa (MS 13699, Primeira Seção, julgado em 12/03/2014). A assertiva d está incorreta. Simples letra da lei. O prazo é de até 60 dias, não 90, conforme o art. 147 da Lei nº 8.112/90. A prorrogação por mais 60 dias é possível, na forma do parágrafo único do artigo citado. A assertiva e está incorreta. A jurisprudência do STF e do STJ é pacífica ao afirmar que o prazo pelo qual a prescrição não será contada é de 140 dias. Chegaram a esse número após somar os prazos para a conclusão do processo disciplinar que estão contidos na Lei nº 8.112/90: Art O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem. Art No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão. Por fim, importante destacar que esses prazos de conclusão do processo disciplinar são impróprios, não havendo nulidade no PAD por excesso de prazo. GABARITO: LETRA B Página - 45

46 9. Acerca da organização da Administração Pública, assinale a alternativa correta: a) Por serem as sociedades de economia mista entidades de direito privado, não é cabível mandado de segurança contra ato de seus dirigentes, ainda que se queira discutir seleção de pessoal ou licitação. b) Os Serviços Sociais Autônomos, também conhecidos como Sistema S, são entidades paraestatais com natureza jurídica de direito privado. Não integram a Administração Pública direta nem a indireta. Por essas razões, os atos praticados pelos Serviços Sociais Autônomos não poder ser discutidos por meio de ação popular. c) As empresas estatais federais submetem-se aos limites globais e às condições para as operações de crédito externo e interno fixadas pelo Senado Federal. d) Nas empresas públicas o capital é integralmente público, formado somente por pessoas jurídicas de direito público, não existindo a possibilidade de recursos de particulares formarem o capital social delas. e) O regime de precatórios não se aplica às empresas públicas, sendo seus bens penhoráveis. Assim, caso a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (Correios) seja condenada em demanda judicial, seus bens poderão ser penhorados em caso de não pagamento do título judicial no prazo determinado pelo Juízo. COMENTÁRIO A alternativa a está incorreta. A jurisprudência dos tribunais superiores aceita já há muito a impetração de mandado de segurança contra atos de dirigentes de sociedades de economia mista. Vejamos o seguinte julgado do STJ: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE IMPETRADA. PETROBRÁS. PROCESSO SELETIVO. CONVOCAÇÃO DO CANDIDATO. TELEGRAMA. FALTA DE PREVISÃO NO EDITAL. REVISÃO DE FATOS. SÚMULA 7/STJ. 1. Os atos praticados por dirigentes e representantes de sociedade de economias mista, relacionados com seleção de pessoal - concurso público ou contratação - não são considerados de mera gestão, sendo impugnável através de ação mandamental. Precedentes. 2. É vedado revolver as razões de índole fático-probatória, adotadas pelo Tribunal de origem, para denegar o pleito do recorrente. Inteligência da Súmula 7/STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp /RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 12/09/2013). Página - 46

47 Mais recentemente, o STF também admitiu a possibilidade de se impetrar mandado de segurança contra ato praticado em seleção da Petrobrás, reafirmando, no caso, a competência da Justiça Federal para o julgamento da questão. Trata-se do RE , julgado em 24/04/2014, que, em seu acórdão, consignou: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. AUTORIDADE FEDERAL. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMADA A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE SOBRE A MATÉRIA. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. No mérito, por maioria, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencido o Ministro Marco Aurélio. Não se manifestou a Ministra Cármen Lúcia. Quanto às licitações, a questão é ainda mais tranquila. A Primeira Seção do STJ chegou até mesmo a cristalizar seu entendimento através da súmula 333: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública. A alternativa b está incorreta. A Lei n /65, Lei da Ação Popular, é clara, em seu art. 1º, em incluir também os Serviços Sociais Autônomos no seu âmbito de aplicação: Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos. Importante tratar ainda da competência para o julgamento dessas ações populares. Muito embora a Lei da Ação Popular, em seu art. 20, equipare os Serviços Sociais autônomos às autarquias, a competência será da Justiça Comum Estadual. Nesse sentido, vejamos as seguintes decisões dos tribunais superiores: Competência: Justiça comum: ação popular contra o SEBRAE: L. 4717/65 (LAP), art. 20, f; CF, art. 109, IV; Súmula O SEBRAE não corresponde à noção constitucional de autarquia, que, para começar, há de ser criada por lei específica (CF, art. 37, XIX) e não na forma de sociedade civil, com personalidade de direito privado, como é o caso do recorrido. Por isso, o disposto no art. 20, -f-, da L. Página - 47

48 4717/65 (LAP), para não se chocar com a Constituição, há de ter o seu alcance reduzido: não transforma em autarquia as entidades de direito privado que recebam e apliquem contribuições parafiscais, mas, simplesmente, as inclui no rol daquelas - como todas as enumeradas no art. 1º da LAP - à proteção de cujo patrimônio se predispõe a ação popular. 2. Dada a patente similitude da natureza jurídica do SESI e congêneres à do SEBRAE, seja no tocante à arrecadação e aplicação de contribuições parafiscais, seja, em consequência, quanto à sujeição à fiscalização do Tribunal de Contas, aplica-se ao caso a fundamentação subjacente à Súmula 516/STF: O Serviço Social da Indústria - SESI - está sujeito à jurisdição da Justiça estadual. (RE , Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 03/02/2004, DJ PP EMENTA VOL PP-00293). CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO POPULAR. SERVIÇO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE. 1. Discute-se, na hipótese, a competência para o processamento de ação popular proposta em desfavor do Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE, objetivando a anulação de contrato supostamente lesivo aos interesses públicos. 2. Os serviços sociais autônomos, embora compreendidos na expressão entidade paraestatal, são pessoas jurídicas de direito privado, categorizadas como entes de colaboração que não integram a Administração Pública, mesmo empregando recursos públicos provenientes de contribuições parafiscais. 3. Embora a Lei da Ação Popular (Lei n.º 4.717/65) equipare o SEBRAE às entidades autárquicas, é certo que tal equiparação não se aplica às questões que envolvam competência jurisdicional, restringindo-se, por óbvio, aos limites e objetivos próprios da Lei. Não pode uma equiparação legal subverter a regra constitucional de competência prevista no art. 109 da Constituição da República, que estabelece, taxativamente, as atribuições da Justiça Federal. 4. Aplicação, por analogia, da Súmula n.º 516/STF, segundo a qual o Serviço Social da Indústria - SESI - está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual. 5. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 6. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Estadual suscitante. (CC /SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2004, DJ 27/09/2004, p. 180). A alternativa c está correta. É exatamente essa a lição que se extrai da parte final do inc. VII do art. 52 Página - 48

49 da Constituição Federal: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal. A alternativa d está incorreta. O capital das empresas públicas é integralizado somente com participações da Administração Pública, mas não apenas por capital das pessoas jurídicas de direito público. Entidades da Administração Pública indireta, ainda que possuam personalidade de direito privado, também podem fazer parte do capital de uma empresa pública. Assim, uma outra empresa pública ou uma sociedade de economia mista podem também fazer parte da sociedade que compõe uma empresa pública. A alternativa e está incorreta. A regra é que os bens das empresas estatais não são públicos. Caso se trate de empresa estatal prestadora de serviços públicos, os bens relacionados à prestação do serviço público, e somente eles, serão imprescritíveis e impenhoráveis. No caso de empresa estatal exploradora de atividades econômicas, todos os seus bens serão privados, podendo perfeitamente ser penhorados para dar cumprimento à decisão judicial. A ECT, entretanto, possui legislação própria, julgada como recepcionada pelo ordenamento constitucional inaugurado em 88, que assegura que seus bens têm regime de bens públicos e, por isso, são impenhoráveis. O Decreto-Lei n. 509/69, art. 12, dispõe: A ECT gozará de isenção de direitos de importação de materiais e equipamentos destinados aos seus serviços, dos privilégios concedidos à Fazenda Pública, quer em relação a imunidade tributária, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais. O STF, tratando da recepção dessa norma pelo novo ordenamento jurídico constitucional inaugurado pela Constituição Federal de 1988, decidiu nos seguintes termos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. IMPENHORABILIDADE DE SEUS BENS, RENDAS E SERVIÇOS. RECEPÇÃO DO ARTIGO 12 DO DECRETO-LEI Nº 509/69. EXECUÇÃO. OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. À empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do artigo 12 do Decreto-lei nº 509/69 e não-incidência da restrição contida no artigo 173, 1º, da Constituição Federal, que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. 2. Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido. Execução. Observância ao regime de precatório, sob Página - 49

50 pena de vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE , Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 16/11/2000, DJ PP EMENT VOL PP-00430). Assim, a execução contra a ECT deve ser feita pelo sistema de precatório. GABARITO: LETRA C 10. Acerca de temas que envolvem o estudo das licitações e dos contratos públicos, assinale a alternativa correta: a) É nulo o processo licitatório quando autoridade incompetente julga recurso administrativo regularmente apresentado por um dos licitantes. A nulidade persiste ainda que a autoridade com competência promova, posteriormente, a homologação de todo o certame. b) Os órgãos e entidades públicas podem aderir às atas de registro de preço formalizadas por outros órgãos e entidades públicas. Essa adesão, por alguns chamada de carona, importa em uma séria de vantagens para a Administração, estando de acordo com os princípios da eficiência e da economicidade. Assim, um órgão público federal poderá adquirir bens aderindo a uma ata de registro de preços oriunda de uma licitação organizada por um dos Estados da federação. c) As microempresas e as empresas de pequeno porte têm tratamento diferenciado nas licitações públicas. É permitido a elas participar de licitações e assinar contratos com a Administração Pública ainda que não atendam a todos os requisitos de regularidade fiscal. d) O crime do art. 89 da 8.666/93, que pune com detenção quem dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, exige dolo específico para sua configuração. e) Os tipos de licitação são: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão. Há, ainda, a consulta, que somente pode ser realizada pelas agências reguladoras. COMENTÁRIO A assertiva a está incorreta. A Lei n /99 (Lei do Processo Administrativo) estabelece que os processos administrativos devem ser guiados pelo princípio do formalismo necessário (ou do informalismo, como preferem alguns autores). Os procedimentos licitatórios, no entanto, são caracterizados por um formalismo superior ao dos demais processos administrativos, haja vista a grande quantidade de obrigações que a Lei n /93 estabelece visando evitar fraudes e garantir os fins inseridos no art. 3º da referida lei: a busca da melhor proposta para a Administração, a garantia da isonomia entre os licitantes e a promoção do desenvolvimento nacional. Pode-se mesmo afirmar que a Lei n /93 desconfia do administrador público e, por isso, o formalismo acaba por imperar em muitas de suas disposições. Página - 50

51 No entanto, mesmo se reconhecendo o grande formalismo dos procedimentos licitatórios, a jurisprudência busca ser razoável na análise que faz das nulidades encontradas no decorrer de licitações. Impera, neste campo, a máxima de que não há nulidade sem prejuízo aos interessados (pas de nullité san grief). No caso narrado na assertiva a, não se vislumbra prejuízo à Administração Pública nem aos licitantes, mesmo por que a homologação pressupõe que a autoridade competente verificou a regularidade do procedimento e encampou a decisão da autoridade competente. Debruçando-se sobre um caso como o narrado no item a, assim se manifestou o STJ: Não deve ser reconhecida a nulidade em processo licitatório na hipótese em que, a despeito de recurso administrativo ter sido julgado por autoridade incompetente, tenha havido a posterior homologação de todo o certame pela autoridade competente. Isso porque o julgamento de recurso por autoridade incompetente não é, por si só, bastante para acarretar a nulidade do ato e dos demais subsequentes, tendo em vista o saneamento da irregularidade por meio da homologação do procedimento licitatório pela autoridade competente. Com efeito, o ato de homologação supõe prévia e detalhada análise de todo o procedimento, atestando a legalidade dos atos praticados, bem como a conveniência de ser mantida a licitação. Ademais, o vício relativo ao sujeito; competência; pode ser convalidado pela autoridade superior quando não se tratar de competência exclusiva. REsp RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 21/5/2013. A assertiva b está incorreta. O erro encontra-se na parte final da assertiva. De fato, a Lei n /93 admite a possibilidade de se realizar licitação apenas para registro de preços, sendo, ao final, elaborada uma ata de registro de preços que terá validade não superior a um ano. Nesse período a Administração poderá adquirir fracionadamente os bens registrados, garantindo redução de estoques e rapidez de contratação. Admite-se, ainda, que um órgão ou entidade da Administração Pública faça uma adesão ao registro de preços de outro órgão ou entidade. Isso permite que um Ministério possa comprar, com agilidade e sem violar as normas do sistema que rege as licitações, vários computadores sem ter que realizar um demorado procedimento licitatório. Mas existem regras que devem ser observadas para isso, como a necessidade do órgão ou entidade licitante concordar com a adesão. No âmbito federal, as disposições acerca das limitações às adesões, ou caronas, cabe ao Decreto n /13. Nele está disposto que órgãos e entidades da Administração Pública Federal não podem aderir a atas de registro de preços gerenciadas por órgão ou entidade de Município, de Estado ou do Distrito Federal. Não há limitação, por outro lado, para que órgãos e entidades municipais, estaduais ou distritais tenham sua adesão deferida a atas de órgãos ou entidades federais. A título de informação, desde 2009 já existe Orientação Normativa da AGU dispondo sobre a mesma vedação que encontramos no Decreto acima citado: Página - 51

52 É vedada aos órgãos públicos federais a adesão à ata de registro de preços, quando a licitação tiver sido realizada pela administração pública estadual, municipal ou do Distrito Federal. A assertiva c está incorreta. A Microempresas (ME) e as Empresas de Pequeno Porte (EPP) podem participar de licitações públicas mesmo que não possuam a comprovação da regularidade fiscal. Entretanto, para a assinatura do instrumento de contrato se exigirá que a ME ou EPP já atendam a todas as exigência de regularidade fiscal do edital de licitação. Assim dispõe a Lei Complementar n. 123/06: Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. É preciso ter especial atenção com o prazo disposto no 1º do art. 43 da Lei Complementar n. 123/06 (5 dias). É que esse prazo foi alterado esse ano pela Lei Complementar n. 147/14, publicada em agosto desse ano. E foi correta a alteração, já que o prazo anterior, de 2 dias, era muito curto para que as MEs e EPPs providenciassem o que ainda lhes faltava na documentação da regularidade fiscal. A alternativa d está correta. A posição do STF e do STJ é de que o crime do art. 89 da Lei n /93 exige dolo específico para sua configuração. Vejamos recente julgado (agosto/2014) do STF que abordou a questão: Ação Penal. Ex-prefeito municipal. Atual deputado federal. Dispensa irregular de licitação (art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93). Dolo. Ausência. Atipicidade. Ação penal improcedente. 1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra os denunciados, levando-se em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. 2. As imputações feitas na denúncia aos ora denunciados foram de, na condição de prefeito municipal e de Página - 52

53 secretária de economia e finanças do município, haverem acolhido indevidamente a inexigibilidade de procedimento licitatório para a contratação de serviços em favor da Prefeitura Municipal de Santos/SP. 3. Não se verifica a existência de indícios de vontade livre e conscientemente dirigida por parte dos denunciados de superarem a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 4. A incidência da norma que se extrai do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. A ausência de indícios da presença do dolo específico do delito, com o reconhecimento de atipicidade da conduta dos agentes denunciados, já foi reconhecida pela Suprema Corte (Inq. n.º 2.646/RN, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 7/5/10). 5. Denúncia rejeitada. Ação penal julgada improcedente. (Inq 2616, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-167 DIVULG PUBLIC ). É importante salientar que o STJ somente passou a acompanhar o STF nesta matéria há cerca de dois anos e meio, tendo sido fundamental para isso o julgamento da APn 480-MG, que foi noticiado no informativo 494 do STJ nos seguintes termos: DISPENSA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DANO AO ERÁRIO. A Corte Especial, por maioria, entendeu que o crime previsto no art. 89 da Lei n /1993 exige dolo específico e efetivo dano ao erário. No caso concreto a prefeitura fracionou a contratação de serviços referentes à festa de carnaval na cidade, de forma que em cada um dos contratos realizados fosse dispensável a licitação. O Ministério Público não demonstrou a intenção da prefeita de violar as regras de licitação, tampouco foi constatado prejuízo à Fazenda Pública, motivos pelos quais a denúncia foi julgada improcedente. APn 480-MG, Rel. originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 29/3/2012. A alternativa e está incorreta. Faz-se a confusão, neste item, dos conceitos de tipos e modalidades de licitação. A classificação de licitações por tipo está ligada aos critérios de julgamento que podem ser adotados na licitação. Assim, os tipos de licitação são: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance. A classificação por modalidade, por outro lado, tem a ver com a estrutura procedimental que o processo licitatório deve obedecer. As modalidade de licitação estão corretamente indicadas no Página - 53

54 enunciado do item, inclusive quanto à observação de que a consulta é modalidade exclusiva das agências reguladoras. Esse item mostra a importância da leitura atenta das questões, já que muitas vezes, como no caso, o erro encontrava-se bem em seu início. Sempre há o risco de o candidato se envolver com outros detalhes do texto e deixa escapar o erro. GABARITO: LETRA D MEDIADOR: RAFAEL LEITE PAULO DIREITO TRIBUTÁRIO 11. Quanto à constituição do crédito tributário análise os seguintes itens: I - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário. II - O lançamento é o procedimento pelo qual se dá a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, pelo qual se calcula o montante do tributo devido, no qual se identifica o sujeito passivo e no qual é proposta a aplicação da penalidade cabível. III - O lançamento é a única forma de constituição do crédito tributário; e IV - É possível a constituição de crédito tributário com base em documento de confissão de dívida tributária apresentado após o prazo decadencial. Estão corretos os itens: a) II e III. b) II e IV. c) I e III. d) III e IV. e) I e II. COMENTÁRIO Apesar do disposto pelo art. 142 do CTN a apuração da maioria dos tributos hoje está totalmente sob responsabilidade do contribuinte, que fica encarregado de verificar a ocorrência do fato gerador, apurar, recolher informar e declarar, competindo à autoridade administrativa apenas realizar a homologação, no que é chamado de lançamento por homologação. O lançamento por homologação pode se dar tanto por um ato formal quanto pela simples ausência desse ato por um prazo fixado. Portanto, em boa parte dos casos não haverá um ato formal de lançamento, é o que a experiência prática permite perceber, e pode induzir a erro na avaliação das assertivas que compõem a questão. Página - 54

55 Reforce-se que o lançamento é ato privativo da autoridade administrativa, por expressa previsão legal, mas o procedimento administrativo de lançamento não é imprescindível para a constituição do crédito tributário. O item I da questão está CORRETO. A sua redação observa o disposto pelo art. 142 do CTN: Art Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. O item II da questão está CORRETO. Este item também observa a redação do art. 12 do CTN. O item III está ERRADO. Como destacado o lançamento não é a única forma de constituição do crédito tributário, em boa parte dos tributos há um procedimento referido pela doutrina usualmente como autolançamento em que o próprio contribuinte adota as medidas necessárias para a constituição do crédito, ficando a cargo do fisco apenas a eventual homologação. O item IV está ERRADO. A decadência é hipótese de extinção do crédito tributário, uma vez verificada não pode o crédito ser reavivado, não pode ele ser constituído, é o que evidencia o seguinte precedente: DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM BASE EM CONFISSÃO DE DÍVIDA REALIZADA APÓS A EXTINÇÃO DO CRÉDITO PELA DECADÊNCIA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). Não é possível a constituição de crédito tributário com base em documento de confissão de dívida tributária apresentado, para fins de parcelamento, após o prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. A decadência, consoante disposto no art. 156, V, do referido diploma legal, é forma de extinção do crédito tributário. Sendo assim, uma vez extinto o direito, não pode ser reavivado por qualquer sistemática de lançamento ou autolançamento, seja ela via documento de confissão de dívida, declaração de débitos, parcelamento seja de outra espécie qualquer (DCTF, GIA, DCOMP, GFIP etc.). Isso porque, além de não haver mais o que ser confessado sob o ponto de vista jurídico (os fatos podem ser sempre confessados), não se pode dar à confissão de débitos eficácia superior àquela própria do lançamento de ofício (arts. 145 e 149), forma clássica de constituição do crédito tributário da qual evoluíram todas as outras formas; lançamento por declaração (art. 147), lançamento por arbitramento (art. 148) e lançamento por homologação (art. 150). Se a administração tributária, de conhecimento dos Página - 55

56 GABARITO: LETRA E mesmos fatos confessados, não pode mais lançar de ofício o tributo, por certo que este não pode ser constituído via autolançamento ou confissão de dívida existente dentro da sistemática do lançamento por homologação. Dessa forma, a confissão de dívida para fins de parcelamento não tem efeitos absolutos, não podendo reavivar crédito tributário já extinto. REsp SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12/6/ Quanto à imunidade tributária, e aplicando a jurisprudência do STJ sobre o tema, indique o item correto: a) A imunidade tributária de Estados estrangeiros não abrange as taxas decorrentes da prestação de serviços individualizados e específicos que lhes sejam prestados. b) Não é possível, com base em prova pericial, a concessão de imunidade tributária prevista para as instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos sem certificado de entidade de assistência social. c) O ônus de provar que o imóvel sob sua posse está afetado a destinação compatível com os objetivos e finalidades institucionais é da entidade autárquica, como requisito para o gozo da imunidade tributária. d) A imunidade da Fazenda Pública abrange o pagamento de emolumentos cartorários, na qualidade de espécie do gênero tributo. e) A imunidade sobre as receitas decorrentes de exportação prevista na constituição afasta a cobrança de CSLL. COMENTÁRIO A assertiva A está correta. A imunidade tributária e de jurisdição dos Estados estrangeiros efetivamente não abrange as taxas decorrentes da prestação de serviços individualizados e específicos, é o que afirma o seguinte precedente do STJ: DIREITO TRIBUTÁRIO E INTERNACIONAL PÚBLICO. COBRANÇA DE TRIBUTO DE ESTADO ESTRANGEIRO. O Município não pode cobrar IPTU de Estado estrangeiro, embora possa cobrar taxa de coleta domiciliar de lixo. Encontra-se pacificado na jurisprudência do STJ o entendimento de que os Estados estrangeiros possuem imunidade tributária e de jurisdição, segundo os preceitos das Convenções de Viena de 1961 (art. 23) e de 1963 (art. 32), que concedem isenção sobre impostos e taxas, ressalvadas aquelas decorrentes da prestação de serviços individualizados e específicos que lhes sejam prestados. Assim, em tese, a Taxa de Coleta Domiciliar de Lixo que decorra da prestação de serviço específico pode ser cobrada do Estado estrangeiro. Ademais, a Súmula Vinculante 19 do STF preconiza que a taxa cobrada Página - 56

57 exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal. (STJ - Segunda Turma - RO 138-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 25/2/2014 (Informativo nº 0538). A assertiva B está incorreta. Há precedente admitindo a prova pericial para fins de reconhecimento da imunidade tributária, como se lê abaixo: DIREITO TRIBUTÁRIO. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA A INSTITUIÇÃO DE ENSINO SEM FINS LUCRATIVOS. Não é possível condicionar a concessão de imunidade tributária prevista para as instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos à apresentação de certificado de entidade de assistência social na hipótese em que prova pericial tenha demonstrado o preenchimento dos requisitos para a incidência da norma imunizante. De fato, o art. 150, VI, c, da CF/1988 prevê a concessão de imunidade tributária às instituições de educação sem fins lucrativos, delegando à lei infraconstitucional os requisitos para a incidência da norma imunizante. Nesse contexto, o art. 14 do CTN elencou os pressupostos para qualificar uma instituição de ensino como entidade desprovida de finalidade lucrativa, dispondo que essas entidades não podem distribuir qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas a qualquer título, devem aplicar integralmente no país os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais e devem manter escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. Assim, condicionar a concessão de imunidade tributária à apresentação do certificado de entidade de assistência social, na hipótese em que perícia técnica tenha demonstrado o preenchimento dos requisitos legais, implica acréscimo desarrazoado e ilegal de pressupostos não previstos em lei para tanto, ainda mais quando o próprio texto constitucional prevê como condicionante para a concessão do referido benefício apenas a inexistência de finalidade lucrativa por parte da instituição. (STJ - Primeira Turma - AgRg no AREsp DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 18/2/2014) (Informativo nº 0535). A assertiva C está incorreta. O ônus da prova cabe à Fazenda Pública, uma vez que deseja demonstrar haver peculiaridades no caso que justificam o afastamento da regra de imunidade. A presunção opera em favor de quem goza da imunidade, cabe ao fisco descaracterizar a incidência, é o que afirmam os seguintes precedentes: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA REFERENTE À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE ENTIDADE DE RELIGIOSA. Para fins de cobrança de ITBI, é do município o ônus da prova de que imóvel pertencente a entidade religiosa está desvinculado de sua destinação Página - 57

58 institucional. De fato, em se tratando de entidade religiosa, há presunção relativa de que o imóvel da entidade está vinculado às suas finalidades essenciais, o que impede a cobrança de impostos sobre aquele imóvel de acordo com o art. 150, VI, c, da CF. Nesse contexto, a descaracterização dessa presunção para que incida ITBI sobre imóvel de entidade religiosa é ônus da Fazenda Pública municipal, nos termos do art. 333, II, do CPC. Precedentes citados: AgRg no AREsp MG, Segunda Turma, DJe e AgRg no AG MG, Primeira Turma, DJ (STJ - Segunda Turma AgRg no AREsp RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 4/2/2014) (Informativo nº 0534). DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ÔNUS DA PROVA RELACIONADO AO AFASTAMENTO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO 2º DO ART. 150 DA CF. O ônus de provar que o imóvel não está afetado a destinação compatível com os objetivos e finalidades institucionais de entidade autárquica recai sobre o ente tributante que pretenda, mediante afastamento da imunidade tributária prevista no 2º do art. 150 da CF, cobrar IPTU sobre o referido imóvel. Isso porque, conforme orientação jurisprudencial predominante no STJ, presume-se que o imóvel de entidade autárquica está afetado a destinação compatível com seus objetivos e finalidades institucionais. Precedentes citados: AgRg no REsp RJ, Primeira Turma, DJe 26/9/2012; e AgRg no AREsp MG, Segunda Turma, DJe 26/11/2012. (STJ - Primeira Turma AgRg no AREsp RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 13/8/2013) (Informativo nº 0527). A assertiva D está incorreta. Não há que se falar em imunidade ou isenção da Fazenda Pública quanto aos emolumentos cartorários, como evidencia o seguinte precedente, há apenas diferimento do seu pagamento: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE ISENÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA QUANTO AO PAGAMENTO DOS EMOLUMENTOS CARTORÁRIOS. A Fazenda Pública não é isenta do pagamento de emolumentos cartorários, havendo, apenas, o diferimento deste para o final do processo, quando deverá ser suportado pelo vencido. Precedentes citados: REsp SP, Segunda Turma, DJe 7/4/2008; AgRg no REsp SP, Segunda Turma, DJe 4/6/2009, e RMS RS, Primeira Turma, DJ 2/4/2001. (STJ - Primeira Turma - AgRg no REsp RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 5/2/2013) (Informativo nº 0516). A assertiva E está incorreta. Apesar do princípio de não exportar tributos há entendimento do STF no sentido de que é devida o CSLL sobre as receitas decorrentes de exportação. É o que evidencia o seguinte precedente: Página - 58

59 GABARITO: LETRA A Base de Cálculo da CSLL e da CPMF: Receitas Oriundas das Operações de Exportação A Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL e a Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira - CPMF não são alcançadas pela imunidade sobre as receitas decorrentes de exportação prevista no inciso I do 2º do art. 149 da CF, incluído pela EC 33/2001 ( Art º. As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo... I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; ). Com base nessa orientação, o Tribunal, por maioria, desproveu o RE /SC, em que se alegava que a referida imunidade abarcaria a CSLL v. Informativos 531 e 594. No ponto, prevaleceu o voto do Min. Marco Aurélio, relator. Ele asseverou que, se ficasse entendido que o vocábulo receita, tal com previsto no inciso I do 2º do art. 149 da CF, englobaria o lucro, acabar-se-ia aditando norma a encerrar benefício para o contribuinte considerada certa etapa, além de deixar capenga o sistema constitucional, no que passaria a albergar a distinção entre receita e lucro, em face da incidência da contribuição social para as pessoas jurídicas em geral (CF, art. 195) e, de forma incongruente, a alusão explícita à receita a ponto de alcançar, também, o lucro quanto a certo segmento de contribuintes os exportadores. Ressaltou que a EC 33/2001 fora editada à luz do texto primitivo da Carta Federal, não se podendo, em interpretação ampliativa, a ela conferir alcance que com este se mostrasse em conflito. Afirmou que o princípio do terceiro excluído, bem como o sistema constitucional até aqui proclamado pelo Tribunal afastariam a visão de se assentar que, estando o principal a receita imune à incidência da contribuição, também o estaria o acessório o lucro. Concluiu que o legislador poderia ter estendido ainda mais a imunidade, mas, mediante opção político-legislativa constitucional, não o fez, não cabendo ao Judiciário esta tarefa. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Eros Grau, Celso de Mello e Cezar Peluso (Presidente), que proviam o recurso. RE /SC, rel. Min. Gilmar Mendes, (RE ) RE /SC, rel. Min. Marco Aurélio, (RE ) 13. Em relação à execução fiscal, assinale a alternativa correta: a) A verificação da decretação de falência da pessoa jurídica executada antes do ajuizamento da execução fiscal implica na extinção do processo sem resolução do mérito. b) A garantia do juízo no âmbito da execução fiscal deve abranger honorários advocatícios arbitrados, mesmo que não constem da Certidão de Dívida Ativa (CDA). Página - 59

60 c) Estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças que extinguem a execução fiscal em razão do acolhimento de exceção de pré-executividade que alega o cancelamento da CDA. d) Não pode o contribuinte, antes da execução fiscal, garantir o juízo de forma antecipada mediante o oferecimento de fiança bancária, com o fim apenas de obter certidão positiva com efeitos de negativa. e) O seguro garantia judicial pode ser utilizado como caução em execução fiscal. COMENTÁRIO A assertiva A está incorreta. A principal peculiaridade na interação entre a execução fiscal e as regras da falência é a sua não submissão à regra do juízo universal, a assertiva aborda mais outra peculiaridade, qual seja, a de que a simples decretação da falência não implica na extinção da personalidade jurídica, implicando a indicação da massa falida simples retificação da denominação do executado, o que não implica na extinção do feito, é o que destaca o seguinte precedente: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA CONTRA PESSOA JURÍDICA FALIDA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). A constatação posterior ao ajuizamento da execução fiscal de que a pessoa jurídica executada tivera sua falência decretada antes da propositura da ação executiva não implica a extinção do processo sem resolução de mérito. Por um lado, a sentença que decreta a falência apenas estabelece o início da fase do juízo concursal, ao fim do qual, então, ocorrerá a extinção da personalidade jurídica. Não há, portanto, dois ou mais entes com personalidade jurídica a concorrerem à legitimidade passiva da execução, mas uma pessoa jurídica em estado falimentar. A massa falida, como se sabe, não detém personalidade jurídica, mas apenas personalidade judiciária, isto é, atributo que permite a participação nos processos instaurados pela pessoa jurídica ou contra ela no Poder Judiciário. Tratase de universalidade que sucede, em todos os direitos e obrigações, a pessoa jurídica. Assim, deve-se dar oportunidade de retificação da denominação do executado o que não implica alteração do sujeito passivo da relação processual, sendo plenamente aplicável a regra do art. 284 do CPC: Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias. Esse entendimento também se extrai do disposto no art. 51 do CC: nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua. Por outro lado, à luz do disposto no art. 2º, 8º, da Lei 6.830/1980 ( Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado Página - 60

61 a devolução do prazo para embargos ), além da correção da petição inicial, é igualmente necessária a retificação da CDA. Outrossim, a extinção do processo sem resolução de mérito violaria os princípios da celeridade e da economia processual. Por fim, trata-se de correção de erro material ou formal, e não de modificação do sujeito passivo da execução, não se caracterizando afronta à Súmula 392 do STJ: A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução. Precedentes citados: REsp RJ, Segunda Turma, DJe 4/2/2011; REsp SE, Segunda Turma, DJe 28/6/2013; e EDcl no REsp SE, Segunda Turma, DJe 7/5/2013. (STJ - Primeira Seção - REsp SE, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Og Fernandes, julgado em 11/12/2013) (Informativo nº 0538). A assertiva B está correta. Conforme evidencia o seguinte precedente em que se destaca a peculiaridade das Certidões de Dívida Ativa, que podem tanto já incluir expressamente os honorários advocatícios, como deixar que esses sejam arbitrados judicialmente, situações que de igual formar exigem que a garantia do juízo as abranjam: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. GARANTIA DO JUÍZO NO ÂMBITO DE EXECUÇÃO FISCAL. A garantia do juízo no âmbito da execução fiscal (arts. 8º e 9º da Lei 6.830/1980) deve abranger honorários advocatícios que, embora não constem da Certidão de Dívida Ativa (CDA), venham a ser arbitrados judicialmente. Em relação aos honorários advocatícios, é preciso distinguir duas situações: há hipóteses em que a verba é expressamente incluída entre os encargos a serem lançados na CDA (por exemplo, Decreto-Lei 1.025/1969, que se refere à dívida ativa da União); e há situação em que os honorários advocatícios são arbitrados judicialmente (seja a título provisório, por ocasião do recebimento da petição inicial, seja com o trânsito em julgado da sentença proferida nos embargos do devedor). Na primeira hipótese, em que os honorários advocatícios estão abrangidos entre os encargos da CDA, não há dúvida de que a garantia judicial deve abrangê-los, pois, conforme já decidido pelo STJ (REsp RJ, Primeira Turma, DJ 5/9/2005), a segurança do juízo está vinculada aos valores descritos na CDA, a saber: principal, juros e multa de mora e demais encargos constantes da CDA. Na segunda hipótese, em que os honorários são arbitrados judicialmente, deve-se atentar que a legislação processual é aplicável subsidiariamente à execução fiscal, conforme art. 1º da Lei 6.830/1980. Posto isso, o art. 659 do CPC, seja em sua redação original, de 1973, seja com a alteração promovida pela Lei /2006, sempre determinou que a penhora de bens seja feita de modo a incluir o principal, os juros, as custas e os honorários Página - 61

62 advocatícios. Assim, por força da aplicação subsidiária do CPC e por exigência da interpretação sistemática e histórica das leis, tendo sempre em mente que a Lei 6.830/1980 foi editada com o propósito de tornar o processo judicial de recuperação dos créditos públicos mais célere e eficiente que a execução comum do CPC, tudo aponta para a razoabilidade da exigência de que a garantia inclua os honorários advocatícios, estejam eles lançados ou não na CDA. (STJ - Segunda Turma - Min. Herman Benjamin, julgado em 11/2/2014) (Informativo nº 0539). A assertiva C está incorreta. No caso, já que há reconhecimento de cancelamento de CDA, não há propriamente condenação da Fazenda Pública que justifique a incidência da regra do art. 475 do CPC, como destaca o seguinte precedente: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. HIPÓTESE DE NÃO SUJEIÇÃO DE SENTENÇA A REEXAME NECESSÁRIO. Não se sujeita ao reexame necessário, ainda que a Fazenda Pública tenha sido condenada a pagar honorários advocatícios, a sentença que extinguiu execução fiscal em razão do acolhimento de exceção de pré-executividade pela qual se demonstrara o cancelamento, pelo Fisco, da inscrição em dívida ativa que lastreava a execução. Em relação à dívida ativa da Fazenda Pública, a lei somente prevê a remessa oficial em caso de sentença de procedência nos respectivos embargos do devedor (art. 475, II, do CPC). O CPC nada dispôs sobre o instituto do reexame necessário na hipótese do decisum que acolhe exceção de pré-executividade, tendo em vista tratar-se esse meio impugnativo de criação jurisprudencial. Se a matéria suscitada em exceção de pré-executividade fosse ventilada em embargos do devedor, o acolhimento do pedido, contra a argumentação fazendária, acarretaria a incidência do art. 475 do CPC. Por coerência, se a extinção da execução fiscal decorrer de acolhimento de exceção de pré-executividade, o reexame necessário somente deverá ser afastado na hipótese em que a Fazenda Pública, intimada para se manifestar sobre a referida objeção processual, a ela expressamente anuiu. Já a condenação ao pagamento dos encargos de sucumbência, por si só, não enseja a aplicação do art. 475 do CPC. A imposição do dever de pagamento dos honorários advocatícios possui natureza condenatória, mas reflete mera decorrência da derrota da parte, de modo que, se se entender que representa, por si, hipótese sujeita ao disposto no art. 475 do CPC, o procedimento da submissão ao duplo grau de jurisdição constituirá regra aplicável em qualquer hipótese, isto é, nos casos de julgamento com ou sem resolução do mérito, conclusão inadmissível. Dessa forma, somente a condenação ao pagamento dos honorários que tenha por fonte causadora a derrota da Fazenda Pública em relação ao conteúdo da exceção de pré-executividade é que estará sujeita Página - 62

63 ao reexame necessário (aplicação, por analogia, da Súmula 325 do STJ). Caso a execução fiscal seja encerrada por força do cancelamento da CDA (art. 26 da Lei 6.830/1980), seja este motivado por reconhecimento expresso da Fazenda Pública quanto à procedência das alegações lançadas na objeção pré-executiva, seja por iniciativa de ofício do Fisco, o cabimento em si da condenação ao pagamento de verba honorária, ou a discussão quanto ao seu montante, somente poderá ser debatido por meio de recurso voluntário, não incidindo o art. 475, I, do CPC. REsp CE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22/5/2014. A assertiva D está incorreta. A caução para expedição de certidão positiva com efeitos de negativa é interesse legítimo que pode sim ser instrumentalizado por ação antes da execução fiscal, como destaca o seguinte precedente: DIREITO TRIBUTÁRIO. CAUÇÃO PARA EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. O contribuinte pode, após o vencimento de sua obrigação e antes da execução fiscal, garantir o juízo de forma antecipada mediante o oferecimento de fiança bancária, a fim de obter certidão positiva com efeitos de negativa. De fato, a prestação de caução mediante o oferecimento de fiança bancária, ainda que no montante integral do valor devido, não se encontra encartada nas hipóteses elencadas no art. 151 do CTN, não suspendendo a exigibilidade do crédito tributário. Entretanto, tem o efeito de garantir o débito exequendo em equiparação ou antecipação à penhora, permitindo-se, neste caso, a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa. AgRg no Ag DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 14/10/2013. A assertiva E está incorreta. O seguro garantia judicial é previso no art. 656 do CPC, e constituí uma hipótese de substituição da penhora, apesar da previsão legal, o entendimento do STJ foi firmado no sentido de sua não aplicação à execução fiscal, por não estar prevista na Lei de Execução Fiscal, é o que se lê no seguinte precedente: DIREITO TRIBUTÁRIO. CAUÇÃO EM EXECUÇÃO FISCAL. O seguro garantia judicial não pode ser utilizado como caução em execução fiscal. Isso porque não há norma legal disciplinadora do seguro garantia judicial, não estando essa modalidade de caução entre as previstas no art. 9º da Lei 6.830/1980. Precedentes citados: AgRg no AREsp PA, Segunda Turma, DJe 18/3/2013; e AgRg no REsp RJ, Primeira Turma, DJe 9/8/2011. AgRg no REsp SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 17/10/2013. GABARITO: LETRA B Página - 63

64 MEDIADOR: RAFAEL LEITE PAULO DIREITO FINANCEIRO 14. Assinale a alternativa correta: a) Considere que a União exigiu caução de licitante em uma determinada concorrência. Neste caso, os valores arrecadados por essa exigência classificam-se como receita derivada. b) Operação de crédito por antecipação de receita orçamentária (ARO) destina-se a atender insuficiência de caixa durante o exercício financeiro. Enquanto receita pública, deverá ser classificada como receita de capital. c) Os impostos arrecadados pela administração tributária são classificados como receita originária do Estado. d) São receitas correntes as provenientes da realização de recursos financeiros oriundos de constituição de dívidas, da conversão, em espécie, de bens e direitos, os recursos recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, destinados a atender despesas classificáveis em despesas de capital e, ainda, o superávit do orçamento corrente. e) Os royalties do petróleo que os Estados recebem da União têm, para os Estados, natureza jurídica de receita originária. COMENTÁRIO A assertiva a está incorreta. Receita pública é somente a entrada de somas nos cofres públicos de forma definitiva. Valores que são arrecadados para depois serem compensados são considerados como ingressos e não estão incluídos no que se considera receita orçamentária. Assim dispõe a Lei n /64: Art. 3º A Lei de Orçamentos compreenderá todas as receitas, inclusive as de operações de crédito autorizadas em lei. Parágrafo único. Não se consideram para os fins deste artigo as operações de credito por antecipação da receita, as emissões de papel-moeda e outras entradas compensatórias, no ativo e passivo financeiros. Art. 57. Ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 3º desta lei serão classificadas como receita orçamentária, sob as rubricas próprias, todas as receitas arrecadadas, inclusive as provenientes de operações de crédito, ainda que não previstas no Orçamento. Como é da natureza da caução ser devolvida, ela não pode ser considerada receita pública, seja derivada ou originária. Duas observações finais sobre esse item: 1 - é possível que ingresso seja convertido em receita pública, como, por exemplo, se o licitante perder a caução; 2 - alguns autores chamam os ingressos de receita extraorçamentária ou movimentos de caixa, mas não são essas as nomenclaturas que o CESPE costuma Página - 64

65 adotar quando trata deste tema. A assertiva b está incorreta. Conforme já se viu no parágrafo único do art. 3º da Lei n /64, acima citado, as operações de crédito por antecipação de receita estão fora do conceito de receita pública, sendo consideradas ingressos (ou receita extraorçamentária). É importante saber que a ARO é considerada dívida pública flutuante e deve ser paga no mesmo exercício financeiro em que ocorreu o empréstimo, já que tem por finalidade suprir eventual e momentânea insuficiência de caixa. A Lei de Responsabilidade Fiscal trata mais detalhadamente das AROs e é muito importante conhecer essas regras: Art. 38. A operação de crédito por antecipação de receita destina-se a atender insuficiência de caixa durante o exercício financeiro e cumprirá as exigências mencionadas no art. 32 e mais as seguintes: I - realizar-se-á somente a partir do décimo dia do início do exercício. II - deverá ser liquidada, com juros e outros encargos incidentes, até o dia dez de dezembro de cada ano. III - não será autorizada se forem cobrados outros encargos que não a taxa de juros da operação, obrigatoriamente prefixada ou indexada à taxa básica financeira, ou à que vier a esta substituir. IV - estará proibida: a) enquanto existir operação anterior da mesma natureza não integralmente resgatada. b) no último ano de mandato do Presidente, Governador ou Prefeito Municipal. 1º As operações de que trata este artigo não serão computadas para efeito do que dispõe o inciso III do art. 167 da Constituição, desde que liquidadas no prazo definido no inciso II do caput. 2º As operações de crédito por antecipação de receita realizadas por Estados ou Municípios serão efetuadas mediante abertura de crédito junto à instituição financeira vencedora em processo competitivo eletrônico promovido pelo Banco Central do Brasil. 3º O Banco Central do Brasil manterá sistema de acompanhamento e controle do saldo do crédito aberto e, no caso de inobservância dos limites, aplicará as sanções cabíveis à instituição credora. A assertiva c está incorreta. Quanto à origem, a receita pública pode ser classificada em originária, Página - 65

66 derivada ou transferida. Receita originária é aquela que o Estado obtém através da exploração de seus bens, no âmbito do direito privado. Notabiliza-se por ser uma relação horizontal que se dá entre os particulares e o Estado. A receita derivada, por seu turno, é a que decorre da imposição do Estado em face dos particulares. Tratase de uma relação vertical. É aqui que são classificadas as receitas tributárias. Inclusive assim dispõe o art. 9º da Lei n /64: Art. 9º Tributo é a receita derivada instituída pelas entidades de direito público, compreendendo os impostos, as taxas e contribuições nos termos da constituição e das leis vigentes em matéria financeira, destinado-se o seu produto ao custeio de atividades gerais ou especificas exercidas por essas entidades. Por fim, receitas transferidas são aquelas que resultam da transferência de recursos orçamentários entre os entes da federação. Essas transferências podem ser obrigatórias, como as decorrentes da repartição constitucional de receitas tributárias, ou voluntárias, dispostas no art. 25 da Lei de Responsabilidade Fiscal: Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde. A assertiva d está incorreta. As receitas públicas classificam-se, quanto às categorias econômicas, em receitas correntes e receitas de capital. A própria Lei n /64 define esses institutos: Art A receita classificar-se-á nas seguintes categorias econômicas: Receitas Correntes e Receitas de Capital. 1º - São Receitas Correntes as receitas tributária, de contribuições, patrimonial, agropecuária, industrial, de serviços e outras e, ainda, as provenientes de recursos financeiros recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, quando destinadas a atender despesas classificáveis em Despesas Correntes. 2º - São Receitas de Capital as provenientes da realização de recursos financeiros oriundos de constituição de dívidas; da conversão, em espécie, de bens e direitos; os recursos recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, destinados a atender despesas classificáveis em Despesas de Capital e, ainda, o superávit do Orçamento Corrente. O item está errado por que inverte os conceitos. A simplicidade do enunciado, aqui, é proposital. Quando se cobra a classificação da receita em corrente e de capital costuma bastar o bom conhecimento do art. 11 da Lei n /64 para se ter sucesso na resposta. Assim, apesar de parecer demasiado técnicofinanceiro, é muito importante guardar bem na memória esse artigo. Página - 66

67 A assertiva e está correta. Embora o patrimônio seja da União e o caso pareça ser de receita transferida, a posição amplamente dominante é de que os royalties têm natureza jurídica de receita originária para os Estados que o recebem. GABARITO: LETRA E 15. Sobre as diversas possibilidades de atuação do Estado no domínio econômico, escolha a alternativa correta: a) A União Federal, enquanto pessoa política, jamais pode intervir sobre o domínio econômico, somente sendo autorizada tal intervenção mediante pessoa jurídica de direito privado especialmente criada para tal desiderato. b) No atual panorama jurídico brasileiro, é admitido o desempenho de atividade econômica em regime de monopólio ou privilégio, desde que a atividade seja desempenhada por pessoa política. c) A atuação das agências reguladoras não pode ser considerada uma modalidade de intervenção sobre o domínio econômico. d) A atuação dos bancos estatais Banco do Brasil e Caixa Econômica constitui forma de intervenção no domínio econômico sob a modalidade participação. e) As execuções judiciais de créditos contra as empresas públicas devem observar o rito do art.730 do CPC, apenas se prestarem serviços públicos em forma de monopólio. COMENTÁRIO A Constituição da República de 1988, ao consagrar a livre iniciativa como valor fundante republicano, bem como a propriedade privada como direito fundamental e princípio da ordem econômica, aderiu ao modo de produção de capitalista, no qual ao indivíduo é assegurado o protagonismo da atividade econômica, produzindo e distribuindo bens e serviços. Ao Estado fica reservada uma participação subsidiária e complementar, mediante a verificação de certos pressupostos constitucionais. A tipologia mais consagrada em doutrina divide em duas categorias as possibilidades de o Estado agir no âmbito econômico: I) intervenção no domínio econômico; e II) intervenção sobre o domínio econômico (importante atentar para as preposições utilizadas). A intervenção no domínio econômico refere-se a atuação do Estado diretamente na produção e distribuição de bens em serviços, esfera precipuamente de titularidade dos atores privados. Esta atuação ocorre de forma subsidiária, somente se motivos de segurança nacional e relevante interesse coletivo (CR/88, art.173, caput) tornarem necessário tal agir. Esta intervenção pode ocorrer na modalidade de absorção, em que o Estado absorve (com o perdão do pleonasmo) para si toda possibilidade de atuação em determinado setor da economia, excluindo a possibilidade de participação do agente privado e exercendo a atividade em regime de monopólio, sendo exemplo desta intervenção a prestação do serviço postal mediante a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Há também a intervenção por participação, em que o Estado atua em regime de concorrência com os agentes privados, sendo exemplo claro a ação de bancos estatais Página - 67

68 (Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil,etc.). Já a segunda categoria compreende a atuação estatal com o escopo de regular as condutas dos agentes econômicos, prescrevendo, estimulando ou inibindo determinados comportamentos. Pode ser uma intervenção por direção, através da qual estabelece normas cogentes para os agentes econômicos, sendo exemplo desta modalidade a atuação das agências reguladoras. Há também a intervenção por indução, onde, através de instrumentos de política econômica, o Estado fornece incentivo e estímulo para determinado comportamentos, bem como procura inibir determinadas condutas. Leitura importante sobre o tema é a obra do professor Eros Roberto Grau (A Ordem Econômica na Constituição de Ed. Malheiros) onde o tema é esmiuçado, ainda que adotando uma terminologia diferente da exposta. A assertiva a está incorreta. Conforme abordado acima, a regulação de condutas dos agentes econômicos, seja por instrumentos de estímulo ou edição de normas cogentes, é considerada intervenção sobre o domínio econômico. Assim sendo, a União Federal pode legislar sobre matéria referente a atividade empresarial (art.22, I, CR/88) ou mesmo instituir contribuição interventiva (art.177, 4º, CR/88), atuando, em tais hipóteses, enquanto ente político. A alternativa, portanto, está incorreta. A assertiva b está incorreta. Muito embora o desempenho de atividade econômica em regime de monopólio ou privilégio seja hipótese excepcional em nosso ordenamento, o exercício é plenamente atribuível a pessoas jurídicas de direito público ou privado, destituídas de envergadura política. Citamos o desempenho de serviço postal pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - EBCT e o serviço de aferição de bombas de combustíveis, disponibilizado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO. Neste sentido, vejamos os seguintes julgados: ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO SERVIÇO DE CERTIFICAÇÃO PRESTADO POR AUTARQUIA FEDERAL REMUNERAÇÃO QUE SE DÁ POR PREÇO PÚBLICO, E NÃO POR TAXA. 1. O serviço de aferição de bombas de combustíveis em postos distribuidores, prestado por autarquia federal, tem natureza de preço público, e não de taxa, seja porque assim dispõe o art. 7º, b, da Lei 5.96/73, seja porque, embora atualmente avocado pelo Estado como monopólio, o serviço de certificação não é ontologicamente insuscetível de prestação pela inciativa privada em regime concorrencial. 2. Recurso especial provido. STJ REsp /MG, T2 Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJe ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AFERIÇÃO DE BOMBAS DE COMBUSTÍVEL. INMETRO. PREÇO PÚBLICO. 1. A aferição pelo Inmetro de bombas de combustíveis em postos distribuidores não Página - 68

69 é atividade prestada sob forma de serviço público posto à disposição do usuário. O preço cobrado pelo Inmetro por essa aferição independe de lei e não se sujeita ao princípio da anterioridade, tratando-se, por conseguinte, de preço público. 2. Recurso especial não-provido. STJ. REsp /ES. T2 Segunda Turma, Rel. Min. Fernando Noronha. DJ ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ATUAÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. MONOPÓLIO POSTAL. ADPF 46-7/DF JULGADA IMPROCEDENTE PELO STF. ART. 9º DA LEI 6.538/78. BOLETOS DE COBRANÇA DE MENSALIDADE. INCLUSÃO NO CONCEITO DE CARTA. RECURSO PROVIDO. 1. O STF, finalizando o julgamento da ADPF 46-7/DF, assim se manifestou, verbis: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIAS. SERVIÇO POSTAL. CONTROVÉRSIA REFERENTE À LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL. PREVISÃO DE SANÇÕES NAS HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 5º, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO, E 173 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N , QUE ESTABELECE SANÇÃO, SE CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL DA UNIÃO. APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9º, DA LEI.1. O serviço postal --- conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado --- não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público.2. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. 3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X].4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, empresa pública, Página - 69

70 entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. 7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo. (Rel. p/ acórdão Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJe 25/2/10). 2. Este Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação de que os documentos bancários e os títulos de crédito incluem-se no conceito de carta, estando a sua distribuição, portanto, inserida no monopólio postal da União. Precedentes. 3. Entende-se que, na mesma situação, estão os boletos de cobrança de mensalidade expedidos por associação aos seus associados, pois o transporte da correspondência, no caso, não ocorre entre dependências da mesma pessoa jurídica, em negócios de sua economia, por meios próprios, sem intermediação comercial, tampouco são executados eventualmente e sem fins lucrativos, na forma definida em regulamento, conforme exige o 2º do art. 9º da Lei 6.538/ Recurso especial provido. (STJ. REsp /PR. T1 Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. DJe ). A assertiva c está incorreta. Conforme já exposto, a atuação das agências reguladores constitui intervenção sobre o domínio econômico, na modalidade intervenção por direção. A assertiva d está correta. A atuação apontada constitui intervenção no domínio econômico, através da modalidade participação, onde citados bancos atuam em regime concorrencial com instituições financeiras privadas. A assertiva e está incorreta. A sutileza reside na circunstância de ser admitida a execução de dívidas contra empresas públicas, mediante o rito do art.730 do CPC e o regime de precatórios, nos casos em que a empresa pública preste serviço público que o Estado deva obrigatoriamente fornecer. A prerrogativa, portanto, não está circunscrita às hipóteses de desempenho de atividade mediante o regime de monopólio. Neste sentido, conferir o seguinte julgado, que invoca precedente editado sob a disciplina do art. 543-C do CPC: Página - 70

71 PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458, II E 535 DO CPC. OMISSÃO INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO. TRIBUTÁRIO. EMPRESA DE OBRAS PÚBLICAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - EMOP. EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇOS PÚBLICO DE PRESTAÇÃO OBRIGATÓRIA PELO ESTADO. EQUIPARAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA. EXECUÇÃO POR PRECATÓRIO. PRECEDENTES STF E STJ. 1. Não houve violação aos artigos 165, 458, II e 535 do CPC, pois o tribunal de origem não é obrigado a se manifestar sobre todos os pontos suscitados pelo recorrente, quando já encontrou fundamento suficiente para decidir a controvérsia. 2. A EMOP é uma empresa pública, criada pelo Poder Público, vinculada à Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Regional (Decreto Estadual /1990), que presta, exclusivamente, serviços públicos para o Estado do Rio de Janeiro e, diga-se de passagem, serviços de interesse público primário. Assim, cabe, de fato, equipará-la à Fazenda Pública, possibilitando a execução por meio de precatório, pois tal empresa distingue-se das demais empresas públicas que, em geral, exercem atividades econômicas. 3. As empresas públicas, quando prestadoras de serviços públicos de prestação obrigatória pelo Estado, devem ser processadas pelo rito do art. 730 do CPC, inclusive com a expedição de precatório. Precedentes da Suprema Corte. (Resp /SE, Relatoria do Exmo. Sr. Ministro Castro Meira, DJe 04/05/2009). 4. Recurso especial provido. STJ. REsp /RJ. T2 Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques. DJe GABARITO: LETRA D MEDIADOR: EMMANUEL MASCENA DE MEDEIROS DIREITO AMBIENTAL 16. Em relação aos danos ambientais, julgue os itens abaixo e escolha a alternativa correta. I - A responsabilidade pelo dano ambiental, conforme a jurisprudência dominante, é objetiva e tem por base a teoria do risco criado. Conforme essa teoria, são excludentes da obrigação de indenizar o caso fortuito, a força maior e a conduta de terceiro. II - Considerando que a omissão do Estado no seu dever de fiscalizar seja determinante para a concretização ou o agravamento de um dano ambiental causado diretamente pelo poluidor, é majoritária na jurisprudência a tese de que essa omissão resultará na responsabilidade subjetiva e subsidiária do Estado. Página - 71

72 III - Em caso de acidente nuclear, é devida a indenização pelo operador ainda que o dano decorra exclusivamente de culpa da vítima. a) Está correta apenas a assertiva I. b) Está correta apenas a assertiva II. c) Está correta apenas a assertiva III. d) Estão corretas apenas as assertivas I e II. e) Nenhuma assertiva está correta. COMENTÁRIO O item I está incorreto. Quando se trata do estudo do dano ambiental, a teoria amplamente dominante na doutrina e na jurisprudência é a do risco integral. A responsabilização objetiva por conta do dano ambiental tem amparo na Constituição Federal e na Lei n /81. O art. 225, 3º, da Constituição Federal dispõe: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. O 1º do art. 14 da Lei n /81, por sua vez, determina: 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. Não havendo dúvidas de que a responsabilidade é objetiva, resta a questão de serem ou não aceitas as excludentes de responsabilidade do dano ambiental. Temos, então, duas teoria: a do risco integral, que não admite excludentes da responsabilidade, e a do risco criado, que exclui a obrigação de indenizar quando se verificar caso fortuito, força maior ou conduta de terceiro. Conforme já explanado no início da questão, é a teoria do risco integral a amplamente aceita pela doutrina e jurisprudência quando se trata de dano ambiental. Vejamos a seguinte decisão, muito recente, do STJ: RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DANOS DECORRENTES DO ROMPIMENTO DE BARRAGEM. ACIDENTE AMBIENTAL OCORRIDO, EM JANEIRO DE 2007, NOS MUNICÍPIOS DE MIRAÍ E MURIAÉ, ESTADO DE MINAS GERAIS. TEORIA DO RISCO INTEGRAL. NEXO DE CAUSALIDADE. Página - 72

73 1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: a) a responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar sua obrigação de indenizar; b) em decorrência do acidente, a empresa deve recompor os danos materiais e morais causados e c) na fixação da indenização por danos morais, recomendável que o arbitramento seja feito caso a caso e com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico do autor, e, ainda, ao porte da empresa, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de modo que, de um lado, não haja enriquecimento sem causa de quem recebe a indenização e, de outro, haja efetiva compensação pelos danos morais experimentados por aquele que fora lesado. 2. No caso concreto, recurso especial a que se nega provimento. (REsp /MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/08/2014, DJe 05/09/2014). O item II está correto. Os tribunais admitem a responsabilização ambiental do Estado por falha na fiscalização. Entretanto, não se pode transformar o Estado em garantidor universal, sendo necessário que se observe culpa grave do Estado. Por fim, é importante prestar atenção que a Administração Pública será subsidiariamente, e não solidariamente, responsável. Vejamos as decisões abaixo, que elucidam bem o tema. PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. ADOÇÃO COMO RAZÕES DE DECIDIR DE PARECER EXARADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 4.771/65. DANO AO MEIO AMBIENTE. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO. ARTS. 3º, IV, C/C 14, 1º, DA LEI 6.938/81. DEVER DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO. 1. A jurisprudência predominante no STJ é no sentido de que, em matéria de proteção ambiental, há responsabilidade civil do Estado quando a omissão de cumprimento adequado do seu dever de fiscalizar for determinante para a concretização ou o agravamento do dano causado pelo seu causador direto. Tratase, todavia, de responsabilidade subsidiária, cuja execução poderá ser promovida caso o degradador direto não cumprir a obrigação, seja por total ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvência, seja por impossibilidade ou incapacidade, por qualquer razão, inclusive técnica, de cumprimento da prestação judicialmente imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso (art. 934 do Código Civil), com a desconsideração da personalidade jurídica, conforme preceitua o art. 50 do Página - 73

74 Código Civil (REsp /SP, 2ª T., Min. Herman Benjamin, DJe de 16/12/2010). 2. Examinar se, no caso, a omissão foi ou não determinante (vale dizer, causa suficiente ou concorrente) para a concretização ou o agravamento do dano é juízo que envolve exame das circunstâncias fáticas da causa, o que encontra óbice na Súmula 07/STJ. 3. Agravos regimentais desprovidos. (AgRg no REsp /PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 04/10/2011). AMBIENTAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SENTENÇA ULTRA PETITA. TERRENOS DE MARINHA NÃO DEMARCADOS. ILEGITIMIDADE DA SPU PARA PROMOVER DESOCUPAÇÕES. OMISSÃO NO DEVER DE FISCALIZAR. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E SUBSIDIÁRIA. 1. A sentença, no item a da parte dispositiva, julgou procedente o pedido autoral para condenar a União e o Município de Vila Velha a promoverem, por meio de seus representantes legais, as ações necessárias no sentido de impedir novas intervenções e a ocupação irregular das áreas de preamar e de preservação permanente (vegetação de restinga) descritas na exordial, na orla da Praia dos Recifes no Município de Vila Velha/ES. No entanto, conforme se depreende da petição inicial, este pedido foi feito apenas em relação ao ente municipal, o que torna a sentença ultra petita neste ponto, descabendo, em homenagem ao princípio da congruência, a condenação da União. 2. Por outro lado, é cabível a condenação do Município de Vila Velha a impedir novas ocupações irregulares, tendo em vista que compete ao Município promover o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso e ocupação (art. 30, VII, CF). 3. No que tange ao item b, descabe a condenação da União Federal, por intermédio da SPU, a efetivar as ações administrativas para a desocupação dos terrenos de marinha e do bem de uso comum do povo em que estão instaladas as ocupações eventualmente irregulares, sem que os ocupantes tenham integrado a relação processual, destacando-se ainda que, conforme foi noticiado pela Secretaria de Patrimônio da União, inexiste Linha de Preamar Média aprovada e homologada na região. 4. Ademais, a SPU é órgão da União Federal, desprovido de personalidade jurídica, e faz parte da estrutura do Ministério do Planejamento, não possuindo atribuição para efetivar qualquer ação administrativa auto-executória apta a promover a desocupação da área supostamente invadida, incumbindo ao IBAMA promover a demolição de ocupações irregulares. 5. No que concerne à responsabilidade por omissão do Poder Público com relação a danos ambientais, é Página - 74

75 majoritário o entendimento de que a responsabilidade civil do Estado por omissão, mesmo em se tratando de hipótese de dano ambiental, é de natureza subjetiva, ante a regra constitucional insculpida no art. 37, 6º, da Carta Magna. Precedentes. 6. Na hipótese em análise, pretende o Ministério Público Federal a responsabilização do Poder Público pela supressão da vegetação de restinga nativa em virtude da indevida ocupação de terrenos de marinha e áreas de preservação permanente por terceiros. Constata-se, portanto, que não há que se falar em benefício para a coletividade, mas tão somente para os próprios ocupantes, não havendo razão para a socialização dos custos com a reparação ambiental, em especial quando inexistiu a condenação dos responsáveis diretos pelo dano ambiental causado, que sequer integram o polo passivo da demanda. Poder-se-ia apenas falar em responsabilidade subsidiária dos entes públicos. Precedentes. 7. Apelação e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas. (TRF2. APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Sétima Turma. Relator Desembargador Federal JOSE ANTONIO LISBOA NEIVA. Data da Decisão: 28/11/2012). O item III está incorreto. Há alguma polêmica nesta questão. É comum se afirmar na doutrina que a responsabilidade por dano nuclear é objetiva pela teoria do risco integral. Fosse esse o caso, não poderiam existir excludentes da responsabilidade. Ocorre que a Lei n /77 dispõe sobre várias causas de exclusão da responsabilidade do operador de instalação nuclear: Art. 6º - Uma vez provado haver o dano resultado exclusivamente de culpa da vítima, o operador será exonerado, apenas em relação a ela, da obrigação de indenizar. Art. 8º - O operador não responde pela reparação do dano resultante de acidente nuclear causado diretamente por conflito armado, hostilidades, guerra civil, insurreição ou excepcional fato da natureza. Na falta de uma jurisprudência farta que afaste a aplicação da lei, deve-se, em provas objetivas, optar-se por acompanhar a dicção legal. Em provas subjetivas, por outro lado, é importante trabalhar bem os dois lados da questão, demonstrando-se um conhecimento diferenciado do da média dos candidatos. GABARITO: LETRA B 17. Acerca dos princípios do direito ambiental, assinale a alternativa que contém a afirmação incorreta: a) Os procedimentos de avaliação de impactos ambientais, principais instrumentos de concretização do princípio da prevenção, têm sua origem numa regulação norte-americana: Página - 75

76 o National Environmental Policy Act (NEPA). Esse ato norte-americano, de 1969, portanto anterior à Conferência de Estocolmo de 1972, serviu de modelo para a instituição de avaliações de impacto ambiental em diversos países. b) O princípio da precaução foi previsto pela primeira vez em uma lei da República Federativa da Alemanha, em c) A inversão do ônus da prova em matéria ambiental é a manifestação processual do princípio da prevenção. d) O Relatório Brundtland, de 1987, consagrou o conceito de desenvolvimento sustentável como sendo o desenvolvimento que encontra as necessidades atuais sem comprometer a habilidade das futuras gerações de atender suas próprias necessidades. e) O princípio do poluidor-pagador está disposto na Declaração do Rio 92, e, em seu conteúdo, não se encontra a ideia de que desde que se pague pode-se poluir. COMENTÁRIO O conhecimento aprofundado dos princípios do direito ambiental é de grande importância. Não apenas por serem cobrados em questões objetivas, mas, também, por permitirem demonstrar maior domínio dos temas ambientais quando da resposta em uma prova subjetiva, de sentença ou oral. Assim, podem representar a diferença entre o candidato que apenas tangenciou o mérito de uma questão na prova subjetiva e aquele que foi selecionado para o exame oral. A assertiva a está correta. O National Environmental Policy Act (NEPA) foi, de fato, o marco normativo paradigmático para a expansão dos estudos ambientais prévios. Majoritariamente, entende-se que o princípio da prevenção prescreve que devem ser tomadas as medidas necessárias para diminuir ou impedir a ocorrência de danos ambientais conhecidos, cientificamente provados. Este princípio consagrou-se na Conferência de Estocolmo de A partir daí, vários países passaram a adotar procedimentos de avaliação prévia de impactos ao meio ambiente. No Brasil, coube à Lei n /81 a internalização da ideia de prevenção: Art A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento por órgão estadual competente, integrante do SISNAMA, sem prejuízo de outras licenças exigíveis. Na atual Constituição, encontramos o princípio da prevenção no 1º, inc. IV, do art. 225: 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto Página - 76

77 ambiental, a que se dará publicidade. A assertiva b está correta. O princípio da precaução foi previsto na Alemanha em Mais especificamente, em alemão: Vosorgeprinzip. O princípio da precaução, ou in dubio pro natura, estabelece que havendo dúvida sobre o potencial poluidor de uma determinada ação deve-se tomar a decisão mais conservadora. Sua primeira previsão internacional foi na Conferência do Mar do Norte, em No Brasil, a Lei /05, que instituí a Política Nacional de Biossegurança, foi a primeira lei que adotou expressamente o princípio da precaução. Assim dispõe seu art. 1º: Art. 1º Esta Lei estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização sobre a construção, o cultivo, a produção, a manipulação, o transporte, a transferência, a importação, a exportação, o armazenamento, a pesquisa, a comercialização, o consumo, a liberação no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados OGM e seus derivados, tendo como diretrizes o estímulo ao avanço científico na área de biossegurança e biotecnologia, a proteção à vida e à saúde humana, animal e vegetal, e a observância do princípio da precaução para a proteção do meio ambiente. A assertiva c está incorreta. A inversão do ônus da prova em demandas que discutem matéria ambiental é concretização do princípio da precaução. Assim já se manifestou o STJ: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS AMBIENTAIS. ADIANTAMENTO DE DESPESAS PERICIAIS. ART. 18 DA LEI 7.347/1985. ENCARGO DEVIDO À FAZENDA PÚBLICA. DISPOSITIVOS DO CPC. DESCABIMENTO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO. 1. Segundo jurisprudência firmada pela Primeira Seção, descabe o adiantamento dos honorários periciais pelo autor da ação civil pública, conforme disciplina o art. 18 da Lei 7.347/1985, sendo que o encargo financeiro para a realização da prova pericial deve recair sobre a Fazenda Pública a que o Ministério Público estiver vinculado, por meio da aplicação analógica da Súmula 232/STJ. 2. Diante da disposição específica na Lei das Ações Civis Públicas (art. 18 da Lei 7.347/1985), afasta-se aparente conflito de normas com os dispositivos do Código de Processo Civil sobre o tema, por aplicação do princípio da especialidade. 3. Em ação ambiental, impõe-se a inversão do ônus da prova, cabendo ao empreendedor, no caso concreto o próprio Estado, responder pelo potencial perigo Página - 77

78 que causa ao meio ambiente, em respeito ao princípio da precaução. Precedentes. 4. Recurso especial não provido. (REsp /SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 01/10/2013). A assertiva d está correta. O Relatório Brundtland, documento também conhecido como Nosso Futuro Comum, foi de fato o responsável por enunciar esse clássico conceito de desenvolvimento sustentável. A ideia de desenvolvimento sustentável já era discutida desde a Conferência de Estocolmo, de 1972, e foi encontrando cada vez mais espaço nos documentos internacionais e nas normas internas dos países. No princípio 1 da Declaração da Rio 92 encontramos que: Os seres humanos estão no centro das preocupações com o desenvolvimento sustentável. Têm direito a uma vida saudável e produtiva, em harmonia com a natureza. Também no princípio 4 deste mesmo importante documento ambiental internacional encontramos menção ao desenvolvimento sustentável: Para alcançar o desenvolvimento sustentável, a proteção ambiental constituirá parte integrante do processo de desenvolvimento e não pode ser considerada isoladamente deste. Outra importante disposição sobre desenvolvimento sustentável na declaração da Rio 92 é o que encontramos no princípio 8: Para alcançar o desenvolvimento sustentável e uma qualidade de vida mais elevada para todos, os Estados devem reduzir e eliminar os padrões insustentáveis de produção e consumo, e promover políticas demográficas adequadas. Na Constituição Federal de 1998 o desenvolvimento sustentável encontra-se expresso no art. 225: Art Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. A assertiva e está correta. O princípio 16 da declaração da Rio 92 enuncia que: As autoridades nacionais devem procurar promover a internacionalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos econômicos, tendo em vista a abordagem segundo a qual o poluidor deve, em princípio, arcar com o custo da poluição, com a devida atenção ao interesse público e sem provocar distorções no comércio e nos investimentos internacionais. Página - 78

79 O princípio do poluidor-pagador não é uma permissão de poluição desde que se pague os custos. Ao contrário, busca, sobretudo, evitar a ocorrência de danos ambientais e, só no último caso, a sua reparação. GABARITO: LETRA C MEDIADOR: LUCIANO MENDONÇA FONTOURA DIREITO INTERNACIONAL 18. Em relação ao Protocolo de Ouro Preto, pode-se dizer que: a) Aguarda aprovação pelo Congresso Nacional. b) Foi assinado, mas ainda não foi promulgado. c) O Governo Brasileiro ainda não depositou a Carta de Ratificação. d) É um protocolo adicional ao Tratado de Assunção. e) Foi assinado em Ouro Preto/MG, no ano de COMENTÁRIO A criação do Mercosul foi o marco do processo de aproximação entre os países do cone sul, cuja integração havia sido iniciada entre Brasil e Argentina em 1986, por meio do Programa de Integraçã e Cooperação Econômica (PICE). O objetivo do PICE era a abertura de mercados e o estímulo a setores específicos da economia dos países. O Uruguai e o Paraguai buscaram a adesão ao acordo bilateral, o que resultou na celebração, em 26 de março de 1991, do Tratado de Assunção, que definiu as regras básicas para a criação do Mercado Comum. Em 1995 o Mercosul transformou-se em uma União aduaneira. Em 1994 foi assinado o Protocolo de Ouro Preto, internalizado por meio do Decreto nº 1.901/96, instrumento adicional ao Tratado de Assunção que estabeleceu estrutura institucional para o Mercosul, ampliando a participação dos parlamentos nacionais e da sociedade civil. Este foi o protocolo que deu ao Mercosul personalidade jurídica de direito internacional, tornando possível sua relação com outros países, organismos internacionais e blocos econômicos. No Brasil, este protocolo foi aprovado através do decreto legislativo número 188, de 16 de dezembro de 1995, e promulgado por meio do decreto número 1 901, de 9 de maio de O mais importante, para fins didáticos, além do conhecimento específico sobre o protocolo, expressamente indicado na grande maioria dos editais, é fixar as fases de celebração de um tratado internacional, cujo roteiro já foi brevemente salientado na rodada gratuita inicial. A assertiva a está incorreta. O Protocolo de Ouro Preto foi aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo no. 188/05. A assertiva b está incorreta. O protocolo foi assinado em Ouro Preto em 1994 e promulgado por meio do Decreto no /96. Página - 79

80 A assertiva c está incorreta. A carta de ratificação foi depositada em A assertiva d está correta. O Protocolo de Ouro Preto é um protocolo adicional ao Tratado de Assunção, conforme acima explicitado e nos termos do preâmbulo do Decreto no /96. A assertiva e está incorreta. O instrumento foi assinado em Ouro Preto no ano de Segue abaixo a parte inicial do decreto, sem seu anexo, na qual destaco as fases de celebração e internalização do protocolo, bem como as justificativas das respostas. DECRETO Nº 1.901, DE 09 DE MAIO DE Promulga o Protocolo Adicional ao Tratado de Assunção sobre a Estrutura Institucional do MERCOSUL (Protocolo de Ouro Preto), de 17 de dezembro de O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso de suas atribuições que lhe confere o art. 84, inciso VIII, da Constituição, e Considerando que o Protocolo Adicional ao Tratado de Assunção sobre a Estrutura Institucional do MERCOSUL foi assinado em Ouro Preto, em 17 de dezembro de Considerando que o Protocolo ora promulgado foi oportunamente submetido ao Congresso Nacional, que o aprovou por meio do Decreto Legislativo nº 188, de 15 de dezembro de Considerando que o Governo brasileiro depositou a Carta de Ratificação do Instrumento multilateral em epígrafe em 16 de fevereiro de 1996, passando o mesmo a vigorar, para o Brasil, naquela data, DECRETA: Art. 1º O Protocolo Adicional ao Tratado de Assunção sobre a Estrutura Institucional do MERCOSUL, assinado em Ouro Preto, em 17 de dezembro de 1994, apenso por cópia ao presente Decreto, deverá ser executado e cumprido tão inteiramente como nele se contém. Art. 2º O presente Decreto entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 9 de maio de 1996; 175º da Independência e 108º da República. FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Sebastião do Rego Barros Neto GABARITO: LETRA D 19. São órgãos do MERCOSUL, exceto: Página - 80

81 a) O Conselho do Mercado comum (CMC). b) A Comissão de Relações Internacionais do Mercosul (CRIM). c) A Comissão Parlamentar Conjunta (CPC). d) O Foro Consultivo Econômico-Social (FCES). e) A Secretaria Administrativa do Mercosul (SAM). COMENTÁRIO O art. 1º do Protocolo de Ouro Preto (Decreto no. 1901/96), define a estrutura institucional do MERCOSUL, não havendo previsão do órgão indicado no item B, qual seja, a Comissão de Relações Internacionais do Mercosul (CRIM). Este tema é rotineiramente cobrado em provas para a magistratura federal, bastando memorizar os órgãos componentes para gabaritar as questões. CAPÍTULO I Estrutura do Mercosul Artigo 1 A estrutura institucional do Mercosul contará com os seguintes órgãos: I - O Conselho do Mercado comum (CMC). II - O Grupo Mercado Comum (GMC). III - A Comissão de Comércio do Mercosul (CCM). IV - A Comissão Parlamentar Conjunta (CPC). V - O Foro Consultivo Econômico-Social (FCES). VI - A Secretaria Administrativa do Mercosul (SAM). Parágrafo único - Poderão ser criados, nos termos do presente Protocolo, os órgãos auxiliares que se fizerem necessários à consecução dos objetivos do processo de integração. A assertiva a está correta, conforme inciso I do Artigo 1. A assertiva b está incorreta, por não guardar correlação com os órgãos estipulados no Artigo 1. A assertiva c está correta, conforme inciso IV do Artigo 1. A assertiva d está correta, conforme inciso V do Artigo 1. A assertiva e está correta, conforme inciso VI do Artigo 1. Página - 81

82 GABARITO: LETRA B 20. Com relação ao MERCOSUL, é incorreto afirmar que: a) Tem personalidade jurídica de Direito Internacional. b) Poderá, no uso de suas atribuições, praticar todos os atos necessários à realização de seus objetivos, em especial contratar, adquirir ou alienar bens móveis e imóveis, comparecer em juízo conservar fundos e fazer transferências. c) Celebrará acordos de sede. d) As decisões dos órgãos do Mercosul serão tomadas por consenso e com a presença de todos os Estados Partes. e) Os idiomas oficiais do Mercosul são o espanhol, o português e o guarani. COMENTÁRIO A alternativa a está correta. Conforme salientado na justificativa da Questão 18, o Mercosul passou a ter personalidade jurídica com a celebração do Protocolo de Ouro Preto. A alternativa b está correta O artigo 35 do supracitado tratado, abaixo transcrito, deixa claro que o Mercosul poderá, no uso de suas atribuições, praticar todos os atos necessários à realização de seus objetivos. A alternativa c está correta. O artigo 36 descreve a possibilidade de celebração de acordos de sede no âmbito do Mercosul. Por acordo de sede entende-se aquele celebrado entre Estados e organismos internacionais (ONU, OIT, Organização do Tratado de Cooperação Amazônica, etc.). A alternativa d está correta. O artigo 37 estabelece o consenso como regra na tomada de decisões no âmbito do Mercosul. A alternativa e está incorreta, pois o guarani não é um dos idiomas oficiais do Mercosul, mas apenas o português e o espanhol, conforme previsão do artigo 46. Este tema específico já foi objeto de cobrança, com grande índice de incorreção. Transcrevo abaixo os supracitados artigos do Protocolo de Ouro Preto (Anexo do Decreto nº. 1901/96): CAPÍTULO II Personalidade Jurídica Artigo 34 O Mercosul terá personalidade jurídica de Direito Internacional. Artigo 35 O Mercosul poderá, no uso de suas atribuições, praticar todos os atos necessários à Página - 82

83 realização de seus objetivos, em especial contratar, adquirir ou alienar bens móveis e imóveis, comparecer em juízo conservar fundos e fazer transferências. Artigo 36 O Mercosul celebrará acordos de sede. CAPÍTULO III Sistema de Tomada de Decisões Artigo 37 As decisões dos órgãos do Mercosul serão tomadas por consenso e com a presença de todos os Estados Partes. CAPÍTULO VIII Idiomas GABARITO: LETRA E Artigos 46 Os idiomas oficiais do Mercosul são o espanhol e o português. A versão oficial dos documentos de trabalho será a do idioma do país sede de cada reunião. MEDIADOR: RAFAEL VASCONCELOS PORTO DIREITO PREVIDENCIÁRIO 21. Considerando o Regime Geral de Previdência Social, assinale a alternativa correta: a) Segundo a jurisprudência da TNU, o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), desde que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, descaracteriza o tempo de serviço especial prestado. b) A renda mensal de todos os benefícios concedidos pelo INSS não pode ser inferior a um salário mínimo. c) Segundo a jurisprudência do STF, alterada a forma de cálculo da renda mensal inicial, os valores dos benefícios em manutenção devem sofrer, para o futuro, os reflexos da nova lei. d) O empregado que, após ter perdido qualidade de segurado, voltar a contribuir, somente fará jus à aposentadoria por invalidez se, antes do advento da incapacidade, houver vertido no mínimo quatro contribuições mensais. e) O auxílio-acidente, outrora devido apenas no caso de acidente de trabalho, hoje poderá ser pago no caso de acidente de qualquer natureza, sendo que sua concessão independe de carência. Página - 83

84 COMENTÁRIO Na presente questão, procuramos combinar aspectos estritamente legais com outros jurisprudenciais, sempre atentos à forma de cobrança comumente observada nas provas de primeira fase para a Magistratura Federal. O candidato deve estar atento não apenas à jurisprudência do STF e do STJ, mas também à da TNU, especialmente a sumulada, e deve conhecer muito bem a legislação pertinente. A assertiva a está incorreta. Contraria o disposto na Súmula n. 09 da TNU, que diz que o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado. Vamos tratar, primeiramente, do conceito de tempo de serviço especial (ou de atividade especial ou de serviço prestado sob condições especiais ). A atividade especial (que o conceito com o qual prefiro trabalhar) guarda íntima relação com o benefício denominado aposentadoria especial - que não pode ser confundido com o termo segurado especial, que é coisa bem distinta. A aposentadoria especial é uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, com redução deste, concedida em razão do exercício de atividades consideradas efetiva ou potencialmente prejudiciais à saúde ou à integridade física. Os requisitos para a concessão de aposentadoria especial são: a) carência de 180 contribuições mensais (art. 25, II, da Lei 8.213/91), observada, para o segurado inscrito no RGPS até 24/07/1991, a regra de transição do art. 142 da Lei 8.213/91; b) labor em condições especiais durante 15, 20 ou 25 anos, a depender de qual seja o agente nocivo (art. 57, caput, da Lei 8.213/91). A perda da qualidade de segurado não será considerada na concessão deste benefício (art. 3º da Lei /03). A renda mensal inicial RMI da aposentadoria especial é de 100% do salário-de-benefício, observadas as limitações contidas no art. 33 ( 1º do art. 57 da Lei 8.213/91). O salário-de-benefício consistirá na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo (art. 29, II, da Lei 8.213/91). A data de início do benefício DIB será, para o segurado empregado, a data de desligamento do emprego, quando requerida antes ou até 90 dias após esta data, ou a data do requerimento, nos demais casos ou para os demais segurados ( 2º do art. 57 da Lei 8.213/91). Não obstante a relação que a atividade especial guarda com o benefício de aposentadoria especial, aquela poderá também ser aproveitada para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição comum (o que será útil caso o segurado não detenha todo o tempo de atividade especial necessário para a obtenção da aposentadoria especial), caso em que o tempo especial será convertido em tempo comum, em cálculo feito por regra de três. Ter-se á de observar se o enquadramento do agente nocivo se dá, para a aposentadoria especial, em 15, 20 ou 25 anos (neste último caso, por exemplo, multiplica-se o tempo comum pelo índice 1,4, se homem). Em suma, atividade especial é aquela considerada efetiva ou potencialmente prejudicial à saúde ou à integridade física do trabalhador. O tratamento legislativo do tema passou por várias alterações ao longo dos anos, sendo que, como regra geral, deve-se analisar a legislação vigente à época da prestação do Página - 84

85 serviço para se aferir se a atividade pode ou não ser tida como especial. Tal evolução legislativa é alvo de intensas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, muitas delas passíveis de cobrança em prova, mas este não é o momento para a análise global do tema, que seria deveras extensa. Ao longo do curso, contudo, iremos trabalhar algumas delas. O ruído é um dos agentes nocivos arrolados na legislação de regência, mas a nocividade depende do nível de exposição, cujo limite é, atualmente, de 85 decibéis (ou seja, acima deste limite, a atividade é considerada insalubre). E se o trabalhador está exposto a um nível de ruído superior ao limite normativo, mas utiliza de EPI - equipamento de proteção individual, apto a reduzi-lo para aquém de tal limite? Sobre o tema, há acesa controvérsia doutrinária e jurisprudencial. A TNU, conforme a Súmula n. 09 dantes transcrita, entende que mesmo com o uso do EPI, a atividade deve ser considerada especial. Ressalto que não comungo do mesmo entendimento. Entendo que a mera menção no PPP perfil profissiográfico previdenciário (ou em outro formulário de informações sobre atividades com exposição a agentes nocivos) de que o EPI é disponibilizado, não dá ensejo ao afastamento da insalubridade, pois sabemos que, na prática, muitas empresas não dão o treinamento devido aos trabalhadores, não fiscalizam a utilização do EPI e não dão ao equipamento a manutenção devida. Não obstante, se for possível comprovar, pelo laudo técnico, que a empresa dá o treinamento pertinente, fornece a fiscaliza efetivamente sua utilização (inclusive, com referência expressa na folha de ponto, por exemplo), confere manutenção periódica aos equipamentos e há efetiva medição pelo perito do quantum de redução propiciado pelo uso do equipamento, não vejo razão para não afastar a insalubridade. Repito, porém, que não é este o entendimento sumulado pela TNU. A assertiva b está incorreta. Trata-se de questão recorrente em concursos públicos. A regra geral, contida tanto no 2º do art. 201 da CRFB, quanto no art. 2º, VI, da Lei 8.213/91 é no sentido de que o valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário-de-contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado não pode ser inferior ao do salário mínimo. Nem todo benefício, porém, substitui o rendimento do trabalho e o exemplo clássico disto é o auxílio-acidente (que serve como mero complemento à renda do trabalhador, é pago cumulativamente com o trabalho), cujo valor é de 50% (cinquenta por cento) do salário de benefício, podendo ser inferior ao salário mínimo (é este o entendimento remansoso em jurisprudência). Não obstante, o entendimento jurisprudencial prevalecente é no sentido de que o salário de benefício que serve de base ao axuílio-acidente não pode ser inferior ao salário mínimo, de onde resulta que a renda mensal do auxílio-acidente não pode ser menor do que meio salário mínimo. A assertiva c está incorreta. Há decisões marcantes do STF sobre o tema, que transcrevo a seguir, envolvendo os benefícios de auxílio-acidente e pensão por morte. O Supremo entende, em síntese, que a alteração posterior no quadro normativo relativo ao cálculo da renda mensal inicial não se aplica aos benefícios anteriormente concedidos. Assim, se na época da concessão do benefício sua renda mensal inicial era, por exemplo, de 50% (cinquenta por cento) do salário de benefício, a alteração legislativa que eleve tal alíquota só se aplica aos benefícios a partir daí concedidos. Neste sentido: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Página - 85

86 AI AgR / SP - SÃO PAULO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento: 15/09/2009 Órgão Julgador: Primeira Turma Ementa CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO ACIDENTE. LEI NOVA. AUMENTO DO BENEFÍCIO. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - O benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez deve ser regido pela lei vigente à época de sua concessão. II - Impossibilidade de retroação de lei nova para alcançar situações pretéritas. III - Agravo regimental improvido. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RE AgR / SP - SÃO PAULO AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 22/04/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma Ementa AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. LEI N /95. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. É inadmissível qualquer interpretação da Lei n /95 que importe aplicação de suas disposições a benefícios concedidos em momento anterior a sua vigência. Agravo regimental a que se nega provimento. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RE / SC - SANTA CATARINA RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 08/02/2007 Página - 86

87 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Ementa RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSTO PELO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), COM FUNDAMENTO NO ART. 102, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, EM FACE DE ACÓRDÃO DE TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO: PENSÃO POR MORTE (LEI Nº 9.032, DE 28 DE ABRIL DE 1995). 1. No caso concreto, a recorrida é pensionista do INSS desde 04/10/1994, recebendo através do benefício nº , aproximadamente o valor de R$ 948,68. Acórdão recorrido que determinou a revisão do benefício de pensão por morte, com efeitos financeiros correspondentes à integralidade do salário de benefícios da previdência geral, a partir da vigência da Lei nº 9.032/ Concessão do referido benefício ocorrida em momento anterior à edição da Lei no 9.032/1995. No caso concreto, ao momento da concessão, incidia a Lei nº 8.213, de 24 de julho de Pedido de intervenção anômala formulado pela União Federal nos termos do art. 5º, caput e parágrafo único da Lei nº 9.469/1997. Pleito deferido monocraticamente por ocorrência, na espécie, de potencial efeito econômico para a peticionária (DJ ). 4. O recorrente (INSS) alegou: i) suposta violação ao art. 5º, XXXVI, da CF (ofensa ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido); e ii) desrespeito ao disposto no art. 195, 5º, da CF (impossibilidade de majoração de benefício da seguridade social sem a correspondente indicação legislativa da fonte de custeio total). 5. Análise do prequestionamento do recurso: os dispositivos tidos por violados foram objeto de adequado prequestionamento. Recurso Extraordinário conhecido. 6. Referência a acórdãos e decisões monocráticas proferidos quanto ao tema perante o STF: RE (AgR) nº /SC, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Eros Grau, DJ ; RE nº /SC, Rel. Min. Cezar Peluso, decisão monocrática, DJ ; e RE nº /SC, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão monocrática, DJ Evolução do tratamento legislativo do benefício da pensão por morte desde a promulgação da CF/1988: arts. 201 e 202 na redação original da Constituição, edição da Lei nº 8.213/1991 (art. 75), alteração da redação do art. 75 pela Lei nº 9.032/1995, alteração redacional realizada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de Página - 87

88 8. Levantamento da jurisprudência do STF quanto à aplicação da lei previdenciária no tempo. Consagração da aplicação do princípio tempus regit actum quanto ao momento de referência para a concessão de benefícios nas relações previdenciárias. Precedentes citados: RE no /RS, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Moreira Alves, DJ ; RE (AgR) no /RS, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ ; RE (AgR) no /RS, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ ; e MS no /DF, Pleno, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1o Na espécie, ao reconhecer a configuração de direito adquirido, o acórdão recorrido violou frontalmente a Constituição, fazendo má aplicação dessa garantia (CF, art. 5º, XXXVI), conforme consolidado por esta Corte em diversos julgados: RE no /RS, Plenário, maioria, Rel. Min. Moreira Alves, DJ ; RE nº /RS, Plenário, maioria, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ acórdão Min. Nelson Jobim, DJ ; RE nº /SP, Plenário, maioria, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ ; AI (AgR) nº /MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ ; RE (AgR) no /MG, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ ; e RE nº /SP, Plenário, unânime, Rel. Ilmar Galvão, DJ De igual modo, ao estender a aplicação dos novos critérios de cálculo a todos os beneficiários sob o regime das leis anteriores, o acórdão recorrido negligenciou a imposição constitucional de que lei que majora benefício previdenciário deve, necessariamente e de modo expresso, indicar a fonte de custeio total (CF, art. 195, 5º). Precedente citado: RE nº /SP, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em Na espécie, o benefício da pensão por morte configura-se como direito previdenciário de perfil institucional cuja garantia corresponde à manutenção do valor real do benefício, conforme os critérios definidos em lei (CF, art. 201, 4º). 12. Ausência de violação ao princípio da isonomia (CF, art. 5º, caput) porque, na espécie, a exigência constitucional de prévia estipulação da fonte de custeio total consiste em exigência operacional do sistema previdenciário que, dada a realidade atuarial disponível, não pode ser simplesmente ignorada. 13. O cumprimento das políticas públicas previdenciárias, exatamente por estar calcado no princípio da solidariedade (CF, art. 3º, I), deve ter como fundamento o fato de que não é possível dissociar as bases contributivas de arrecadação da prévia indicação legislativa da dotação orçamentária exigida (CF, art. 195, 5º). Precedente citado: julgamento conjunto das ADI s nº 3.105/DF e 3.128/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Red. p/ o acórdão, Min. Cezar Peluso, Plenário, maioria, DJ Página - 88

89 14. Considerada a atuação da autarquia recorrente, aplica-se também o princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial (CF, art. 201, caput), o qual se demonstra em consonância com os princípios norteadores da Administração Pública (CF, art. 37). 15. Salvo disposição legislativa expressa e que atenda à prévia indicação da fonte de custeio total, o benefício previdenciário deve ser calculado na forma prevista na legislação vigente à data da sua concessão. A Lei nº 9.032/1995 somente pode ser aplicada às concessões ocorridas a partir de sua entrada em vigor. 16. No caso em apreço, aplica-se o teor do art 75 da Lei 8.213/1991 em sua redação ao momento da concessão do benefício à recorrida. 17. Recurso conhecido e provido para reformar o acórdão recorrido. A assertiva d está errada. É preciso sempre ter atenção a expressões como sempre, nunca, apenas e aqui a sutileza está justamente na expressão somente. Uma vez perdida a qualidade de segurado, para efetuar o denominado resgate da carência, o segurado precisará verter 1/3 (um terço) das contribuições mensais necessárias para a obtenção original da carência. Assim é que, por exemplo, se a carência é de doze contribuições mensais, o segurado resgata a carência vertendo quatro contribuições. Neste sentido, o disposto no par. único do art. 24 da Lei 8.213/91: Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. Não obstante, embora a assertiva esteja, em regra, correta, há a exceção, consistente no fato de que há hipóteses nas quais, para a obtenção de aposentadoria por invalidez, a carência é dispensada. Neste sentido, o art. 26, II, da Lei 8.213/91 diz que independe de carência a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. A assertiva e está correta. O auxílio-acidente, na redação originária da Lei 8.213/91, era devido apenas no caso de acidente de trabalho. Desde o advento da Lei 9.032/95, porém, o auxílio-acidente é devido no caso de acidentes de qualquer natureza, conforme a nova redação dada (e até hoje, no ponto, mantida) ao art. 86 da Lei 8.213/91 (redação atual): O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. A carência é dispensada (art. 26, I, da Lei 8.213/91). Página - 89

90 GABARITO: LETRA E 22. Considerando o Regime Geral de Previdência Social e a jurisprudência da TNU Turma Nacional de Uniformização, assinale a alternativa incorreta: a) Para a concessão de aposentadoria rural por idade, não se exige que o início de prova material corresponda a todo o período equivalente à carência do benefício. b) O tempo de serviço do segurado trabalhador rural anterior ao advento da Lei nº 8.213/91, sem o recolhimento de contribuições previdenciárias, deve ser considerado para a concessão de benefício previdenciário do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), inclusive para efeito de carência, mesmo se não houver registro em CTPS. c) A anotação na CTPS decorrente de sentença trabalhista homologatória constitui início de prova material para fins previdenciários. d) É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período. e) O décimo terceiro salário não integra o salário de contribuição para fins de cálculo do salário de benefício. COMENTÁRIO A presente questão trabalha com a jurisprudência sumulada da TNU Turma Nacional de Uniformização. Como venho alertando, é preciso conhecer bem a jurisprudência do STF, do STJ e da TNU, sendo que, especialmente nos concursos em que o próprio Tribunal organiza a primeira fase (3ª e 4ª Regiões), também é preciso estar atento à jurisprudência do próprio Tribunal. A TNU não tem um corpo fixo de juízes, sendo presidida pelo Ministro Corregedor-Geral da Justiça Federal e composta por dez Juízes Federais (dois de cada uma das cinco Regiões), que cumprem um mandato de dois anos, vedada a recondução. Assim, analisar a jurisprudência da TNU não é uma tarefa muito simples, já que sua composição é 100% modificada a cada dois anos. Entendo que cobrar decisões esparsas da TNU é algo extremamente arriscado e, ainda bem, não é algum que ocorre comumente. Afigura-se mais seguro, portanto, cobrar apenas a jurisprudência sumulada, o que permite presumir uma maior estabilidade, e é o que tenho observado nas provas. A assertiva a está correta. Reproduz integralmente o texto da Súmula n. 14 da TNU. A aposentadoria por idade rural, quando concedida com base em período de atividade rural não-contributivo, depende (ao menos em regra, segundo a letra da lei) de início de prova material. Neste sentido, o 3º do art. 55 da Lei 8.213/91: A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento. Ainda, o art. 106, do mesmo diploma legal: Art A comprovação do exercício de atividade rural será feita, alternativamente, Página - 90

91 por meio de: I contrato individual de trabalho ou Carteira de Trabalho e Previdência Social. II contrato de arrendamento, parceria ou comodato rural. III declaração fundamentada de sindicato que represente o trabalhador rural ou, quando for o caso, de sindicato ou colônia de pescadores, desde que homologada pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS. IV comprovante de cadastro do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária INCRA, no caso de produtores em regime de economia familiar. V bloco de notas do produtor rural. VI notas fiscais de entrada de mercadorias, de que trata o 7o do art. 30 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, emitidas pela empresa adquirente da produção, com indicação do nome do segurado como vendedor. VII documentos fiscais relativos a entrega de produção rural à cooperativa agrícola, entreposto de pescado ou outros, com indicação do segurado como vendedor ou consignante. VIII comprovantes de recolhimento de contribuição à Previdência Social decorrentes da comercialização da produção. IX cópia da declaração de imposto de renda, com indicação de renda proveniente da comercialização de produção rural; ou X licença de ocupação ou permissão outorgada pelo Incra. O INSS, administrativamente, chegou a exigir que o segurado apresentasse um documento para cada um dos anos que intentava averbar como tempo de serviço, razão pela qual a jurisprudência precisou dar melhores contornos ao tema. Reina ainda muita controvérsia sobre a matéria, mas é praticamente pacífico o entendimento de que a prova material não precisa abarcar todo o período que se visa comprovar. O meu entendimento pessoal é no sentido de que havendo qualquer início de prova material válido, este faz prova prospectiva (e não regressiva, portanto, salvo excepcionalmente e/ou por períodos muito curtos) indefinidamente, até que o INSS logre demonstrar a interrupção (por exemplo, comprovando o exercício posterior de atividade urbana por período considerável). Em suma, feito o início de prova material, supõe-se que o segurado se manteve em exercício de atividade rural desde aí, transferindo-se o ônus probatório para o INSS. Comprovada a interrupção, exijo o reinício de prova material, ou seja, o segurado deve comprovar, materialmente, que retornou à atividade rural. A jurisprudência, contudo, é demasiado vacilante sobre o tema e não nos permite conferir contornos mais seguros. A assertiva b está incorreta. A Súmula n. 24 da TNU diz que o tempo de serviço do segurado trabalhador rural anterior ao advento da Lei nº 8.213/91, sem o recolhimento de contribuições previdenciárias, pode Página - 91

92 ser considerado para a concessão de benefício previdenciário do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), exceto para efeito de carência, conforme a regra do art. 55, 2º, da Lei nº 8.213/91. Houve e, de certa forma, ainda há um resquício, embora o tema esteja sumulado pela própria AGU (Súmula n. 27 daquele órgão) intensa controvérsia acerca da possibilidade de se averbar período de atividade rural não-contributivo exercido antes do advento da Lei 8.213/91 como tempo de serviço para, por exemplo, obter aposentadoria por tempo de contribuição ou majorar aposentadoria por idade urbana. Como visto, a TNU tem entendimento sumulado no sentido de que isto é possível, mas não pode ser computado para efeito de carência (salvo se houver indenização). O 2º do art. 55 da Lei 8.213/91 diz que: O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento. Sobre a impossibilidade de se averbar o período a título de carência, é bastante didático o seguinte excerto da TNU: TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO PROCESSO: IN JEF Nº /PR RELATORA: Juíza Federal LUÍSA HICKEL GAMBA Ementa INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. CARÊNCIA. EMPREGADO RURAL. TEMPO DE SERVIÇO ANTERIOR À LEI N / O tempo de serviço do empregado rural prestado antes da edição da Lei nº 8.213, de 1991, e devidamente anotado na CTPS, salvo o do empregado de empresa agroindustrial ou agrocomercial, não pode ser computado para efeito de carência do benefício de aposentadoria por idade urbana. 2. Recurso provido. Voto condutor: O objeto do presente incidente é a uniformização do entendimento sobre a possibilidade da contagem do tempo de serviço empregado rural, anterior à Lei nº 8.213, de 1991, devidamente anotado em CTPS, para efeito de carência do benefício de aposentadoria por idade urbana. Sobre a questão dispõe o do 2º do art. 55 da Lei nº 8.213, de 1991, cuja interpretação deve ser uniformizada em face do art. 11, I, a, da mesma lei e do art. 3º, 1º, a e b, da Lei Complementar nº 11, de 1971, este combinado com o art. 6º, 4º, da CLPS, de Cabe referir as disposições: Lei nº 8.213/91 Página - 92

93 Art. 55. (...) 2º O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o regulamento. Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado. LC nº 11/71 Art. 3º São beneficiários do Programa de Assistência instituído nesta Lei Complementar o trabalhador rural e seus dependentes. 1º Considera-se trabalhador rural, para os efeitos desta Lei Complementar: a) a pessoa física que presta serviço de natureza rural a empregador, mediante remuneração de qualquer espécie; b) o produtor, proprietário ou não, que, sem empregado, trabalhe na atividade rural, individualmente ou em regime de economia familiar, assim entendido o trabalho dos membros da família indispensável à própria subsistência e exercido em condições de mútua dependência e colaboração. CLPS/84 Art. 6º (...) 4º É segurado da previdência social urbana o empregado de empresa agroindustrial ou agrocomercial que, embora prestando exclusivamente serviço de natureza rural, vem contribuindo para esse regime pelo menos desde 25 de maio de Como se vê, anteriormente à Lei nº 8.213, de 1991, o produtor rural e o empregado rural, à exceção do empregado de empresa agroindustrial ou agrocomercial, eram segurados do PRORURAL, sistema que não era contributivo, visto que para ambos era prevista apenas a contribuição incidente sobre a produção (art. 15 da LC nº 11/71). Com a nova Constituição Federal e a edição da Lei nº 8.213, de 1991, os sistemas previdenciários rural e urbano foram unificados, uniformizando-se os benefícios para as duas categorias de trabalhadores. O tempo de serviço rural prestado anteriormente à referida lei, entretanto, ganhou Página - 93

94 regulamentação diversa, visto que ausente em relação a eles o respectivo aporte contributivo. Daí a razão do cômputo do tempo de serviço rural do produtor rural e do empregado rural, independentemente de contribuição, exceto para carência, conforme consta do 2º do art. 55 da Lei nº 8.213, de É que a carência está diretamente ligada ao aspecto atuarial do benefício, no sistema previdenciário contributivo. Também por isso, a lei distinguiu a aposentadoria por idade mediante cômputo de tempo urbano (art. 48 da Lei nº 8.213/91) e aposentadoria por idade mediante cômputo de tempo rural (art. 143 da Lei nº 8.213/91), estabelecendo forma própria de contagem da carência nesse último caso. Assim, não é possível a aplicação do art. 11, I, a, da Lei nº 8.213, de 1991, para enquadrar o tempo de serviço do empregado rural prestado antes da edição da lei como tempo de segurado obrigatório, em que as contribuições deveriam ser vertidas pelo empregador. Na época da prestação do serviço (antes de 1991) essa contribuição não era obrigatória. A regra que deve ser aplicada é a do 2º do art. 55 da Lei nº 8.213, de 1991, que se refere ao tempo de serviço do trabalhador rural (englobando produtor rural e empregado rural) prestado antes de O art. 11, I, a, da Lei nº 8.213, de 1991, só se aplica ao tempo de serviço rural prestado após Em suma, só o tempo de serviço do empregado rural prestado após 1991, ou anterior, se empregado de empresa agroindustrial ou agrocomercial, pode ser computado para efeito de carência da aposentadoria por idade urbana. O tempo de serviço do empregado rural prestado antes da edição da Lei nº 8.213, de 1991, e devidamente anotado na CTPS, salvo o do empregado de empresa agroindustrial ou agrocomercial, não pode ser computado para efeito de carência do benefício de aposentadoria por idade mediante cômputo de trabalho urbano. Sobre tema diverso (simultaneidade dos requisitos para a aposentadoria por idade rural), mas abordando como questão de fundo a matéria tratada no presente incidente, cabe conferir o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal desta 4ª Região: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. REQUISITOS. IDADE. LABOR RURAL. IMPLEMENTAÇÃO SIMULTÂNEA. NECESSIDADE PARA SEGURADO ESPECIAL E EMPREGADO RURAL ANTERIOR À LBPS. EXCEÇÃO DO EMPREGADO RURAL DE EMPRESA AGROINDUSTRIAL OU AGROCOMERCIAL. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ RURAIS ANTES DA LBPS. LIMITAÇÃO AO CHEFE OU ARRIMO DE FAMÍLIA, SALVO EXCEÇÃO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA, AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DE NATUREZA URBANA. FALTA DE CARÊNCIA. DENEGAÇÃO DOS BENEFÍCIOS. 1. A aposentadoria por idade rural é devida quando implementado o requisito etário (55 anos de idade para mulher e 60 anos para homem) e comprovado o exercício da atividade agrícola no período correspondente à carência (arts. 25, inc. II, 142 ou 143 da Lei n /91). 2. Não é possível, em caso de aposentadoria por idade rural - ressalvados os casos de empregado rural que tenha exercido a atividade após a vigência da LBPS/91, ou, antes disso, desde que trabalhador de empresa agroindustrial ou agrocomercial (art. 6º, 4º, da CLPS/84) -, dispensar a necessidade de implementação simultânea dos requisitos de idade e trabalho durante o interregno correspondente à carência, Página - 94

95 uma vez que o benefício, no caso, não tem caráter atuarial, e que não se pode criar regime híbrido que comporte a ausência de contribuições e a dispensa do preenchimento concomitante das exigências legais (que só é autorizada para as aposentadorias por idade embasadas em aporte contributivo - benefícios de trabalhadores urbanos, empregados rurais após 1991 e empregados rurais de estabelecimentos agroindustriais e agrocomerciais antes ou depois de 1991). 3. O tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea. 4. Em se tratando de trabalhador rural bóia-fria, a exigência de início de prova material para efeito de comprovação do exercício da atividade agrícola deve ser interpretada com temperamento, podendo, inclusive, ser dispensada em casos extremos, em razão da informalidade com que é exercida a profissão e a dificuldade de comprovar documentalmente o exercício da atividade rural nessas condições. Precedentes do STJ. 5. Não tendo a autora implementado concomitantemente os requisitos para o recebimento de aposentadoria por idade rural como segurada especial ou bóiafria, nem tendo sido empregada rural de empresa agroindustrial ou agrocomercial na época distante em que afirma ter laborado na agricultura, não faz jus à aposentadoria por idade rural. 6. Antes da vigência da Lei n /91, inexistia direito a benefício rural ao trabalhador agrícola que não o chefe ou arrimo de família, segundo o art. 4º, parágrafo único, da LC n. 11/71, ressalvada a hipótese do empregado rural de estabelecimento agroindustrial ou agrocomercial. 7. Não é possível a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez quando, além de não ter sido comprovada a incapacidade, o segurado não preencheu a carência legalmente exigida de doze meses (art. 25, inc. I, da Lei n /91). Pela mesma razão de falta de carência é inviável a concessão de aposentadoria por idade urbana (arts. 48 c/c 142 da LBPS). (TRF4, AC , Quinta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 01/09/2008). E também o julgado por esta Turma Regional Uniformização na última sessão de dezembro de 2009 (IUJEF nº /SC, Relatora Juíza Federal Jaqueline Michels Bilhalva, DE 08/01/2009). Impõe-se assim o provimento do incidente. Ante o exposto, voto por conhecer e DAR PROVIMENTO ao incidente, para uniformizar o entendimento de que tempo de serviço do empregado rural prestado antes da edição da Lei nº 8.213, de 1991, e devidamente anotado na CTPS, salvo o do empregado de empresa agroindustrial ou agrocomercial, não Página - 95

96 pode ser computado para efeito de carência do benefício de aposentadoria por idade mediante cômputo de trabalho urbano. Determino a devolução dos autos à Turma Recursal de origem para a devida adequação. Não obstante, para dissipar qualquer controvérsia, a assertiva consignou ainda o trecho mesmo se não houver registro em CTPS, tendo em vista que o STJ proferiu, recentemente, na sistemática dos recursos repetitivos, a seguinte decisão: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Processo: REsp / SP Relator(a): Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador: S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento: 27/11/2013 Ementa PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. AVERBAÇÃO DE TRABALHO RURAL COM REGISTRO EM CARTEIRA PROFISSIONAL PARA EFEITO DE CARÊNCIA. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 55, 2º, E 142 DA LEI 8.213/91. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. Caso em que o segurado ajuizou a presente ação em face do indeferimento administrativo de aposentadoria por tempo de serviço, no qual a autarquia sustentou insuficiência de carência. 2. Mostra-se incontroverso nos autos que o autor foi contratado por empregador rural, com registro em carteira profissional desde 1958, razão pela qual não há como responsabilizá-lo pela comprovação do recolhimento das contribuições. 3. Não ofende o 2º do art. 55 da Lei 8.213/91 o reconhecimento do tempo de serviço exercido por trabalhador rural registrado em carteira profissional para efeito de carência, tendo em vista que o empregador rural, juntamente com as demais fontes previstas na legislação de regência, eram os responsáveis pelo custeio do fundo de assistência e previdência rural (FUNRURAL). 4. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e Resolução STJ nº 8/2008. A assertiva c está correta. Reproduz integralmente o teor da Súmula n. 31 da TNU. Embora seja entendimento sumulado pela TNU, reside intensa controvérsia jurisprudencial a respeito do tema. Eu, particularmente, discordo visceralmente do teor da Súmula, ao menos como regra geral inexorável. Em Página - 96

97 decisão judicial que tive a oportunidade de proferir, fiz as seguintes considerações: A questão que ora se coloca é bastante polêmica em doutrina e jurisprudência, sendo mesmo uma das mais sensíveis do Direito Previdenciário atual. Sabe-se que as anotações contemporâneas constantes na CTPS gozam de presunção juris tantum de veracidade, indicando o tempo de serviço, a filiação à Previdência e a existência de vínculo empregatício, até prova inequívoca em contrário. No entanto, os efeitos decorrentes de registro tardio determinado por decisão judicial trabalhista devem ser aferidos em cada caso concreto, não sendo mesmo possível fixar soluções apriorísticas. Os argumentos a favor e contra a produção de efeitos previdenciários automáticos são bastante conhecidos é importante salientar, apenas, que é do empregador a obrigação de efetivar os recolhimentos previdenciários, configurando-se, assim, uma relação sobre a qual o empregado não tem qualquer influência -, razão pela qual deixo de arrolá-los pormenorizadamente e passo a especular sobre a lide que ora se apresenta. A Súmula 31 da TNU admite que a anotação na CTPS decorrente de sentença trabalhista homologatória constitui início de prova material, entendimento que, se interpretado a contrario sensu, é sintomático no sentido de que a sentença que efetivamente avalia o mérito poderá (ou deverá) ter valor ainda maior. Na opinião deste juízo, em verdade, a sentença meramente homologatória tem valor praticamente irrisório, posto que decorre de mero reconhecimento unilateral do empregador, consistindo mesmo em campo aberto para a fraude. A sentença que efetivamente analisa o mérito, contudo, deve ser vista com outros olhos, ganhando força à medida em que verificadas certas condições, a saber: se existiu efetivamente pretensão resistida, é dizer, se o réu verdadeiramente se opôs à pretensão colocada pelo autor; se foi apresentada prova documental; se a prova testemunhal produzida foi robusta; se a ação trabalhista foi proposta logo após a alegada cessação do vínculo, a tempo de buscar, de fato, diferenças trabalhistas e, também, permitindo a cobrança das contribuições previdenciárias respectivas - ou se o foi muito tempo depois, visando apenas o reconhecimento do vínculo; se a ação foi proposta antes ou depois de ter sido negado o benefício; se a ação tinha efetivamente escopos trabalhistas e não se dignava apenas a produzir, posteriormente, efeitos previdenciários; se a sentença reconheceu o vínculo empregatício, a função ocupada e, principalmente, se condenou o reclamado em verbas salariais e não apenas indenizatórias. No presente caso, temos uma sentença trabalhista proferida em processo no qual efetivamente existiu pretensão resistida (o réu opôs contestação e pugnou pela improcedência, se recusando a fazer acordo), tendo sido produzida prova testemunhal robusta, com reconhecimento de vínculo empregatício, da função Página - 97

98 ocupada, de alterações salariais e condenação em verbas salariais. Ademais, a ação foi proposta logo após a rescisão trabalhista, antes da decisão denegatória do INSS e não teve por escopo apenas abordar questões de interesse previdenciário, mas sim de efetivamente cobrar direitos trabalhistas não conferidos pelo empregador. Destarte, entendo que deve sim ser reconhecido o vínculo também para efeitos previdenciários, produzindo todas as consequências daí advindas. Eu, particularmente, tenderia a não reconhecer a nenhuma sentença a força de prova material, visto que a sentença é apenas a opinião documentada (ou seja, posta em um documento) do juiz sobre a prova não-documental (pois se for sobre a prova documental, esta vale por si só, não sendo preciso trazer a sentença, salvo como argumento de reforço). Não obstante, a jurisprudência majoritária reconhece à sentença trabalhista que efetivamente examina o mérito a força de início de prova material (no mínimo). O escopo da Súmula n. 31 da TNU é o de não prejudicar o trabalhador que aceita celebrar acordo no bojo da reclamatória trabalhista, ou seja, o trabalhador não pode se ver prejudicado pelo fato de que o empregador resolveu oferecer-lhe acordo, pelo que seu caso não foi apreciado a fundo pelo juízo trabalhista. O objetivo é nobre, mas a análise deve ser feita caso a caso, pelo que a redação da Súmula me parece impertinente. A assertiva d está correta. Reproduz literalmente o disposto na Súmula n. 50 da TNU. Houve muita controvérsia a respeito do tema, especialmente, houve muita resistência por parte do INSS em aceitar a conversão. Conforme bem descrevem Castro e Lazzari (Manual de Direito Previdenciário, Ed. Forense), A questão surgiu com a edição da Medida Provisória n , de , a qual revogou o 5º do art. 57 da LBPS que autorizava a conversão do tempo especial em tempo comum. Na 13ª reedição da Medida Provisória n foi mantida a vedação da conversão do tempo especial, salvo em relação ao tempo exercido até e desde que o segurado tenha implementado percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva Aposentadoria Especial, conforme estabelecido em regulamento. A referida Medida Provisória, após sua 14ª edição, acabou convertida na Lei n , de Muito embora a Lei n /98 tenha convalidado os atos praticados com base na Medida Provisória n , ela não converteu a revogação do 5º do art. 57 da Lei n /91, revogação que houvera sido levada a efeito expressamente pela Medida Provisória n O ato revocatório que se dava de forma expressa na 10ª edição da MP em questão, foi simplesmente afastado quando da 13ª edição. A orientação do STJ num primeiro momento foi no sentido de vedar a conversão do tempo de trabalho prestado sob condições especiais em tempo comum, a partir de (REsp. n /SC, DJ de ). Posteriormente, houve alteração desse entendimento e a matéria foi pacificada admitindo-se a possibilidade de converter o tempo especial em comum, independentemente da época em que foi prestado (...). Ressalto, inclusive, que a própria TNU chegou a editar Súmula com teor contrário ao da de n. 50. De fato, a Súmula n. 16, revogada em 2009, dizia que a conversão em tempo de serviço comum, do período trabalhado em condições especiais, somente é possível relativamente à atividade exercida até 28 de maio de 1998 (art. 28 da Lei nº 9.711/98). Hoje, a jurisprudência majoritária, inclusive do STJ, é no sentido de que é possível a conversão a qualquer tempo. Página - 98

99 A assertiva e está correta. Reproduz literalmente o disposto na Súmula n. 60 da TNU. Pelo fato de que incide contribuição previdenciária sobre o 13º salário, surgiu corrente doutrinária, que obteve certa aceitação na jurisprudência, no sentido de que o 13º salário deveria ser incluído no cálculo do salário de benefício. Havia especial controvérsia no que tange ao período anterior ao advento da Lei 8.870/94. Isto porque o artigo 29, 3º, da Lei 8.213/91 estabelecia, em sua redação original, que seriam considerados para o cálculo do salário de benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuição previdenciária, enquanto o artigo 28 da Lei 8.212/91, 7º, também em sua redação original, previa que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integrava o salário de contribuição, na forma estabelecida em regulamento. A Lei nº 8.870/94 alterou os dispositivos acima mencionados. Sobre o tema, é salutar transcrever trecho do voto condutor proferido no julgamento da Apelação Cível n /RS, pelo TRF-4: Ao que se depreende da inicial, pretende-se agregar aos valores dos saláriosde-contribuição de dezembro integrantes do período básico de cálculo, para fins de apuração de salário-de-benefício, o valor da gratificação natalina. Com isso, o salário-de-contribuição referente a dezembro seria majorado, repercutindo no valor do salário-de-benefício, e consequentemente, no valor da renda mensal inicial. Como sabido, sob o aspecto tributário o Superior Tribunal de Justiça firmou posição no sentido de que após o advento do artigo 7º da Lei 8.620, de 05/01/93, alterou-se a situação ligada à incidência da contribuição previdenciária, de modo que passou a se justificar a incidência em separado sobre a gratificação natalina. No período anterior, todavia, por força do disposto no 7º do artigo 28 da Lei , a incidência deveria ocorrer sobre a soma da remuneração de dezembro mais a gratificação natalina. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. CÁLCULO EM SEPARADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1 (...) 2. Segundo entendimento do STJ, era indevida, no período de vigência da Lei 8.212/91, o cálculo em separado da contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina em relação ao salário do mês de dezembro. Todavia, a situação foi alterada com a edição da Lei n.º 8.620/93, que estabeleceu expressamente essa forma de cálculo em separado. Precedentes: EDcl no REsp ,1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de ; REsp , 2ª Turma, Min. Franciulli Netto, DJ de REsp , 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de Assim, a contar da competência de 1993, é legítima a modalidade de cálculo da contribuição sobre o 13º salário em separado dos valores da remuneração do mês de dezembro. No particular, a Lei 8.630/93 não foi ab-rogada pelo art. 1º da Lei 8.870/94, segundo o qual o 13º salário integra o salário-de-contribuição, com Página - 99

100 exceção do cálculo de benefício. São normas que tratam de matéria diversa e que, por isso mesmo, têm sua vigência resguardada pela reserva da especialidade. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (RESP ª Turma STJ. Data da decisão: 08/08/2006. Rel. Min. Teori Albino Zavascki). TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. DECRETO Nº 612/92. LEI FEDERAL Nº 8.212/91. CÁLCULO EM SEPARADO. LEGALIDADE APÓS EDIÇÃO DA LEI FEDERAL Nº 8.612/83. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO STJ. 1. A Lei nº 8.620/93, em seu art. 7º, 2º autorizou expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor bruto do 13º salário, cuja base de cálculo será calculada em separado do salário-de-remuneração do respectivo mês de dezembro. Precedentes: (Resp /PE, DJ ; Resp /SC, DJ ; Resp /SC, DJ ; Resp /SC, DJ ) 2. Sob a égide da Lei 8.212/91, o E. STJ firmou o entendimento de ser ilegal o cálculo, em separado, da contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina em relação ao salário do mês de dezembro, tese que restou superada com a edição da Lei n.º 8.620/93, que estabeleceu expressamente essa forma de cálculo em separado. 3. In casu, o recorrente pretende a repetição do indébito dos valores pagos indevidamente a partir de dezembro de 94, quando já existia norma legal a respaldar a tributação em separado da gratificação natalina. 4. Recurso Especial improvido. (RESP ª Turma STJ. Data da decisão: 10/10/2006. Rel. Min. Luiz Fux). TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. GRATIFICAÇÃO NATALINA. EXTENSÃO DE DECRETO REGULAMENTADOR. LEI. Nº 8.212/91. DECRETO Nº 612/ O regulamento não pode estender a incidência ou forma de cálculo de contribuição sobre parcela de que não cogitou a lei. Deve restringir-se ao fim precípuo de facilitar a aplicação e execução da lei que regulamenta. 2. O Decreto nº 612/92, art. 35, 7o, ao regulamentar o art. 28, 7o, da Lei nº 8.212/91 extrapolou em sua competência regulamentadora ao determinar que a contribuição incidente sobre a gratificação natalina deve ser calculada mediante aplicação, em separado, da tabela relativa às alíquotas e salários-de-contribuição veiculada pelo art. 22 da mesma lei. Precedentes. Página - 100

101 3. Recurso Especial improvido. (RESP ª Turma do STJ. Data da decisão: 16/09/2003. Relator Min. CASTRO MEIRA). Não se pode ignorar, outrossim, que na redação original das Leis 8.212/91 e 8.213/91, estabeleciam respectivamente seus artigos 28, 7º, e 29, 3º: Lei 8.212/91 Art. 28 (...) 7º. O 13º (décimo terceiro) salário (gratificação natalina) integra o salário-decontribuição, na forma estabelecida em regulamento. Lei 8.213/91 Art º. Serão considerados para cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuição previdenciária. A Lei 8.870, de 15/04/1994, modificou o 7º do artigo 28 da Lei 8.213/91 e o 3º do art. 29 da Lei 8.213/91, que ficaram assim redigidos respectivamente: Lei 8.212/91 Art. 28 (...) 7º. O décimo-terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-decontribuição, exceto para o cálculo de benefício, na forma estabelecida em regulamento. Lei 8.213/91 Art. 29 (...) 3º. Serão considerados para o cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo-terceiro salário (gratificação natalina). Tenho que as alterações legislativas ocorridas em nada interferiram com a forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários. Não há razão para se confundir regra de incidência, matéria tributária, com questão ligada ao cálculo da renda mensal inicial, que tem natureza exclusivamente previdenciária. Página - 101

102 Para fins previdenciários, no que tange ao 13º salário, mesmo antes das modificações promovidas pela Lei 8.870/94, quando a legislação não previa expressamente sua desconsideração, esta exclusão decorria da lógica do sistema. Como o titular de benefício previdenciário continuado tem direito à gratificação natalina, que é um rendimento adicional, não se justifica a inclusão do 13º salário dentre os salários-de-contribuição considerados no cálculo de seu salário-de-benefício, até porque o ano é composto de doze meses. A incidência da contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina se justifica porque os aos benefícios em manutenção também há pagamento de gratificação natalina; não constitui ela, todavia, acréscimo à remuneração de dezembro (até porque diz respeito a todo o período aquisitivo anual) ou muito menos uma competência específica que possa ser computada como salário-de-contribuição para fins de cálculo de renda mensal inicial de benefício previdenciário. Não há razão, assim, para que a gratificação natalina seja somada à remuneração de dezembro para fins de apuração do salário-de-contribuição do referido mês, como pretendido pelos demandantes (o que, a propósito, foi expressamente vedado a partir de 1993, em razão do advento da Lei 8.620/93), ou mesmo para que a gratificação natalina, separadamente, seja considerada como salário-de-contribuição integrante do período básico de cálculo. GABARITO: LETRA B 23. Considerando o Regime Geral de Previdência Social e a jurisprudência da TNU Turma Nacional de Uniformização, assinale a alternativa incorreta: a) Os valores recebidos por força de antecipação dos efeitos de tutela, posteriormente revogada em demanda previdenciária, são irrepetíveis em razão da natureza alimentar e da boa-fé no seu recebimento. b) A conversão do tempo de atividade especial em comum deve ocorrer com aplicação do fator multiplicativo em vigor na data da concessão da aposentadoria. c) A aposentadoria especial é devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção. d) O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado. e) O direito à revisão do ato de indeferimento de benefício previdenciário ou assistencial sujeita-se ao prazo decadencial de dez anos. COMENTÁRIO A presente questão trabalha novamente com a jurisprudência sumulada da TNU Turma Nacional de Uniformização. A assertiva a está correta. Reproduz integralmente o texto da Súmula n. 51 da TNU. Muito se discute, hodiernamente, em jurisprudência acerca da repetibilidade dos valores recebidos a título de benefícios previdenciários que venham a ser cessados com efeitos ex tunc. Em síntese, um benefício pode ser cessado administrativamente (ou até judicialmente, o que é mais incomum) pelo INSS em virtude de ter sido reconhecido erro em sua concessão, ou seja, apura-se que a concessão em si foi indevida. O erro Página - 102

103 pode ser do próprio INSS ou pode ter sido causado por fraude empreendida pelo segurado. Por outro lado, o benefício pode ter sido implementado em cumprimento a decisão judicial que concedeu a tutela antecipada, sendo que tal decisão vem a ser posteriormente cassada (pelo próprio juízo prolator ou em instâncias superiores). Considerando as três hipóteses descritas erro administrativo, fraude e tutela antecipada cassada -, há intenso debate em jurisprudência acerca da possibilidade de o INSS exigir a devolução dos valores pagos enquanto o benefício esteve em manutenção. O art. 115, II, da Lei 8.213/91 diz que podem ser descontados dos benefícios o pagamento de benefício além do devido. Na prática, se o segurado está em gozo de outro benefício, o INSS tem como fazer nele os descontos dos valores pagos indevidamente a maior. Todavia, se não há outro benefício em manutenção, o INSS precisará recorrer à via judicial para fazer a cobrança. Quando a hipótese é de erro do próprio INSS, a jurisprudência é tendente a não admitir a repetição, pois presume-se que o segurado estava de boa-fé, não tinha qualquer expectativa de que o benefício poderia vir a ser cessado e deve se ter em vista a natureza alimentar das verbas. Já tive a oportunidade de decidir no seguinte sentido: A restituição de valores indevidamente pagos aos beneficiários da Previdência e da Assistência Social e a seus dependentes encontra previsão no art. 115 da Lei 8.213/1991, que prevê textualmente: Art Podem ser descontados dos benefícios: I - contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social. II - pagamento de benefício além do devido. III - Imposto de Renda retido na fonte. IV - pensão de alimentos decretada em sentença judicial. V - mensalidades de associações e demais entidades de aposentados legalmente reconhecidas, desde que autorizadas por seus filiados. VI - pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, públicas e privadas, quando expressamente autorizado pelo beneficiário, até o limite de trinta por cento do valor do benefício. 1º Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé. (Incluído pela Lei nº , de ). 2º Na hipótese dos incisos II e VI, haverá prevalência do desconto do inciso II. (Grifos acrescentados). Não obstante a literalidade da disposição legal, superiores princípios ético-jurídicos Página - 103

104 repudiam a pretensão da autarquia de ver restituídos os valores que, por erro, pagou ao impetrante. Da natureza alimentar da aposentadoria decorre o entendimento de que os valores pagos a esse título e recebidos de boa-fé não se sujeitam a devolução. É inerente à própria finalidade das verbas alimentares a circunstância de serem imediatamente consumidas, uma vez que se prestam, presumidamente, à aquisição de bens necessários à satisfação das necessidades vitais do indivíduo: na otimista previsão do art. 6º da Constituição de 1988, educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança e previdência social. Uma vez pagos, os alimentos incorporam-se ao patrimônio do alimentando e desaparecem com o uso dos bens adquiridos, preponderantemente bens consumíveis, não duráveis. Dispondo a autarquia de auditorias internas destinadas a controlar a legalidade dos atos de concessão e de revisão de benefícios, bem como a corrigi-los e a modificá-los, em caso de irregularidade, não se pode ter por razoável exigir-se que o impetrante, idoso e desconhecedor do direito, viesse a se opor ao pagamento dito equivocado, permitindo que se consolidasse a justa expectativa do autor de ter as verbas pagas integradas ao seu patrimônio. Quando, contudo, a hipótese é de má-fé, tendo o segurado contribuído decisivamente para o erro ou arquitetado uma fraude, a jurisprudência tende a admitir a repetição, desde que tenha sido respeitado o devido procedimento administrativo na cessação do benefício e consequente apuração dos valores devidos. Relato, ainda, que o INSS vem pretendendo realizar a cobrança por meio de execução fiscal, o que não tem sido admitido pela maior parte da jurisprudência (que sustenta que deve ser movida ação ordinária de cobrança) Neste sentido, a decisão publicada no Informativo do STJ n. 522, de 01 de agosto de 2013: DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA DE VALOR INDEVIDAMENTE RECEBIDO A TÍTULO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). Não é possível a inscrição em dívida ativa de valor correspondente a benefício previdenciário indevidamente recebido e não devolvido ao INSS. Isso porque a inscrição em dívida ativa de valor decorrente de ilícito extracontratual deve ser fundamentada em dispositivo legal específico que a autorize expressamente. Ocorre que, nas leis próprias do INSS (Lei 8.212/1991 e Lei 8.213/1991), não há dispositivo legal semelhante ao disposto no parágrafo único do art. 47 da Lei 8.112/1990 o qual prevê a inscrição em dívida ativa de valores não pagos pelo servidor público federal que tiver sido demitido, exonerado ou tiver sua aposentadoria ou disponibilidade Página - 104

105 cassada. Se o legislador quisesse que o recebimento indevido de benefício previdenciário ensejasse a inscrição em dívida ativa, teria previsto expressamente na Lei 8.212/1991 ou na Lei 8.213/1991, o que não fez. Incabível, assim, por se tratar de restrição de direitos, qualquer analogia com o que dispõe o art. 47 da Lei 8.112/1990. Isso significa que, recebido o valor a maior pelo beneficiário, a forma prevista em lei para o INSS reavê-lo se dá através de desconto do próprio benefício a ser pago em períodos posteriores e, nos casos de dolo, fraude ou má-fé, a lei prevê a restituição de uma só vez (descontando-se do benefício) ou mediante acordo de parcelamento (art. 115, II e 1º, da Lei 8.213/1991 e art. 154, II e 2º, do Dec /1999). Na impossibilidade da realização desses descontos, seja porque o beneficiário deixou de sê-lo (suspensão ou cessação), seja porque seu benefício é insuficiente para a realização da restituição de uma só vez ou, ainda, porque a pessoa que recebeu os valores o fez indevidamente jamais tendo sido a real beneficiária, a lei não prevê a inscrição em dívida ativa. Nessas situações, por falta de lei específica que determine a inscrição em dívida ativa, torna-se imperativo que seu ressarcimento seja precedido de processo judicial para o reconhecimento do direito do INSS à repetição. De ressaltar, ademais, que os benefícios previdenciários indevidamente recebidos, qualificados como enriquecimento ilícito, não se enquadram no conceito de crédito tributário ou não tributário previsto no art. 39, 2º, da Lei 4.320/1964, a justificar sua inscrição em dívida ativa. Sendo assim, o art. 154, 4º, II, do Dec /99, que determina a inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário pago indevidamente, não encontra amparo legal. Precedentes citados: AgRg no AREsp BA, Segunda Turma, DJe 19/2/2013; e AgRg no AREsp AM, Primeira Turma, DJe 10/10/2012. REsp PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12/6/2013. No caso de tutela antecipada cassada, a controvérsia é ainda mais vivaz. Embora a concessão advenha de decisão judicial, a corrente que defende a possibilidade de repetição sustenta que o segurado goza de uma situação notoriamente provisória, precária. Assim, diferentemente de quando a concessão se dá na via administrativa, pelo próprio INSS, na tutela antecipada o segurado sabe que o que possui é uma mera expectativa, ou seja, um benefício que ainda depende de confirmação. A jurisprudência predominante no âmbito do STJ era, até bem pouco tempo, no mesmo sentido descrito na Súmula n. 51 da TNU. Contudo, decisões recentes passaram a acolher a tese sustentada pelo INSS. O Informativo n. 524, de 28 de agosto de 2013, revelava a nova tendência: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO RECEBIDO EM RAZÃO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. O segurado da Previdência Social tem o dever de devolver o valor de benefício previdenciário recebido em antecipação dos efeitos da tutela (art. 273 do CPC) Página - 105

106 a qual tenha sido posteriormente revogada. Historicamente, a jurisprudência do STJ, com fundamento no princípio da irrepetibilidade dos alimentos, tem isentado os segurados do RGPS da obrigação de restituir valores obtidos por antecipação de tutela que posteriormente tenha sido revogada. Já os julgados que cuidam da devolução de valores percebidos indevidamente por servidores públicos evoluíram para considerar não apenas o caráter alimentar da verba, mas também a boa-fé objetiva envolvida na situação. Nestes casos, o elemento que evidencia a boafé objetiva consiste na legítima confiança ou justificada expectativa de que os valores recebidos sejam legais e de que passem a integrar definitivamente o seu patrimônio. Nas hipóteses de benefícios previdenciários oriundos de antecipação de tutela, não há dúvida de que existe boa-fé subjetiva, pois, enquanto o segurado recebe os benefícios, há legitimidade jurídica, apesar de precária. Do ponto de vista objetivo, todavia, não há expectativa de definitividade do pagamento recebido via tutela antecipatória, não podendo o titular do direito precário pressupor a incorporação irreversível da verba ao seu patrimônio. Efetivamente, não há legitimidade jurídica para o segurado presumir que não terá de devolver os valores recebidos, até porque, invariavelmente, está o jurisdicionado assistido por advogado e, conforme o disposto no art. 3º da LINDB segundo o qual ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece, deve estar ciente da precariedade do provimento judicial que lhe é favorável e da contraposição da autarquia previdenciária quanto ao mérito. Ademais, em uma escala axiológica, evidencia-se a desproporcionalidade da hipótese analisada em relação aos casos em que o próprio segurado pode tomar empréstimos de instituição financeira e consignar descontos em folha, isto é, o erário empresta via antecipação de tutela posteriormente cassada ao segurado e não pode cobrar sequer o principal. Já as instituições financeiras emprestam e recebem, mediante desconto em folha, não somente o principal como também os juros remuneratórios. REsp SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 12/6/2013. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. FORMA DE DEVOLUÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO RECEBIDO EM ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. Na devolução de benefício previdenciário recebido em antecipação dos efeitos da tutela (art. 273 do CPC) a qual tenha sido posteriormente revogada, devem ser observados os seguintes parâmetros: a) a execução de sentença declaratória do direito deverá ser promovida; e b) liquidado e incontroverso o crédito executado, o INSS poderá fazer o desconto em folha de até 10% da remuneração dos benefícios previdenciários em manutenção até a satisfação do crédito. Isso porque o caráter alimentar dos benefícios previdenciários está ligado ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, de forma que as imposições obrigacionais sobre Página - 106

107 os respectivos proventos não podem comprometer o sustento do segurado. REsp SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 12/6/2013. Destaca-se, pela relevância, por ter sido proferida na sistemática dos recursos repetitivos, a decisão prolatada no bojo do REsp n , que ainda aguarda, porém, a lavratura do acórdão. De todo modo, parece-nos que o STJ realinhou sua jurisprudência, para admitir a repetição. Neste sentido, citamos os excertos a seguir: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Processo: AgRg no REsp CE 2011/ Relator(a): Ministro SÉRGIO KUKINA Julgamento: 25/02/2014 Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA Ementa AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de ser possível a devolução de valores pagos a servidor público em razão do cumprimento de decisão judicial precária. 2. Enfocando o tema sob o viés prevalentemente processual, a Primeira Seção desta Corte no julgamento do Recurso Especial Repetitivo /MT, ocorrido em 12/2/2014, relator p/ acórdão Ministro Ari Pargendler, assentou a tese de que é legítimo o desconto de valores pagos aos beneficiários do Regime Geral de Previdência Social- RGPS, em razão do cumprimento de decisão judicial precária posteriormente cassada. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Processo: AgRg no AREsp MT 2014/ Relator(a): Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES Julgamento: 18/06/2014 Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA Ementa Página - 107

108 PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. CABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ REALINHADA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO /MT. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O STJ no julgamento do Recurso Especial Repetitivo /MT fixou a tese de que é dever do titular de direito patrimonial devolver valores recebidos por força de tutela antecipada posteriormente revogada. 2. Agravo regimental não provido. Insta anotar, contudo, que poderá ser preciso efetuar distinção entre as diversas hipóteses de cassação da tutela antecipada, quais sejam: a feita pelo próprio juiz, em primeira instância, quando da prolação da sentença (ou de decisão ulterior, o que é mais incomum); a feita pelo Tribunal de segundo grau; a feita pelos Tribunais superiores; a feita por meio de ação rescisória. Faço tal ressalva tendo em vista que o STJ, em decisões de setembro e novembro 2013 portanto, posteriores à transcrita no Informativo n. 524, mas anteriores à decisão prolatada no REsp n , fez ressalva no sentido de que se o benefício, concedido em tutela antecipada e confirmado inclusive em segunda instância, só é cassado por decisão proferida em recursos de natureza extraordinária ou por meio de ação rescisória, houve uma estabilização que não permite que seja exigida a devolução. Neste sentido: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Processo: EREsp / RS Relator(a): Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão Julgador: CE - CORTE ESPECIAL Data do Julgamento: 20/11/2013 Ementa PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA QUE DETERMINA O RESTABELECIMENTO DE PENSÃO POR MORTE. CONFIRMAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DECISÃO REFORMADA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. 1. A dupla conformidade entre a sentença e o acórdão gera a estabilização da decisão de primeira instância, de sorte que, de um lado, limita a possibilidade de recurso do vencido, tornando estável a relação jurídica submetida a julgamento; e, de outro, cria no vencedor a legítima expectativa de que é titular do direito reconhecido na sentença e confirmado pelo Tribunal de segunda instância. Página - 108

109 2. Essa expectativa legítima de titularidade do direito, advinda de ordem judicial com força definitiva, é suficiente para caracterizar a boa-fé exigida de quem recebe a verba de natureza alimentar posteriormente cassada, porque, no mínimo, confia - e, de fato, deve confiar - no acerto do duplo julgamento. 3. Por meio da edição da súm. 34/AGU, a própria União reconhece a irrepetibilidade da verba recebida de boa-fé, por servidor público, em virtude de interpretação errônea ou inadequada da Lei pela Administração. Desse modo, e com maior razão, assim também deve ser entendido na hipótese em que o restabelecimento do benefício previdenciário dá-se por ordem judicial posteriormente reformada. 4. Na hipótese, impor ao embargado a obrigação de devolver a verba que por anos recebeu de boa-fé, em virtude de ordem judicial com força definitiva, não se mostra razoável, na medida em que, justamente pela natureza alimentar do benefício então restabelecido, pressupõe-se que os valores correspondentes foram por ele utilizados para a manutenção da própria subsistência e de sua família. Assim, a ordem de restituição de tudo o que foi recebido, seguida à perda do respectivo benefício, fere a dignidade da pessoa humana e abala a confiança que se espera haver dos jurisdicionados nas decisões judiciais. 5. Embargos de divergência no recurso especial conhecidos e desprovidos. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Processo: AR 3926 / RS Relator(a): Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE (1150) Revisor(a): Ministra ASSUSETE MAGALHÃES (1151) Órgão Julgador: S3 - TERCEIRA SEÇÃO Data do Julgamento: 11/09/2013 Ementa PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AÇÃO RESCISÓRIA. PENSÃO POR MORTE. ELEVAÇÃO PARA 100% (CEM POR CENTO) DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA NORMA VIGENTE NO MOMENTO DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. INAPLICABILIDADE DA SUPERVENIENTE LEI Nº 9.032/1995. VIOLAÇÃO DO ATO JURÍDICO PERFEITO. MATÉRIA PACIFICADA NO STF E NESTA CORTE. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 343/STF. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a repercussão geral da matéria, afirmou que os benefícios previdenciários devem ser regulados pela norma vigente na data em que forem concedidos, sendo indevida, em decorrência, a aplicação Página - 109

110 da Lei 9.032/1995 aos benefícios que foram concedidos antes de sua edição, não cabendo aplicar ao caso o critério da lei que seja mais benéfica. 2. Este Tribunal, revendo o entendimento sobre o tema, em sintonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal, passou a decidir a questão com o emprego de semelhante exegese, segundo a qual é incabível a aplicação retroativa do art. 75 da Lei nº 8.213/1991, com a redação que lhe conferiu a Lei nº 9.032/1995, que elevou a pensão por morte a 100% do salário de benefício. 3. A jurisprudência iterativa desta Corte enuncia que os valores que foram pagos pelo INSS aos segurados por força de decisão judicial transitada em julgado, a qual, posteriormente, vem a ser rescindida, não são passíveis de devolução, ante o caráter alimentar dessa verba. 4. A vedação inscrita na Súmula 343/STF, no sentido de que não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais, não se aplica ao caso em apreciação, porque a questão controversa está vinculada à interpretação de matéria de natureza constitucional. 5. Ação rescisória julgada procedente, indeferido o pedido de devolução de valores. A assertiva b está correta. Reproduz integralmente o teor da Súmula n. 55 da TNU. O princípio que serve como norte ao tema é o de que o tempo de serviço deve ser disciplinado/interpretado à luz da legislação em vigor à época da prestação do serviço. Lazzari/Castro (Manual de Direito Previdenciário, Ed. Forense) anotam, neste sentido, que A lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço não pode ser aplicada retroativamente, em razão da intangibilidade do direito adquirido. Por oportuna, cito a seguinte decisão do STJ: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Processo: REsp / MG Relator(a): Ministro JORGE MUSSI (1138) Órgão Julgador: S3 - TERCEIRA SEÇÃO Data do Julgamento: 23/03/2011 Ementa PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO DO ART. 543-C, 1º, DO CPC E RESOLUÇÃO N. 8/ STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA. DESCABIMENTO. COMPROVAÇÃO DE EXPOSIÇÃO PERMANENTE AOS AGENTES AGRESSIVOS. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA Página - 110

111 N. 7/STJ. 1. Para a comprovação da divergência jurisprudencial é essencial a demonstração de identidade das situações fáticas postas nos julgados recorrido e paradigma. 2. Segundo asseverado pelo acórdão objurgado, o segurado esteva exposto de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, ao frio e a níveis médios de ruído superiores ao limite regulamentar (e-stj fl. 254). A modificação dessa conclusão importaria em revolvimento de matéria fática, não condizente com a natureza do recurso especial. Incidência, na espécie, do óbice da Súmula n. 7/STJ. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS MP N , CONVERTIDA NA LEI N /1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO. 1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n , parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido 5º do art. 57 da Lei n / Precedentes do STF e do STJ. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N /1999, ARTIGO 70, 1º E 2º. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA. 1. A teor do 1º do art. 70 do Decreto n /99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho. 2. O Decreto n /2003, ao incluir o 2º no art. 70 do Decreto n /99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento. 3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou Página - 111

112 seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária. 4. Com a alteração dada pelo Decreto n /2003 ao Decreto n /1999, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pela regra da tabela definida no artigo 70 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007). 5. Descabe à autarquia utilizar da via judicial para impugnar orientação determinada em seu próprio regulamento, ao qual está vinculada. Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de dar tratamento isonômico às situações análogas, como na espécie (EREsp n /RS). 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. A assertiva c está errada. O Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3048/99) efetivamente dispõe, em seu art. 64, efetivamente diz que a aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. A limitação imposta ao contribuinte individual ( somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção ), contudo, não encontra ressonância pacífica na jurisprudência da TNU. A Súmula n. 62 da TNU diz que o segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física. Neste sentido, transcrevo as seguintes decisões (grifei): TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO Processo: PEDILEF Relator(a): JUIZ FEDERAL ROGÉRIO MOREIRA ALVES Data da Decisão: 29/03/2012 Ementa VOTO / EMENTA PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. 1. O acórdão paradigma da Turma Recursal de Goiás entendeu que não há possibilidade de comprovar que o segurado autônomo presta serviço em atividade sujeita agentes nocivos. O acórdão recorrido divergiu desse entendimento ao reconhecer tempo de serviço especial de mecânico autônomo. 2. A Lei nº 8.213/91, ao arrolar a aposentadoria especial na alínea d do inciso I do Página - 112

113 art. 18 como um dos benefícios devidos aos segurados do RGPS, não faz nenhuma distinção entre as categorias de segurados previstas no art. 11 do mesmo diploma. 3. A dificuldade para o segurado contribuinte individual comprovar exposição habitual e permanente a agente nocivo não justifica afastar de forma absoluta a possibilidade de reconhecimento de atividade especial. 4. O art. 234 da Instrução Normativa INSS nº 45/2010, ao considerar que a aposentadoria especial só pode ser devida ao segurado contribuinte individual quando filiado a uma cooperativa de trabalho ou de produção, cria restrição que extrapola os limites da lei. O regulamento deve se limitar a explicitar o conteúdo da lei, sem criar restrições nela não previstas. A regulação excessiva imposta por ato infralegal é nula por transgressão ao princípio da legalidade. 5. A falta de previsão legal de contribuição adicional para aposentadoria especial (alíquota suplementar de riscos ambientais do trabalho) sobre salário-decontribuição de segurado contribuinte individual não impede o reconhecimento de tempo de serviço especial. Do contrário, não seria possível reconhecer condição especial de trabalho para nenhuma categoria de segurado antes da Lei nº 9.732/98, que criou a contribuição adicional. 6. Firmado o entendimento de que o segurado contribuinte individual pode, em tese, obter reconhecimento de atividade especial, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física. 7. Incidente improvido. TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO Processo: PEDILEF Relator(a): JUIZ FEDERAL ROGÉRIO MOREIRA ALVES Data da Decisão: 20/02/2013 Ementa PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. 1. O acórdão paradigma da Turma Recursal de Goiás entendeu que não há possibilidade de comprovar que o segurado autônomo presta serviço em atividade sujeita agentes nocivos. O acórdão recorrido divergiu desse entendimento ao reconhecer tempo de serviço especial de bioquímico autônomo. 2. A Lei nº 8.213/91, ao arrolar a aposentadoria especial na alínea d do inciso I do art. 18 como um dos benefícios devidos aos segurados do RGPS, não faz nenhuma Página - 113

114 distinção entre as categorias de segurados previstas no art. 11 do mesmo diploma. 3. A dificuldade para o segurado contribuinte individual comprovar exposição habitual e permanente a agente nocivo não justifica afastar de forma absoluta a possibilidade de reconhecimento de atividade especial. 4. O art. 234 da Instrução Normativa INSS nº 45/2010, ao considerar que a aposentadoria especial só pode ser devida ao segurado contribuinte individual quando filiado a uma cooperativa de trabalho ou de produção, cria restrição que extrapola os limites da lei. O regulamento deve se limitar a explicitar o conteúdo da lei, sem criar restrições nela não previstas. A regulação excessiva imposta por ato infralegal é nula por transgressão ao princípio da legalidade. 5. A falta de previsão legal de contribuição adicional para aposentadoria especial (alíquota suplementar de riscos ambientais do trabalho) sobre salário-decontribuição de segurado contribuinte individual não impede o reconhecimento de tempo de serviço especial. Do contrário, não seria possível reconhecer condição especial de trabalho para nenhuma categoria de segurado antes da Lei nº 9.732/98, que criou a contribuição adicional. 6. Aplica-se a Súmula nº 62 da TNU: O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física. 7. Incidente improvido. A assertiva d está correta. Reproduz literalmente o disposto na Súmula n. 68 da TNU. O INSS usa, corriqueiramente, como tese, no âmbito administrativo e também em suas defesas judiciais, a exigência de que o laudo pericial deve ser contemporâneo ao período trabalhado, para comprovar a atividade especial. Embora a referida Súmula esteja assim posta, a questão demanda maior cuidado em sua análise. Anoto, de passagem, que esta não é a única Súmula na TNU ( já vimos outra no presente material) cuja redação, por ser assaz genérica, não ilustra com precisão todas as peculiaridades que cercam o tema. Com efeito, pareceria melhor, a meu ver, se a Súmula ostentasse a seguinte redação: o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado pode ser utilizado para a comprovação da atividade especial do segurado. Sim, pois para que o laudo extemporâneo possa ser utilizado, é preciso que sejam observadas algumas condicionantes. A jurisprudência majoritária tem exigido, para a aceitação do laudo extemporâneo, que tenham sido mantidas as condições de trabalho (relativas ao ambiente - layout e maquinário e aos equipamentos de proteção coletiva e individual) entre a época da prestação do serviço e a da colheita dos dados pelo perito. A assertiva e está correta. Reproduz literalmente o teor da Súmula n. 64 da TNU. Não obstante, o tema é alvo de acesa controvérsia na jurisprudência. Com efeito, o art. 103 da Lei 8.213/91 diz que é de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do Página - 114

115 ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. Assim, para revisão do ato de concessão do benefício, não há dúvida de que corre o prazo de dez anos, em regra a partir do primeiro dia do mês posterior à data da percepção da primeira parcela do benefício. A dúvida reside, contudo, quanto ao ato que indefere o benefício. No meu entendimento pessoal, no que divirjo da orientação adotada pela TNU, o dispositivo legal acima transcrito deve ser interpretado em duas partes distintas. A primeira é a que trata de qual o tipo de ato cuja revisão está sujeita a prazo de decadência. Quanto ao ponto, a lei diz que é de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício. Na segunda parte, o dispositivo cuida do termo inicial para o prazo. Assim, a menção, na parte final do dispositivo, à decisão indeferitória definitiva, não tem o condão de modificar toda a sua redação anterior. Esta parte final cuida da hipótese em que o benefício é concedido, porém não integralmente de acordo com o que o segurado pretendia, pelo que este então recorre às instâncias administrativas superiores - por ter, como dito, ficado insatisfeito com o conteúdo/abrangência do benefício concedido. Daí, tem-se que efetivamente não pode o prazo decadência ter início quando do recebimento da primeira parcela do benefício, mas apenas quando do advento da decisão administrativa de caráter definitivo. GABARITO: LETRA C 24. Considerando o Regime Geral de Previdência Social, assinale a alternativa correta: a) A extensão do período de graça por doze ou até vinte e quatro meses não é aplicável ao segurado facultativo. b) Cumprida a carência de 180 contribuições mensais, é devida a aposentadoria por invalidez, ainda que na data de início da incapacidade o requerente não ostente qualidade de segurado. c) Segundo a jurisprudência dominante no âmbito do STJ, na aposentadoria por invalidez precedida de auxílio-doença, o salário de benefício daquela será calculado levando-se em conta a duração do benefício imediatamente antecedente, sendo que a renda mensal percebida, devidamente reajustada monetariamente, será considerada como salário de contribuição. d) É segurado obrigatório da Previdência Social, como empregado doméstico, aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, ainda que em atividade com fins lucrativos. e) O enteado, o menor tutelado e o maior curatelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. COMENTÁRIO A presente questão trabalha bastante com a legislação seca (interpretada), sendo que apenas uma das assertivas remete à jurisprudência do STJ. A assertiva a está correta. Período de graça é um conceito doutrinário que o candidato precisa conhecer Página - 115

116 bem. A filiação à Previdência Social, segundo Castro/Lazzari (Manual de Direito Previdenciário, Ed. Forense), decorre automaticamente do exercício de atividade remunerada para os segurados obrigatórios e da inscrição formalizada com o pagamento da primeira contribuição para o segurado facultativo. Em suma, e de forma bastante simplista, a filiação ocorre no momento em que é recolhida a primeira contribuição, pelo segurado facultativo, ou quando se inicia a atividade laborativa, para o segurado obrigatório. Para parcela da doutrina, filiação é um ato que só ocorre uma vez, ou seja, ocorrida a filiação, a perda e posterior recuperação da qualidade de segurado não importa em nova filiação; para outra parcela, contudo, a recuperação da qualidade de segurado importa em nova filiação. A qualidade de segurado é mantida para aquele que mantém atividade laborativa ou a regularidade das contribuições e também para aquele que está em gozo de benefício. A par de tais hipóteses, o art. 15 da Lei 8.213/91 traz outras nas quais a qualidade de segurado é mantida durante determinado tempo, mesmo sem contribuições ou gozo de benefício. Este é o pela doutrina denominado período de graça. Transcrevo o dispositivo em questão: Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício. II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração. III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória. IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso. V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar. VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. 2º Os prazos do inciso II ou do 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da Página - 116

117 contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos. Percebe-se, a partir do dispositivo acima transcrito, que a regra geral, para o segurado obrigatório, é a da manutenção da qualidade de segurado, mesmo sem exercício de atividade remunerada, por doze meses. Ressalto que tal prazo atinge, na verdade, 13 meses e 15 dias, pelo fato de que se o segurado deixou de contribuir, por exemplo, em maio de 2012, manterá a qualidade de segurado se não contribuir por 12 meses (ou seja, até abril de 2012), tendo, assim, de voltar a contribuir em maio de 2013, sendo que a contribuição relativa a tal mês poderá ser recolhida até no máximo (vai depender da espécie de contribuinte, mas como se trata de contribuição futura, é preciso ter em vista o prazo máximo) 15 de junho de Excepcionalmente, tal período de 12 meses poderá ser estendido para 24, se, pela letra da lei, o segurado desempregado comprovar essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social (faço constar a ressalva de que tal requisito é bastante elástico, por assim dizer, na visão da jurisprudência, tanto que a Súmula n. 27 da TNU diz que a ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito ). Finalmente, é cabível outra extensão (que pode ser conjugada com a de 12 ou com a de 24 meses), aplicável ao segurado que já tenha recolhido mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Tais extensões não são, entretanto, aplicáveis ao segurado facultativo, que recebe tratamento específico dado pelo inciso VI do art. 15, supracitado, que estabelece um período de graça de apenas seis meses. A assertiva b está incorreta. A manutenção da qualidade de segurado é dispensada nas aposentadorias especial, por idade e por tempo de contribuição (art. 3º da Lei /2003), mas não para a aposentadoria por invalidez. Para esta, o 2º do art. 42 da Lei 8.213/91 diz que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Acerca da controvérsia dantes colocada sobre o conceito de filiação, a Súmula n. 53 da TNU diz que não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social. Ademais, a carência na aposentadoria por invalidez não é de 180 contribuições, mas sim de 12, sendo que, em certos casos, a carência é dispensada. A assertiva c está incorreta. A controvérsia acerca do cálculo da RMI da aposentadoria por invalidez resultante de mera conversão de auxílio-doença foi ferrenha durante longos anos em jurisprudência. O INSS fazia a mera alteração da alíquota incidente sobre o salário de benefício, de 91 para 100%. A tese revisional sustentava que o período em que o segurado percebeu auxílio-doença deveria ser computado no PBC, servindo o salário de benefício como salário de contribuição. Tal tese (denominada de tese do art. 29, 5º, que não deve ser confundida com a tese do art. 29, II ) está, aparentemente, superada. A dissidência resulta do disposto no 5º do art. 29 da Lei 8.213/91, in verbis: se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerandose como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da Página - 117

118 renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo. Por outro lado, o art. 55, II, da Lei impõe a consideração, como tempo de serviço, do período em que o segurado esteve em gozo de benefício por incapacidade, se intercalado com período contributivo (é dizer, se o segurado, antes de se aposentar e depois de receber auxílio-doença, exerceu atividade remunerada e/ou recolheu contribuições). Interpretando-se a contrario sensu tal dispositivo, chega-se à conclusão de que o período não intercalado não deve ser considerado e, ademais, que o 5º do art. 29 apenas regula a forma como o cálculo será feito se o período em que o segurado percebeu benefício por incapacidade puder ser computado. Numa interpretação sistemática, portanto, o art. 55, II, diz quando, enquanto o 5º do art. 29 diz como. O Plenário do STF julgou a matéria, em regime de repercussão geral, e, ao que se percebe na jurisprudência, pacificou o tema. Recentemente, o STJ, em julgamento proferido no sistema dos recursos repetitivos, abraçou a tese. Vejamos as decisões: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Processo: RE / SC - SANTA CATARINA Relator(a): Min. AYRES BRITTO Julgamento: 21/09/2011 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Ementa CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER CONTRIBUTIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR. LIMITES. 1. O caráter contributivo do regime geral da previdência social (caput do art. 201 da CF) a princípio impede a contagem de tempo ficto de contribuição. 2. O 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social LBPS) é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei. E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxíliodoença durante período de afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. Entendimento, esse, que não foi modificado pela Lei nº 9.876/ O 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/1999 não ultrapassou os limites da competência regulamentar porque apenas explicitou a adequada interpretação do inciso II e do 5º do art. 29 em combinação com o inciso II do art. 55 e com os arts. 44 e 61, todos da Lei nº 8.213/1991. Página - 118

119 4. A extensão de efeitos financeiros de lei nova a benefício previdenciário anterior à respectiva vigência ofende tanto o inciso XXXVI do art. 5º quanto o 5º do art. 195 da Constituição Federal. Precedentes: REs e , ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 5. Recurso extraordinário com repercussão geral a que se dá provimento. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Processo: REsp / MG Relator(a): Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador: S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento: 11/12/2013 Ementa PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE TRANSFORMAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REVISÃO DA RMI. ART. 29, II E 5º, DA LEI 8.213/91 ALTERADO PELA LEI 9.876/99. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA APURAÇÃO DO VALOR INICIAL DOS BENEFÍCIOS. EXIGÊNCIA DE SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO INTERCALADOS COM PERÍODOS DE AFASTAMENTO POR INCAPACIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal são unânimes em reconhecer a legalidade da apuração da renda mensal inicial - RMI dos benefícios de aposentadoria por invalidez oriundos de auxílio-doença. 2. Nos termos do disposto nos arts. 29, II e 5º, e 55, II, da Lei 8.213/91, o cômputo dos salários-de-benefício como salários-de-contribuição somente será admissível se, no período básico de cálculo - PBC, houver afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. 3. A aposentadoria por invalidez decorrente da conversão de auxílio-doença, sem retorno do segurado ao trabalho, será apurada na forma estabelecida no art. 36, 7º, do Decreto 3.048/99, segundo o qual a renda mensal inicial - RMI da aposentadoria por invalidez oriunda de transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. A assertiva d está incorreta. Segundo o art. 11, II, da Lei 8.213/91, é segurado obrigatório da Previdência Página - 119

120 Social como empregado doméstico aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos. Destarte, o fato de a pessoa trabalhar, em âmbito residencial, em atividade com fins lucrativos, descaracteriza sua condição de empregado doméstico. A assertiva e está incorreta. O 2º do art. 16 da Lei 8.213/91 diz que o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. O maior curatelado, portanto, não está incluído. Ressalto, porém, que há corrente jurisprudencial que admite, excepcionalmente, a extensão da cobertura ao maior curatelado, desde que verificadas determinadas circunstâncias. GABARITO: LETRA A MEDIADOR: LUCIANO MENDONÇA FONTOURA DIREITO PENAL 25. Constitui crime, punível com reclusão e multa, as seguintes condutas discriminatórias contra o portador do HIV e o doente de AIDS, em razão da sua condição de portador ou de doente, exceto: a) recusar, procrastinar, cancelar ou segregar a inscrição ou impedir que permaneça como aluno em creche ou estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado. b) negar emprego ou trabalho. c) exonerar ou demitir de seu cargo ou emprego. d) segregar no ambiente de trabalho ou escolar. e) divulgar a condição do portador do HIV ou de doente de AIDS. COMENTÁRIO O item 4 das matérias de Direito Penal do último concurso para o Tribunal Regional Federal da 1ª Região traz a previsão dos crimes resultantes de preconceito de raça e cor e dos crimes contra pessoas com deficiência física. Desta forma, é perfeitamente plausível que uma questão como esta seja cobrada em uma prova, ainda mais considerando a recente inovação, trazida por meio da Lei nº /2014. Uma dica de estudo é pesquisar a legislação pelo ano corrente, no seguinte link: gov.br/legislacao/legislacao-1/leis-ordinarias#content. A maior parte das leis refere-se a questões orçamentárias ou de menor importância (nomeação de rodovias, etc.), sendo fácil encontrar as novas leis que alteram temas importantes, principalmente no âmbito do Direito Penal. A alternativa a está correta. O crime está previsto no inciso I do artigo 1º. da Lei nº /2014. A alternativa b está correta. O crime está previsto no inciso II do artigo 1º. da Lei nº /2014. Página - 120

121 A alternativa c está correta. O crime está previsto no inciso III do artigo 1º. da Lei nº /2014. A alternativa d está correta. O crime está previsto no inciso IV do artigo 1º. da Lei nº /2014. A alternativa e está incorreta. De acordo com o art. 1º, inciso V, somente se caracteriza o crime de divulgação da condição de portador do vírus HIV quando há o intuito de ofender a dignidade da vítima. Sem o especial fim de agir, não se materializa o elemento subjetivo do tipo, razão pela qual a alternativa E é o gabarito da questão. GABARITO: LETRA E LEI Nº , DE 2 JUNHO DE Define o crime de discriminação dos portadores do vírus da imunodeficiência humana (HIV) e doentes de aids. A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º Constitui crime punível com reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, as seguintes condutas discriminatórias contra o portador do HIV e o doente de aids, em razão da sua condição de portador ou de doente: I - recusar, procrastinar, cancelar ou segregar a inscrição ou impedir que permaneça como aluno em creche ou estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado. II - negar emprego ou trabalho. III - exonerar ou demitir de seu cargo ou emprego. IV - segregar no ambiente de trabalho ou escolar. V - divulgar a condição do portador do HIV ou de doente de aids, com intuito de ofender-lhe a dignidade. VI - recusar ou retardar atendimento de saúde. Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 26. Em relação à atual jurisprudência do STF e do STJ, é incorreto afirmar que: a) Se a denúncia se basear única e exclusivamente na confissão do réu, e se o investigado, durante o ato, não tiver sido advertido a respeito de seu direito de permanecer em silêncio, o processo deverá ser anulado em razão da ilicitude da prova. b) O cliente que conscientemente se serve da prostituição de adolescente, com ele praticando conjunção carnal ou outro ato libidinoso, incorre no tipo previsto no inciso I do 2º do art B do CP (favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou Página - 121

122 adolescente ou de vulnerável), ainda que a vítima seja atuante na prostituição e que a relação sexual tenha sido eventual, sem habitualidade. c) Os dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art. 6º da LC 105/2001, mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal sem prévia autorização judicial, não podem ser utilizados para sustentar condenação em processo penal. d) O simples fato de o agente utilizar-se de transporte público para conduzir a droga não atrai a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas (11.343/2006), que deve ser aplicada somente quando constatada a efetiva comercialização da substância em seu interior. e) Para configuração do delito de redução a condição análoga à de escravo (art. 149 do CP) de competência da Justiça Federal é necessária a restrição à liberdade de locomoção do trabalhador. COMENTÁRIO Com exceção do item E, todas as outras alternativas estão em conformidade com o recente entendimento dos tribunais superiores, conforme transcrição abaixo. A leitura semanal dos informativos (STF e STJ), bem como das súmulas mais atuais, é imprescindível, sendo objeto de cobrança em todas as provas da magistratura federal, independentemente da banca organizadora. As duas próximas questões também tratam deste tema, que é um dos mais importantes na preparação. A seguir os julgados que embasam as alternativas: A alternativa a está correta, em conformidade com o Informativo nº 754 do STF - Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) STF: Ofende o princípio da não-autoincriminação denúncia baseada unicamente em confissão feita por pessoa ouvida na condição de testemunha, quando não lhe tenha sido feita a advertência quanto ao direito de permanecer calada. Com base nesse entendimento, a 2ª Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus para reconhecer a inépcia da denúncia apresentada em desfavor do ora recorrente, que, ouvido na condição de testemunha em inquérito policial militar, confessara a prática do crime de furto simples (CPM, art. 240). A Turma, ao reafirmar a jurisprudência do STF sobre a matéria, consignou que o direito do preso, e do acusado em geral, de permanecer em silêncio (CF, art. 5º, LXIII), seria expressão do princípio da não-autoincriminação, pelo qual se lhe outorgaria o direito de não produzir prova contra si mesmo. Asseverou, outrossim, que o direito à oportuna informação da faculdade de permanecer calado teria por escopo assegurar ao acusado a escolha entre permanecer em silêncio e a intervenção ativa. Não haveria dúvida, portanto, que a falta de advertência quanto ao direito ao Página - 122

123 silêncio tornaria ilícita a prova contra si produzida. Afirmou, ademais, que, embora o mencionado dispositivo constitucional se referisse à pessoa presa, a doutrina e a própria jurisprudência do Supremo, teriam ampliado a aplicação daquela cláusula para estendê-la, também, às pessoas que estivessem soltas. RHC /RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, (RHC ). A alternativa b está correta, em conformidade com o Informativo nº 543/STJ: DIREITO PENAL. CONFIGURAÇÃO DO TIPO DE FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO DE ADOLESCENTE. O cliente que conscientemente se serve da prostituição de adolescente, com ele praticando conjunção carnal ou outro ato libidinoso, incorre no tipo previsto no inciso I do 2º do art. 218-B do CP (favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável), ainda que a vítima seja atuante na prostituição e que a relação sexual tenha sido eventual, sem habitualidade. Assim dispõe o art. 218-B do CP, incluído pela Lei /2009: Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. O inciso I do 2º do referido artigo, por sua vez, prescreve o seguinte: Incorre nas mesmas penas: I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo. Da análise da previsão típica do art B do CP, especialmente do inciso I do 2º, extrai-se que o fato de já ser a vítima corrompida, atuante na prostituição, é irrelevante para o tipo penal. Não se pune a provocação de deterioração moral, mas o incentivo à atividade de prostituição, inclusive por aproveitamento eventual dessa atividade como cliente. Pune-se não somente quem atua para a prostituição do adolescente induzindo, facilitando ou submetendo à prática ou, ainda, dificultando ou impedindo seu abandono, mas também quem se serve desta atividade. Trata-se de ação político-social de defesa do adolescente, mesmo contra a vontade deste, pretendendo afastá-lo do trabalho de prostituição pela falta de quem se sirva de seu atendimento. A condição de vulnerável é no tipo penal admitida por critério biológico ou etário, neste último caso pela constatação objetiva da faixa etária, de 14 a 18 anos, independentemente de demonstração concreta dessa condição de incapacidade plena de auto-gestão. O tipo penal, tampouco, faz qualquer exigência de habitualidade da mantença de relações sexuais com adolescente submetido à prostituição. Habitualidade há na atividade de prostituição do adolescente, não nos contatos com aquele que de sua atividade serve-se. Basta único contato consciente com adolescente submetido à Página - 123

124 prostituição para que se configure o crime. A propósito, não tem relação com a hipótese em análise os precedentes pertinentes ao art. 244-A do ECA, pois nesse caso é exigida a submissão (condição de poder sobre alguém) à prostituição (esta atividade sim, com habitualidade). No art. 218-B, 2º, I, pune-se outra ação, a mera prática de relação sexual com adolescente submetido à prostituição e nessa conduta não se exige reiteração, poder de mando, ou introdução da vítima na habitualidade da prostituição. HC AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 5/6/2014. A alternativa c está correta, em conformidade com o Informativo nº 543/STJ: DIREITO PROCESSUAL PENAL. NULIDADE DE PROVA ADVINDA DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. Os dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art. 6º da LC 105/2001, mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal sem prévia autorização judicial, não podem ser utilizados para sustentar condenação em processo penal. Efetivamente, afigura-se decorrência lógica do respeito aos direitos à intimidade e à privacidade (art. 5º, X, da CF) a proibição de que a administração fazendária afaste, por autoridade própria, o sigilo bancário do contribuinte, especialmente se considerada sua posição de parte na relação jurídico-tributária, com interesse direto no resultado da fiscalização. Apenas o Judiciário, desinteressado que é na solução material da causa e, por assim dizer, órgão imparcial, está apto a efetuar a ponderação imprescindível entre o dever de sigilo decorrente da privacidade e da intimidade asseguradas aos indivíduos em geral e aos contribuintes, em especial e o também dever de preservação da ordem jurídica mediante a investigação de condutas a ela atentatórias. Nesse contexto, diante da ilicitude da quebra do sigilo bancário realizada diretamente pela autoridade fiscalizadora sem prévia autorização judicial, deve ser reconhecida a inadmissibilidade das provas dela advindas, na forma do art. 157 do CPP, de acordo com o qual São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Precedente citado do STF: RE PR, Tribunal Pleno, DJe 9/5/2011. Precedente citado do STJ: RHC PR, Sexta Turma, DJe 28/2/2014; e AgRg no REsp BA, Sexta Turma, DJe 18/11/2013. REsp RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 3/6/2014. A alternativa d está correta, em conformidade com o Informativo nº 543/STJ: DIREITO PENAL. UTILIZAÇÃO DE TRANSPORTE PÚBLICO PARA CONDUZIR DROGA ILÍCITA. Página - 124

125 O simples fato de o agente utilizar-se de transporte público para conduzir a droga não atrai a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas (11.343/2006), que deve ser aplicada somente quando constatada a efetiva comercialização da substância em seu interior. Precedente citado do STJ: REsp AC, Quinta Turma, DJe 27/3/2014. Precedentes citados do STF: HC MS, Primeira Turma, DJe 3/2/2014; e HC PR, Segunda Turma, DJe AgRg no REsp MS, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 18/6/2014 (Vide Informativo n. 481). A alternativa e está incorreta, em conformidade com o Informativo nº 543/STJ. A Terceira Seção concluiu que para a caracterização do crime de redução à condição análoga à de escravo, é desnecessária a restrição à liberdade de locomoção. Transcrevo abaixo a decisão: GABARITO: LETRA E DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REQUISITOS PARA CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO. Para configuração do delito de redução a condição análoga à de escravo (art. 149 do CP) de competência da Justiça Federal é desnecessária a restrição à liberdade de locomoção do trabalhador. De fato, a restrição à liberdade de locomoção do trabalhador é uma das formas de cometimento do delito, mas não é a única. Conforme se infere da redação do art. 149 do CP, o tipo penal prevê outras condutas que podem ofender o bem juridicamente tutelado, isto é, a liberdade de o indivíduo ir, vir e se autodeterminar, dentre elas submeter o sujeito passivo do delito a condições de trabalho degradantes, subumanas. Precedentes citados do STJ: AgRg no CC MT, Terceira Seção, DJe 17/2/2011; CC MG, Terceira Seção, DJe 1º/2/2011. Precedente citado do STF: Inq 3.412, Tribunal Pleno, DJe 12/11/2012. CC GO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 28/5/ Em relação à atual jurisprudência do STF e do STJ, é incorreto afirmar que: a) Não está caracterizado o crime de porte ilegal de arma de fogo quando o instrumento apreendido sequer pode ser enquadrado no conceito técnico de arma de fogo, por estar quebrado e, de acordo com laudo pericial, totalmente inapto para realizar disparos. b) O descumprimento de medida protetiva de urgência prevista na Lei Maria da Penha (art. 22 da Lei /2006) configura crime de desobediência (art. 330 do CP). c) A abolitio criminis temporária prevista na Lei n /2003 aplica-se ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, praticado somente até 23/10/2005. d) É atípica a conduta de manifestar-se de maneira discriminatória contra homossexuais. e) A solicitação de instauração de procedimento investigativo, mesmo se ao final não restar Página - 125

126 confirmada a suspeita inicial, não configura, por si só, o crime de denunciação caluniosa. COMENTÁRIO A alternativa a está correta, em conformidade com o Informativo nº 544 do STJ: DIREITO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E CONCEITO TÉCNICO DE ARMA DE FOGO. Não está caracterizado o crime de porte ilegal de arma de fogo quando o instrumento apreendido sequer pode ser enquadrado no conceito técnico de arma de fogo, por estar quebrado e, de acordo com laudo pericial, totalmente inapto para realizar disparos. De fato, tem-se como típica a conduta de portar arma de fogo sem autorização ou em desconformidade com determinação legal ou regulamentar, por se tratar de delito de perigo abstrato, cujo bem jurídico protegido é a incolumidade pública, independentemente da existência de qualquer resultado naturalístico. Nesse passo, a classificação do crime de porte ilegal de arma de fogo como de perigo abstrato traz, em seu arcabouço teórico, a presunção, pelo próprio tipo penal, da probabilidade de vir a ocorrer algum dano pelo mau uso da arma. Com isso, flagrado o agente portando um objeto eleito como arma de fogo, temos um fato provado o porte do instrumento e o nascimento de duas presunções, quais sejam, de que o objeto é de fato arma de fogo, bem como tem potencial lesivo. No entanto, verificado por perícia que o estado atual do objeto apreendido não viabiliza sequer a sua inclusão no conceito técnico de arma de fogo, pois quebrado e, consequentemente, inapto para realização de disparo, não há como caracterizar o fato como crime de porte ilegal de arma de fogo. Nesse caso, temse, indubitavelmente, o rompimento da ligação lógica entre o fato provado e as mencionadas presunções. AgRg no AREsp DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 19/8/2014. A alternativa b está incorreta, em conformidade com o Informativo nº 544 do STJ: DIREITO PENAL. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA PREVISTA NA LEI MARIA DA PENHA. O descumprimento de medida protetiva de urgência prevista na Lei Maria da Penha (art. 22 da Lei /2006) não configura crime de desobediência (art. 330 do CP). De fato, a jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que, para a configuração do crime de desobediência, não basta apenas o não cumprimento de uma ordem judicial, sendo indispensável que inexista a previsão de sanção específica em caso de descumprimento (HC SP, Sexta Turma, Dje 9/2/2009). Desse modo, está evidenciada a atipicidade da conduta, porque a legislação previu alternativas para que ocorra o efetivo cumprimento das medidas Página - 126

127 protetivas de urgência, previstas na Lei Maria da Penha, prevendo sanções de natureza civil, processual civil, administrativa e processual penal. Precedentes citados: REsp MG, Sexta Turma, DJe 2/4/2014; e AgRg no Resp MS, Quinta Turma, DJe 6/6/2014. RHC MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 7/8/2014 (Vide Informativo n. 538). A alternativa c está correta, em conformidade com o Súmula 513 do STJ Informativo 542 STJ: SÚMULA n. 513 A abolitio criminis temporária prevista na Lei n /2003 aplica-se ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, praticado somente até 23/10/2005. A alternativa d está correta, em conformidade com o Informativo 754 STF: Discriminação por orientação sexual: atipicidade e reprovabilidade Ante a atipicidade da conduta, a 1ª Turma não recebeu denúncia oferecida contra Deputado Federal que teria publicado na rede social twitter manifestação de natureza discriminatória em relação aos homossexuais. A Turma destacou que o artigo 20 da Lei 7.716/1989 assim como toda norma penal incriminadora possui rol exaustivo de condutas tipificadas, cuja lista não contempla a discriminação decorrente de opção sexual ( Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Pena: reclusão de um a três anos e multa ). Nesse sentido, ressaltou que a clareza do ditame contido no art. 5º, XXXIX da CF impediria que se enquadrasse a conduta do deputado como crime, em que pesasse à sua reprovabilidade ( Art. 5º, XXXIX. Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal ). O Ministro Roberto Barroso consignou que o comentário do parlamentar teria sido preconceituoso, de mau gosto e extremamente infeliz. Aduziu, entretanto, que a liberdade de expressão não existiria para proteger apenas aquilo que fosse humanista, de bom gosto ou inspirado. Ressaltou que seria razoável entender que o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) impusesse um mandamento ao legislador para que tipificasse condutas que envolvessem manifestações de ódio ( hate speech ). Ponderou que haveria um projeto de lei nesse sentido em discussão no Congresso Nacional. O Ministro Luiz Fux acrescentou que o STF, ao julgar a legitimação da união homoafetiva, entendera que a homoafetividade seria um traço da personalidade e que, portanto, ela não poderia trazer nenhum discrime, de sorte que a fala do parlamentar, ao mesmo tempo, ultrajaria o princípio da dignidade da pessoa humana e o da isonomia. Inq 3590/DF, rel. Min. Marco Aurélio, (Inq-3590). Página - 127

128 A alternativa e está correta, em conformidade com o Informativo 753 STF: GABARITO: LETRA B Denunciação caluniosa e elemento subjetivo do tipo Para a configuração do tipo penal de denunciação caluniosa (CP: Art Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa) é necessária a demonstração do dolo direto de imputar-se a outrem, que efetivamente se sabe inocente, a prática de fato definido como crime. Com base nessa orientação, a 1ª Turma, por maioria, rejeitou denúncia oferecida em face de deputada federal a quem imputado o aludido tipo penal. Na espécie, a ora denunciada requerera, junto ao Ministério Público Federal, a abertura de procedimento administrativo para apurar eventual prática do crime de abuso de autoridade por delegado de polícia federal que, em diligência realizada na residência dela, teria se utilizado de força desnecessária e imoderada, causandolhe lesões corporais leves. Após o arquivamento do mencionado procedimento administrativo, fora ajuizada a presente demanda em razão da suposta prática, por parte da então requerente, do crime de denunciação caluniosa. A Turma consignou que o crime em comento exigiria, para sua configuração, que a instauração de investigação policial, processo judicial, investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade, tivesse como única motivação o interesse de se atribuir fato criminoso a pessoa que se soubesse ser inocente. Consignou, ademais, que não bastaria a desconformidade da denúncia em relação à realidade, e seria necessária a demonstração do dolo, elemento subjetivo do tipo. Acrescentou que o direito fundamental de petição (CF, art. 5º, XXXIV, a) seria causa justificante do oferecimento de notitia criminis e que a conduta do denunciante não se tornaria ilícita em razão do mero arquivamento de procedimento eventualmente instaurado. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que recebia a denúncia. Inq 3133/AC, rel. Min. Luiz Fux, (Inq-3133). 28. Estão em conformidade com as súmulas do STJ as seguintes alternativas, exceto: a) É possível o reconhecimento do privilégio previsto no 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva. b) A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, 4º, da Lei n /2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas. c) Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas. Página - 128

129 d) O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente. e) É cabível a aplicação retroativa da Lei n /2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n /1976, sendo vedada a combinação de leis. COMENTÁRIO A alternativa a está correta, em conformidade com a Súmula 511 do STJ É possível o reconhecimento do privilégio previsto no 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva. A alternativa b está correta, em conformidade com a Súmula 512 do STJ A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, 4º, da Lei n /2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas. A alternativa c está correta, em conformidade com a Súmula 502 do STJ Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas. A alternativa d está incorreta, em conformidade com a Súmula 492 do STJ O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente. A alternativa e está correta, em conformidade com a Súmula 501 do STJ É cabível a aplicação retroativa da Lei n /2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n /1976, sendo vedada a combinação de leis. GABARITO: LETRA D 29. No que toca à imunidade parlamentar, é possível afirmar que, exceto: a) Os congressistas gozam de imunidade material e processual. b) A casa legislativa poderá sustar, em até 45 dias a contar do recebimento, o processo penal instaurado contra um de seus membros. c) Os deputados estaduais e distritais gozam da mesma imunidade que os membros do Congresso Nacional. d) Os vereadores gozam de imunidade processual. e) Os vereadores gozam de inviolabilidade para os crimes de opinião. COMENTÁRIO Com exceção da alternativa D, todas as demais estão em conformidade com o que estabelece a Constituição Federal, conforme dispositivos abaixo transcritos. Página - 129

130 Na lição de Darcy Azambuja, denomina-se imunidade parlamentar a prerrogativa que assegura aos membros do parlamento o livre exercício de suas funções, protegendo-os contra processos judiciários tendenciosos ou prisão arbitrária. As prerrogativas parlamentares se distinguem em duas espécies principais, quais sejam, imunidades material e formal, mas há outras previstas no art. 53 da CF/88, com a redação dada pela Emenda 35/01: Imunidade Material - Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. A inviolabilidade, por opiniões, palavras e votos abrange os parlamentares federais (art. 53, CF 88), os deputados estaduais (art. 27, 1º, CF 88) e, nos limites da circunscrição de seu Município, os vereadores (art. 29, VIII, CF 88) - sempre no exercício do mandato. Imunidade Formal - Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. Foro Privilegiado - Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. Cessado o mandato, cessa a prerrogativa de foro, devendo o processo ser remetido às instâncias ordinárias. Os Deputados Estaduais serão julgados pelo Tribunal de Justiça ou TRF, a depender da matéria. Os vereadores não gozam desta prerrogativa, exceto se a Constituição Estadual assim estabelecer, conforme entendimento já sedimentado no STJ: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ART. 214, C.C. O ART. 224, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL, E ART. 244-A DA LEI N.º 8.069/90. VEREADOR. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO SINGULAR PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO. PRERROGATIVA DE FUNÇÃO NÃO PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DA BAHIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. A Constituição estadual pode atribuir competência ao respectivo tribunal de justiça para processar e julgar, originariamente, vereador, por ser agente político, ocupante de cargo eletivo, integrante do Legislativo municipal, o qual encontra simetria com os cargos de deputados estaduais, federais e senadores, sendo que estes, por força do disposto na própria Constituição Federal (art. 102, inc. I, letra b), têm foro por prerrogativa de função perante o Supremo Tribunal Federal, e aqueles perante os respectivos tribunais de justiça, conforme Cartas estaduais, tendo em vista, inclusive, a regra que se contém no art. 25, parte final, da Carta Página - 130

131 da República. (HC /RJ, 5.ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ de 10/10/2005). 2. No caso dos autos, porém, a Constituição do Estado da Bahia não incluiu, no rol dos que gozam da prerrogativa de foro, o membro do Poder Legislativo Municipal, razão por que compete ao Juízo de primeiro grau o processo e o julgamento dos feitos relativos aos crimes supostamente cometidos por vereador. 3. Ordem de habeas corpus denegada. Testemunho Limitado - Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações. Incorporação às Forças Armadas - A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva. Estado de sítio - As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida. A alternativa a está correta, em conformidade com o artigo da Constituição abaixo transcrito: Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001). 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001). 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001). 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001). A alternativa b está correta, em conformidade com o artigo da Constituição abaixo transcrito: Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº Página - 131

132 35, de 2001). (...) 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001). A alternativa c está correta, em conformidade com o artigo da Constituição abaixo transcrito: Art. 27. O número de Deputados à Assembleia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze. 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicandosê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas. Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger- se-á por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição. (...) 3º - Aos Deputados Distritais e à Câmara Legislativa aplica-se o disposto no art. 27. A alternativa d está incorreta. A imunidade estendida aos vereadores não tem a mesma amplitude daquela outorgada aos deputados e senadores, sendo restrita à proteção por suas palavras, opiniões e votos no exercício do mandato, observada a circunscrição do Município. Em verdade, não se trata tecnicamente de imunidade, mas sim de inviolabilidade parlamentar, institutos que não se confundem, principalmente pela abrangência. Desta forma, a imunidade processual não alcança os vereadores, que poderão ser demandados sem a possibilidade de sustação do processo. Uma questão relevante na atualidade diz respeito à inviolabilidade na circunscrição do município, vez que a profusão de meios de comunicação torna praticamente impossível que uma opinião dada por um vereador fique restrita à municipalidade. Entretanto, predomina na jurisprudência o entendimento que, para fins de caracterização da inviolabilidade, deve-se analisar o local onde foram proferidas as opiniões, não sua abrangência. Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Página - 132

133 Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: (...) VIII - inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município. STF HC HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. VEREADORES. INVIOLABILIDADE (CF, art. 29, VIII). O texto da atual Constituição, relativamente aos Vereadores, refere à inviolabilidade no exercício do mandato e na circunscrição do Município. Há necessidade, portanto, de se verificar a existência do nexo entre o mandato e as manifestações que ele faça na Câmara Municipal, ou fora dela, observados os limites do Município. No caso, esses requisitos foram atendidos. As manifestações do PACIENTE visavam proteger o mandato parlamentar e a sua própria honra. Utilizou-se, para tanto, de instrumentos condizentes com o tipo de acusação e denunciação que lhe foram feitas pelo Delegado de Polícia. Ficou evidenciado que as referidas acusações e ameaças só ocorreram porque o PACIENTE é Vereador. A nota por ele publicada no jornal, bem como a manifestação através do rádio, estão absolutamente ligadas ao exercício parlamentar. Caracterizado o nexo entre o exercício do mandato e as manifestações do PACIENTE Vereador, prepondera a inviolabilidade. HABEAS deferido. A alternativa e está correta, em conformidade com o artigo da Constituição abaixo transcrito: Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: (...) GABARITO: LETRA D VIII - inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município. 30. Quanto à redução pela metade do prazo prescricional para o réu maior de setenta anos e o menor de vinte um anos, prevista no art. 115 do CP, assinale a alternativa incorreta: a) O Código Penal diz expressamente que a idade de setenta anos deverá ser apurada na data da sentença, enquanto a idade de vinte e um anos é verificada na data do crime. b) O entendimento majoritário na jurisprudência dos Tribunais Superiores é no sentido de que Página - 133

134 a redução também é aplicável se o réu é maior de setenta anos na data do acórdão, ainda que este se limite a confirmar a sentença condenatória anterior. c) O Estatuto do Idoso, que define como tal a pessoa maior de sessenta anos, não tem o condão de modificar o art. 115 do CP, que prevê a idade de setenta anos. d) Segundo a jurisprudência do STJ, a comprovação da menoridade deve ser feita por documento hábil. e) A redução prevista no art. 115 do CP é aplicável em qualquer modalidade de prescrição, seja a da pretensão punitiva ou executória. COMENTÁRIO A presente questão aborda um tema bem específico: a redução do prazo prescricional pela metade, prevista no art. 115 do CP. Transcrevo o dispositivo: São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. Embora aparentemente claro, o dispositivo dá azo a diversos questionamentos, tanto é que foi possível elaborar uma questão unicamente a partir dele. A assertiva a está correta. Como visto acima, é esta a redação literal do dispositivo. A assertiva b está incorreta. A jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores é no sentido de que a redução é também aplicável na data do acórdão, salvo se este se limita a confirmar a sentença condenatória. Neste sentido: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Processo: HC / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Julgamento: 01/12/2009 Órgão Julgador: Primeira Turma EMENTA: HABEAS CORPUS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. ALEGAÇÃO DE SER O AGENTE MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS NA DATA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 115 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. A prescrição da pretensão punitiva, na modalidade intercorrente ou superveniente, é aquela que ocorre depois do trânsito em julgado para a acusação ou do improvimento do seu recurso, tomando-se por base a pena fixada na sentença penal condenatória (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte geral. Volume ed. Ímpetus: Niterói, RJ, 2009, p. 738). Essa lição espelha o que diz o 1º do art. 110 do Código Penal: A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula- Página - 134

135 se pela pena aplicada. 2. No caso, na data da publicação da sentença penal condenatória, o paciente contava 69 (sessenta e nove) anos de idade. Pelo que não há como aplicar a causa de redução do prazo prescricional da senilidade a que se refere o art. 115 do Código Penal. Até porque a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que tal redução não opera quando, no julgamento de apelação, o Tribunal confirma a condenação (HC , da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; HC , da relatoria do ministro Carlos Velloso; e AI AgR- ED-ED, da minha relatoria). 3. Ordem indeferida, ante a não ocorrência da prescrição superveniente. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Processo: HC / GO Relator(a): Ministro FELIX FISCHER (1109) Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento: 10/09/2009 Ementa PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 7.492/86. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MAIOR DE SETENTA ANOS. ART. 115, DO CÓDIGO PENAL. REDUÇÃO PELA METADE DO PRAZO PRESCRICIONAL. INAPLICABILIDADE. Não cabe aplicar o benefício do art. 115 do Código Penal quando o agente conta com mais de 70 (setenta) anos na data do acórdão que se limita a confirmar a sentença (HC /SP, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 24/11/2006). Ordem denegada. A assertiva c está correta. A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem entendido que o conceito de idoso trazido pela Lei /2003 não tem o condão de modificar o dispositivo do CP sob análise. Neste sentido: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Processo: HC / SP - SÃO PAULO Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento: 17/10/2006 Página - 135

136 Órgão Julgador: Primeira Turma Ementa PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AGENTE MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS. ESTATUTO DO IDOSO. REDUÇÃO DE METADE NO PRAZO PRESCRICIONAL. MARCO TEMPORAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. I - A idade de 60 (sessenta) anos, prevista no art. 1º do Estatuto do Idoso, somente serve de parâmetro para os direitos e obrigações estabelecidos pela Lei /2003. Não há que se falar em revogação tácita do art. 115 do Código Penal, que estabelece a redução dos prazos de prescrição quando o criminoso possui mais de 70 (setenta) anos de idade na data da sentença condenatória. II - A redução do prazo prescricional é aplicada, analogicamente, quando a idade avançada é verificada na data em que proferida decisão colegiada condenatória de agente que possui foro especial por prerrogativa de função, quando há reforma da sentença absolutória ou, ainda, quando a reforma é apenas parcial da sentença condenatória em sede de recurso. III - Não cabe aplicar o benefício do art. 115 do Código Penal quando o agente conta com mais de 70 (setenta) anos na data do acórdão que se limita a confirmar a sentença condenatória. IV - Hipótese dos autos em que o agente apenas completou a idade necessária à redução do prazo prescricional quando estava pendente de julgamento agravo de instrumento interposto de decisão que inadmitiu recurso extraordinário. V - Ordem denegada. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Processo: HC / RJ - RIO DE JANEIRO Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 26/06/2007 Órgão Julgador: Primeira Turma Ementa PRESCRIÇÃO - IDOSO - ARTIGO 115 DO CÓDIGO PENAL E LEI Nº /03. A completude e o caráter especial da norma do artigo 115 do Código Penal excluem a observação do Estatuto do Idoso - Lei nº /03 -, no que revela, como faixa etária a ser considerada, a representada por sessenta anos de vida. PRESCRIÇÃO - ARTIGO 115 DO CÓDIGO PENAL - AFERIÇÃO DA IDADE NA DICÇÃO DA ILUSTRADA Página - 136

137 MAIORIA. Afere-se a idade do condenado, para definir-se a prescrição, na data da apreciação do mérito da ação penal. Ainda sob essa óptica, estando pendentes embargos declaratórios quando do implemento da idade, dá-se a incidência do preceito. Entendimento diverso do relator, que leva em conta a faixa etária, para tal efeito, desde que completado o número de anos exigido em lei até o trânsito em julgado do decreto condenatório, nos termos de precedente do Plenário - Extradição nº 591-0, por mim relatada, cujo acórdão foi publicado no Diário da Justiça de 22 de setembro de A assertiva d está correta. Com efeito, a vetusta Súmula n. 74 do STJ diz que: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil. Não obstante, a certidão de nascimento não é o único documento apto para tal. Neste sentido: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Processo: REsp 1856 / SP Relator(a): Ministro CID FLAQUER SCARTEZZINI (299) Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento: 09/05/1990 Ementa PRESCRIÇÃO DA AÇÃO PENAL - MENORIDADE. - NÃO BASTA PARA CARACTERIZAR A MENORIDADE DO RÉU, E COM ISSO SE PRETENDER A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, A SIMPLES ALEGAÇÃO DESTA CONDIÇÃO. NECESSÁRIO SE FAZ QUE ESTEJA DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS POR CERTIDÃO DE NASCIMENTO, OU DOCUMENTO HÁBIL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. A assertiva e está correta. Não há qualquer limitação para aplicação da redutora. Neste sentido, aponta Cleber Masson (Código Penal Comentado, Ed. Método): Constituem-se em atenuantes genéricas, tratadas pelo art. 65, I, do CP, as circunstâncias de ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença. Essas atenuantes, na forma do dispositivo em comento, reduzem pela metade os prazos de prescrição, qualquer que seja sua modalidade (prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória). GABARITO: LETRA B MEDIADOR: RAFAEL VASCONCELOS PORTO Página - 137

138 DIREITO PROCESSUAL PENAL 31. Tendo por norte o Direito Processual Penal e a jurisprudência mais recente do STJ, assinale a alternativa incorreta: a) É competente o juízo federal do local da apreensão, na hipótese de remessa de drogas a partir do exterior, que foram apreendidas na alfândega, ainda que a correspondência seja endereçada a pessoa não identificada residente em outra localidade. b) Os dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art. 6º da LC 105/2001, mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal sem prévia autorização judicial, não podem ser utilizados para sustentar condenação em processo penal. c) A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, 4º, da Lei n /2006 (redução de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa) não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas. d) Há compatibilidade entre a prisão cautelar mantida pela sentença condenatória e o regime inicial semiaberto fixado nessa decisão, devendo o réu, contudo, cumprir a respectiva pena em estabelecimento prisional compatível com o regime inicial estabelecido. e) A análise pelo STJ do mérito de habeas corpus com o objetivo de avaliar eventual possibilidade de concessão da ordem de ofício não impede a posterior apreciação de recurso ordinário em habeas corpus que também esteja tramitando no Tribunal, mesmo que este consista em mera reiteração do mandamus já impetrado. COMENTÁRIO A presente questão é toda pautada em decisões recentes do STJ, publicadas em seus informativos de jurisprudência, aos quais o aluno deve estar sempre atento. Como sempre digo: o aluno deve ter na ponta da língua os informativos de STJ e STF, pelo menos de um ano pra cá, sendo recomendável que seja em um prazo de três anos pra cá. A assertiva a está correta. Neste sentido, decisão publicada no Informativo do STJ n. 543, de 13 de agosto de 2014: DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA PENAL NO CASO DE IMPORTAÇÃO DE DROGAS VIA POSTAL. Na hipótese em que drogas enviadas via postal do exterior tenham sido apreendidas na alfândega, competirá ao juízo federal do local da apreensão da substância processar e julgar o crime de tráfico de drogas, ainda que a correspondência seja endereçada a pessoa não identificada residente em outra localidade. Isso porque a conduta prevista no art. 33, caput, da Lei /2006 constitui delito formal, multinuclear, que, para a consumação, basta a execução de qualquer Página - 138

139 das condutas previstas no dispositivo legal, dentre elas o verbo importar, que carrega a seguinte definição: fazer vir de outro país, estado ou município; trazer para dentro. Logo, ainda que desconhecido o autor, despiciendo é o seu reconhecimento, podendo-se afirmar que o delito se consumou no instante em que tocou o território nacional, entrada essa consubstanciada na apreensão da droga. Ressalte-se, por oportuno, que é firme o entendimento da Terceira Seção do STJ no sentido de ser desnecessário, para que ocorra a consumação da prática delituosa, a correspondência chegar ao destinatário final, por configurar mero exaurimento da conduta. Dessa forma, em não havendo dúvidas acerca do lugar da consumação do delito, da leitura do caput do art. 70 do CPP, torna-se óbvia a definição da competência para o processamento e julgamento do feito, uma vez que é irrelevante o fato da droga estar endereçada a destinatário em outra localidade. CC PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 28/5/2014. A assertiva trata de competência territorial, no âmbito da jurisdição federal, pelo que é relevante para o nosso estudo. Em suma, o juízo do local da apreensão da droga remetida do exterior é o competente, ainda que o destinatário, pessoa não identificada, seja residente em outra localidade. A assertiva b está correta. Neste sentido, outra decisão publicada no Informativo do STJ n. 543, de 13 de agosto de 2014: DIREITO PROCESSUAL PENAL. NULIDADE DE PROVA ADVINDA DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. Os dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art. 6º da LC 105/2001, mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal sem prévia autorização judicial, não podem ser utilizados para sustentar condenação em processo penal. Efetivamente, afigura-se decorrência lógica do respeito aos direitos à intimidade e à privacidade (art. 5º, X, da CF) a proibição de que a administração fazendária afaste, por autoridade própria, o sigilo bancário do contribuinte, especialmente se considerada sua posição de parte na relação jurídico-tributária, com interesse direto no resultado da fiscalização. Apenas o Judiciário, desinteressado que é na solução material da causa e, por assim dizer, órgão imparcial, está apto a efetuar a ponderação imprescindível entre o dever de sigilo decorrente da privacidade e da intimidade asseguradas aos indivíduos em geral e aos contribuintes, em especial e o também dever de preservação da ordem jurídica mediante a investigação de condutas a ela atentatórias. Nesse contexto, diante da ilicitude da quebra do sigilo bancário realizada diretamente pela autoridade fiscalizadora sem prévia autorização judicial, deve ser reconhecida Página - 139

140 a inadmissibilidade das provas dela advindas, na forma do art. 157 do CPP, de acordo com o qual São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Precedente citado do STF: RE PR, Tribunal Pleno, DJe 9/5/2011. Precedente citado do STJ: RHC PR, Sexta Turma, DJe 28/2/2014; e AgRg no REsp BA, Sexta Turma, DJe 18/11/2013. REsp RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 3/6/2014. A assertiva cuida de nulidade de prova, para fins penais, no caso de quebra de sigilo bancário feita diretamente pela Receita Federal. A assertiva c está correta. O fato de se aplicar a causa de diminuição de pena prevista no 4º do art. 33 da Lei de Drogas não faz com que o crime deixe de ser hediondo, pois não há correlação entre tais circunstâncias. Neste sentido, a recente Súmula n. 512 do STJ: A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, 4º, da Lei n /2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas. O crime de tráfico de drogas é bastante relevante para a jurisdição federal, sendo alvo de intensa cobrança nos concursos. A assertiva d está correta. Neste sentido, outra decisão publicada no Informativo do STJ n. 540, de 28 de maio de 2014: DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPATIBILIDADE ENTRE A PRISÃO CAUTELAR E O REGIME PRISIONAL SEMIABERTO FIXADO NA SENTENÇA. Há compatibilidade entre a prisão cautelar mantida pela sentença condenatória e o regime inicial semiaberto fixado nessa decisão, devendo o réu, contudo, cumprir a respectiva pena em estabelecimento prisional compatível com o regime inicial estabelecido. Precedentes citados: HC SP, Quinta Turma, DJe 20/6/2013; e HC SP, Quinta Turma, DJe 28/5/2013. HC SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 20/5/2014. A jurisprudência e a doutrina de um modo geral vêm vislumbrando, cada vez mais, dois aspectos relevantes da prisão cautelar: a um, e com o perdão da redundância, a sua cautelaridade, ou seja, o fato de que não se trata de antecipação de pena; a dois, tem-se trabalhado, na medida do possível, no sentido de que evitar que o segregamento cautelar assuma contornos mais gravosos do que a própria pena final a ser imposta (inclusive em perspectiva, como no caso, em cotejo com a decisão de primeira instância já prolatada). Neste sentido, a decisão noticiada no Informativo do STJ n. 523, de 14 de agosto de 2013: DIREITO PROCESSUAL PENAL. ILEGALIDADE DE PRISÃO PROVISÓRIA QUANDO REPRESENTAR MEDIDA MAIS SEVERA DO QUE A POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. É ilegal a manutenção da prisão provisória na hipótese em que seja plausível antever que o início do cumprimento da reprimenda, em caso de eventual condenação, dar-se-á em regime menos rigoroso que o fechado. De fato, a Página - 140

141 prisão provisória é providência excepcional no Estado Democrático de Direito, só sendo justificável quando atendidos os critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade. Dessa forma, para a imposição da medida, é necessário demonstrar concretamente a presença dos requisitos autorizadores da preventiva (art. 312 do CPP) representados pelo fumus comissi delicti e pelo periculum libertatis e, além disso, não pode a referida medida ser mais grave que a própria sanção a ser possivelmente aplicada na hipótese de condenação do acusado. É o que se defende com a aplicação do princípio da homogeneidade, corolário do princípio da proporcionalidade, não sendo razoável manter o acusado preso em regime mais rigoroso do que aquele que eventualmente lhe será imposto quando da condenação. Precedente citado: HC SP, Sexta Turma, DJe 3/11/2008. HC SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 14/5/2013. A assertiva e está incorreta. Neste sentido, outra decisão publicada no Informativo do STJ n. 539, de 15 de maio de 2014: DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. RHC QUE CONSISTA EM MERA REITERAÇÃO DE HC. A análise pelo STJ do mérito de habeas corpus com o objetivo de avaliar eventual possibilidade de concessão da ordem de ofício, ainda que este tenha sido considerado incabível por inadequação da via eleita, impede a posterior apreciação de recurso ordinário em habeas corpus que também esteja tramitando no Tribunal, e que consista em mera reiteração do mandamus já impetrado (com identidade de partes, objeto e causa de pedir). Isso porque, nessa hipótese, estaria configurada a litispendência, instituto que visa precipuamente à economia processual e ao propósito de evitar a ocorrência de decisões contraditórias. Vale ressaltar que, de um lado, não se veda à defesa do paciente a impetração de mandamus incabível, na busca da sorte da concessão de ordem de habeas corpus de ofício. De outro lado, porém, caso o habeas corpus seja analisado, pode-se ter de arcar com o ônus de o recurso ordinário também impetrado não ter seu pedido de mérito apreciado pelo Tribunal, embora se trate da correta via de impugnação. Nesse contexto, deve-se ter em conta que o acesso ao Judiciário não pode acontecer de forma indiscriminada e deve ser conduzido com ética e lealdade, sendo consectário do princípio da lealdade processual a impossibilidade de a defesa pleitear pretensões descabidas, inoportunas, tardias ou já decididas, que contribuam com o abarrotamento dos tribunais. RHC RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/3/2014. É possível perceber claramente que a jurisprudência recentíssima do STJ vem criando restrições ao conhecimento de habeas corpus. No caso, entendeu o STJ que se HC anterior foi analisado, ainda que com o objetivo de se avaliar a possibilidade de concessão de ofício, eventual ROC em HC, posterior, que configure mera reiteração do HC anterior, não deve ser conhecido. Página - 141

142 GABARITO: LETRA E 32. Tendo por norte o Direito Processual Penal e a jurisprudência mais recente do STJ, assinale a alternativa incorreta: a) O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática daquele delito. b) É imprescindível a prévia intimação pessoal do reeducando que descumpre pena restritiva de direitos para que se proceda à conversão da pena alternativa em privativa de liberdade. c) Em matéria penal, o Ministério Público não goza da prerrogativa da contagem dos prazos recursais em dobro. d) A leitura em plenário, durante os debates no Tribunal do Júri, da pronúncia, conduz, por si só, à nulidade do julgamento, sendo presumido o prejuízo ao acusado desde aí resultante, por expressa disposição legal. e) Não tendo sido identificado o responsável e o local em que ocorrido o ato de publicação de imagens pedófilo-pornográficas em site de relacionamento de abrangência internacional, competirá ao juízo federal que primeiro tomar conhecimento do fato apurar o suposto crime de publicação de pornografia envolvendo criança ou adolescente (art. 241 do ECA). COMENTÁRIO A questão continua a trabalhar a jurisprudência mais recente do STJ, publicada em seus informativos. A assertiva a está correta. Neste sentido, decisão publicada no Informativo do STJ n. 539, de 15 de maio de 2014: DIREITO PROCESSUAL PENAL. DESCOBERTA FORTUITA DE DELITOS QUE NÃO SÃO OBJETO DE INVESTIGAÇÃO. O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática daquele delito. Com efeito, pode ocorrer o que se chama de fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação. Precedentes citados: HC SP, Sexta Turma, DJe 23/8/2013; e RHC RJ, Quinta Turma, DJe 13/12/2012. HC SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/4/2014. A descoberta fortuita de provas referentes a outros crimes, no bojo de diligência investigativa que foi deflagrada a partir de necessária interposição judicial, não é vedada, ou seja, as provas podem ser Página - 142

143 aproveitadas. Trata-se do fenômeno da serendipidade, termo ao qual o candidato deve estar atento. Segundo o Dicionário Online Priberam da Língua Portuguesa, serendipidade é a faculdade ou o ato de descobrir coisas agradáveis por acaso. A assertiva b está correta. Neste sentido, decisão publicada no Informativo do STJ n. 536, de 26 de março de 2014: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. PROCEDIMENTO PARA A CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. É imprescindível a prévia intimação pessoal do reeducando que descumpre pena restritiva de direitos para que se proceda à conversão da pena alternativa em privativa de liberdade. Isso porque se deve dar oportunidade para que o reeducando esclareça as razões do descumprimento, em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Precedentes citados: HC SP, Quinta Turma, DJe 3/9/2013; HC RJ, Sexta Turma, DJe 23/4/2013. HC SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 18/2/2014. Assim, noticiado o descumprimento das condições impostas quanto às penas alternativas, deve o Juiz primeiramente intimar a parte, para que se justifique, antes de proceder à conversão em pena privativa de liberdade, em homenagem aos princípios do contraditório e ampla defesa. A assertiva c está correta. Neste sentido, decisão publicada no Informativo do STJ n. 533, de 12 de fevereiro de 2014: DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRAZO PARA RECURSOS DO MP EM MATÉRIA PENAL. Em matéria penal, o Ministério Público não goza da prerrogativa da contagem dos prazos recursais em dobro. Precedentes citados: AgRg no AgRg no HC RS, Sexta Turma, DJE 24/9/2013; e REsp MS, Quinta Turma, DJ 22/3/2004. AgRg no EREsp SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 27/11/2013. É importante estar atento para o fato de que a Defensoria Pública, em virtude de previsão contida em sua lei orgânica (LC 80/94), goza de prazo em dobro, inclusive em matéria penal. O Ministério Público, no entanto, não goza de tal prerrogativa. A assertiva d está incorreta. O art. 478, I, do CPP diz que durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado. O STJ, conferindo interpretação literal ao dispositivo, decidiu que a mera referência à decisão de pronúncia, feita durante os debates orais em Plenário, não implicam em nulidade. Neste sentido, decisão publicada no Informativo do STJ n. 531, de 04 de dezembro de 2013: PROCESSO PENAL. REFERÊNCIA À DECISÃO DE PRONÚNCIA DURANTE OS Página - 143

144 DEBATES NO JÚRI. A simples leitura da pronúncia ou das demais decisões que julgaram admissível a acusação não conduz, por si só, à nulidade do julgamento, o que só ocorre quando a menção a tais peças processuais é feita como argumento de autoridade, de modo a prejudicar o acusado. Precedente citado: REsp DF, Sexta Turma, DJe 14/6/2013. HC MT, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 5/9/2013. A assertiva e está correta. Neste sentido, decisão publicada no Informativo do STJ n. 532, de 19 de dezembro de 2014: DIREITO PROCESSUAL PENAL. DEFINIÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA APURAÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 241 DO ECA. Não tendo sido identificado o responsável e o local em que ocorrido o ato de publicação de imagens pedófilo-pornográficas em site de relacionamento de abrangência internacional, competirá ao juízo federal que primeiro tomar conhecimento do fato apurar o suposto crime de publicação de pornografia envolvendo criança ou adolescente (art. 241 do ECA). Por se tratar de site de relacionamento de abrangência internacional que possibilita o acesso dos dados constantes de suas páginas, em qualquer local do mundo, por qualquer pessoa dele integrante deve ser reconhecida, no que diz respeito ao crime em análise, a transnacionalidade necessária à determinação da competência da Justiça Federal. Posto isso, cabe registrar que o delito previsto no art. 241 do ECA se consuma com o ato de publicação das imagens. Entretanto, configurada dúvida quanto ao local do cometimento da infração e em relação ao responsável pela divulgação das imagens contendo pornografia infantil, deve se firmar a competência pela prevenção a favor do juízo federal em que as investigações tiveram início (art. 72, 2º, do CPP). CC TO, Rel. Min. Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE), julgado em 9/10/2013. Nos interessam mais de perto, na presente questão, os crimes previstos nos arts. 241 a 241-B do ECA, os quais passo a transcrever: Art Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Página - 144

145 Pena reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. 1º Nas mesmas penas incorre quem: I assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. II assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. 2º As condutas tipificadas nos incisos I e II do 1o deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo. Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 1º A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. 2º Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por: I agente público no exercício de suas funções. II membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo. III representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. 3º As pessoas referidas no 2o deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido. Em síntese, a conduta prevista no art. 241 é a de vender, enquanto a prevista no art. 241-A é a de divulgar (gratuitamente) e a do art. 241-B é a de adquirir ou armazenar. A competência para o julgamento dos delitos previstos nos artigos 241 e 241-A do ECA será da Justiça Federal quando a divulgação tomar proporções internacionais, ou seja, quando restar configurada a transnacionalidade. Quanto ao art. 241-B, em caso de conexão (em geral, com os demais). Isto se dá Página - 145

146 em virtude do disposto no art. 109, V, da Constituição Federal, que diz que aos juízes federais compete processar e julgar (...) os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente. O crime em questão está previsto na Convenção sobre Direitos da Criança, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 28/90 e pelo Decreto n /90. Em geral, a jurisprudência tem entendido que se a divulgação é feita em sites de abrangência internacional (acessíveis do exterior), inclusive os de relacionamento ( Orkut, Facebook ), a competência é federal. Quanto à competência territorial, tem-se entendido que é competente o juízo do local a partir de onde as fotos foram divulgadas, ou seja, introduzidas na World Wide Web. Neste sentido: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Processo: CC / SP Relator(a): Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131) Órgão Julgador: S3 - TERCEIRA SEÇÃO Data do Julgamento: 12/12/2007 Ementa GABARITO: LETRA D CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PROCESSUAL PENAL. PUBLICAÇÃO DE PORNOGRAFIA ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE ATRAVÉS DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES. ART. 241 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. CONSUMAÇÃO DO ILÍCITO. LOCAL DE ONDE EMANARAM AS IMAGENS PEDÓFILO-PORNOGRÁFICAS. 1 - A consumação do ilícito previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente ocorre no ato de publicação das imagens pedófilo-pornográficas, sendo indiferente a localização do provedor de acesso à rede mundial de computadores onde tais imagens encontram-se armazenadas, ou a sua efetiva visualização pelos usuários. 2 - Conflito conhecido para declarar competente o Juízo da Vara Federal Criminal da Seção Judiciária de Santa Catarina. 33. Tendo por norte o Direito Processual Penal e a jurisprudência mais recente do STJ, assinale a alternativa incorreta: a) A regra do art. 387, IV, do CPP, que dispõe sobre a fixação, na sentença condenatória, de valor mínimo para reparação civil dos danos causados ao ofendido, aplica-se somente aos delitos praticados depois da vigência da Lei /2008, que deu nova redação ao dispositivo. Página - 146

147 b) Para que seja fixado na sentença valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, com base no art. 387, IV, do CPP, é necessário pedido expresso do ofendido ou do Ministério Público e a concessão de oportunidade de exercício do contraditório pelo réu. c) A Justiça Federal só é competente para o julgamento do delito de violação de direitos autorais (art. 184, 2º, do CP) se comprovada a transnacionalidade do delito. d) O inimputável submetido à medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico não poderá cumpri-la em estabelecimento prisional comum, ainda que sob a justificativa de ausência de vagas ou falta de recursos estatais. e) A exceção da verdade oposta em face de autoridade que possua prerrogativa de foro não pode ser inadmitida pelo juízo da ação penal de origem, tendo em vista que, sendo este incompetente para o julgamento da causa incidental, o é também para suposto juízo de admissibilidade. COMENTÁRIO A questão continua a trabalhar a jurisprudência mais recente do STJ, publicada em seus informativos. A assertiva a está correta. O art. 387, IV, do CPP diz que o Juiz, ao proferir sentença condenatória, fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. O STJ vem entendendo que tal dispositivo só é aplicável aos delitos cometidos após a entrada em vigor da lei que conferiu a redação atual ao dispositivo. Neste sentido, decisão publicada no Informativo do STJ n. 528, de 23 de outubro de 2013: DIREITO PROCESSUAL PENAL. IRRETROATIVIDADE DO ART. 387, IV, DO CPP, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI /2008. A regra do art. 387, IV, do CPP, que dispõe sobre a fixação, na sentença condenatória, de valor mínimo para reparação civil dos danos causados ao ofendido, aplica-se somente aos delitos praticados depois da vigência da Lei /2008, que deu nova redação ao dispositivo. Isso porque se trata de norma híbrida - de direito material e processual - mais gravosa ao réu, de sorte que não pode retroagir. Precedente citado: REsp RS, Quinta Turma, DJe 9/10/2012. REsp RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 20/8/2013. No mesmo sentido, o TRF-1 na ACR e na ACR A assertiva b está correta. Ainda sobre o tema tratado na assertiva anterior e no mesmo julgado, entendeu o STJ no seguinte sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. REPARAÇÃO CIVIL DOS DANOS DECORRENTES DE CRIME. Para que seja fixado na sentença valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, com base no art. 387, IV, do CPP, é necessário pedido expresso do Página - 147

148 ofendido ou do Ministério Público e a concessão de oportunidade de exercício do contraditório pelo réu. Precedentes citados: REsp RS, Quinta Turma, DJe 21/5/2012; e Resp RS, Quinta Turma, DJe de 16/5/2011. REsp RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 20/08/2013, DJe 27/8/2013. A assertiva c está correta. A jurisprudência dominante no STJ é no sentido de que a Justiça Federal será competente para apurar o delito previsto no art. 184, 2º, do CP se restar devidamente configurada a transnacionalidade do delito. Neste sentido, é elucidativa a seguinte decisão publicada Informativo do STJ n. 527, de 09 de outubro de 2013: DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DE CRIME DE VIOLAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS. Não comprovada a procedência estrangeira de DVDs em laudo pericial, a confissão do acusado de que teria adquirido os produtos no exterior não atrai, por si só, a competência da Justiça Federal para processar e julgar o crime de violação de direito autoral previsto no art. 184, 2º, do CP. Preliminarmente, embora o STF tenha se manifestado pela existência de repercussão geral acerca da definição de competência para processamento de crime de reprodução ilegal de CDs e DVDs em face da eventual transnacionalidade do delito (RE PR), a matéria ainda não foi dirimida. Nesse contexto, conforme decisões exaradas neste Tribunal, caracterizada a transnacionalidade do crime de violação de direito autoral, deve ser firmada a competência da Justiça Federal para conhecer da matéria, nos termos do art. 109, V, da CF. Contudo, caso o laudo pericial não constate a procedência estrangeira dos produtos adquiridos, a mera afirmação do acusado não é suficiente para o deslocamento da competência da Justiça Estadual para a Justiça Federal. Ademais, limitando-se a ofensa aos interesses particulares dos titulares de direitos autorais, não há que falar em competência da Justiça Federal por inexistir lesão ou ameaça a bens, serviços ou interesses da União. Precedentes citados: CC PR, Terceira Seção, Dje 1/2/2013, e CC PR, Terceira Seção, DJe 6/12/2012. CC PR, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 12/6/2013. A assertiva d está correta. Ainda que sob a alegação de ausência de vagas ou de falta de recursos estatais, o inimputável (não se pode aqui falar tecnicamente em condenado, visto que a sentença de tal jaez tem a natureza de absolvição imprópria ) submetido a medida de segurança não pode ser recolhido a estabelecimento prisional comum. Neste sentido, a decisão publicada no Informativo do STJ n. 522, de 01 de agosto de 2013: DIREITO PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DE MEDIDA DE SEGURANÇA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL COMUM. O inimputável submetido à medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico não poderá cumpri-la em estabelecimento Página - 148

149 prisional comum, ainda que sob a justificativa de ausência de vagas ou falta de recursos estatais. Isso porque não pode o paciente ser submetido a situação mais gravosa do que aquela definida judicialmente. Precedentes citados: HC SP, Sexta Turma, DJe 26/10/2011; HC SP, Quinta Turma, DJe 31/8/2011. HC SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 23/4/2013. A assertiva e está incorreta. Regra geral, quem julga a exceção da verdade é o próprio juízo perante o qual tramita a ação penal principal. Não obstante, se o excepto possui foro por prerrogativa de função, a competência será do Tribunal perante o qual ele seria julgado criminalmente. Apesar disto, entendeu o STJ que o Juiz oficiante na ação penal principal pode fazer um juízo de admissibilidade negativo da exceção. Neste sentido, a decisão publicada no Informativo do STJ n. 522, de 01 de agosto de 2013: DIREITO PROCESSUAL PENAL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DE EXCEÇÃO DA VERDADE OPOSTA EM FACE DE AUTORIDADE QUE POSSUA PRERROGATIVA DE FORO. A exceção da verdade oposta em face de autoridade que possua prerrogativa de foro pode ser inadmitida pelo juízo da ação penal de origem caso verificada a ausência dos requisitos de admissibilidade para o processamento do referido incidente. Com efeito, conforme precedentes do STJ, o juízo de admissibilidade, o processamento e a instrução da exceção da verdade oposta em face de autoridades públicas com prerrogativa de foro devem ser realizados pelo próprio juízo da ação penal na qual se aprecie, na origem, a suposta ocorrência de crime contra a honra. De fato, somente após a instrução dos autos, caso admitida a exceptio veritatis, o juízo da ação penal originária deverá remetê-los à instância superior para o julgamento do mérito. Desse modo, o reconhecimento da inadmissibilidade da exceção da verdade durante o seu processamento não caracteriza usurpação de competência do órgão responsável por apreciar o mérito do incidente. A propósito, eventual desacerto no processamento da exceção da verdade pelo juízo de origem poderá ser impugnado pelas vias recursais ordinárias. Rcl MT, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 19/6/2013. GABARITO: LETRA E MEDIADOR: WAGNER MOTA ALVES DE SOUZA DIREITO CIVIL 34. Marque a alternativa correta. a) Segundo a jurisprudência do STJ, a cláusula penal contida nos contratos bilaterais, onerosos e comutativos, redigida apenas em favor de uma das partes, não deve ser aplicada para ambos os contratantes indistintamente. Página - 149

150 b) É inadmissível a exigência da cláusula penal moratória juntamente com o valor referente aos lucros cessantes. c) Segundo o texto legal, para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo, mas se experimentar prejuízo que exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. d) No compromisso de compra e venda, com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, não exclui indenização a título de perdas e danos, funcionando as arras como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente. e) O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a convenção com o devedor. A cláusula proibitiva da cessão poderá constar de documento apartado do instrumento da obrigação podendo ser ela oposta ao cessionário de boa-fé. COMENTÁRIO A assertiva a está errada. O enunciando vai de encontro à jurisprudência do STJ, conforme se extrai do informativo 484, que segue transcrito: [...] cinge-se a questão em definir se a cláusula penal dirigida apenas ao promitente-comprador pode ser imposta ao promitente-vendedor ante o seu inadimplemento contratual. Na hipótese, verificou-se cuidar de um contrato bilateral, em que cada um dos contratantes é simultânea e reciprocamente credor e devedor do outro, oneroso, pois traz vantagens para os contratantes, comutativo, ante a equivalência de prestações. Com esses e outros fundamentos, a Turma deu provimento ao recurso para declarar que a cláusula penal contida nos contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve aplicar-se para ambos os contratantes indistintamente, ainda que redigida apenas em favor de uma das partes (STJ, REsp /RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, j ). A assertiva b está errada. De acordo com a jurisprudência do STJ: [...] enquanto a cláusula penal compensatória funciona como prefixação das perdas e danos, a cláusula penal moratória, cominação contratual de uma multa para o caso de mora, serve apenas como punição pelo retardamento no cumprimento da obrigação. A cláusula penal moratória, portanto, não compensa o inadimplemento, nem substitui o adimplemento, não interferindo na responsabilidade civil correlata, que é decorrência natural da prática de ato lesivo ao interesse ou direito de outrem. Assim, não há óbice a que se exija a cláusula penal moratória juntamente com o valor referente aos lucros cessantes (STJ, REsp /RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, j , Informativo n. 513). A assertiva c está correta. Assim prescreve o artigo 416, caput e único, do CC: Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo. Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.. A assertiva d está errada. A proposição contraria texto expresso de enunciado sumular do STF (Súmula 412 do STF: No compromisso de compra e venda, com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, Página - 150

151 por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo ) e está em desconformidade com a doutrina e com a legislação aplicável. A proposição diz respeito às arras penitenciais. As arras serão confirmatórias (ratificam o contrato) ou penitenciais (decorrente do exercício do direito de arrependimento). No primeiro caso, se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado (Art. 418, CC). A parte inocente poderá, ainda, pedir indenização suplementar (devendo provar o prejuízo) valendo o sinal como taxa mínima ou exigir a execução do contrato com as perdas e danos, valendo as arras como indenização (art. 419, CC). No segundo caso, as arras predeterminam o valor das perdas e danos (função indenizatória), daí a impossibilidade de sua cumulação com a indenização suplementar. Exercendo o direito de arrependimento, quem as deu pede-as em benefício da parte inocente e quem as recebeu deverá devolvê-las mais o equivalente (art. 420, CC). Se inexistir culpa (inexecução fortuita) no descumprimento ou houver culpa recíproca, admite-se a devolução pura e simples. A assertiva e está errada. Está em desconformidade com a legislação. Estabelece o art. 286 do CC: O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação. Assim, a cláusula proibitiva de cessão deve constar do instrumento da obrigação para ser oposta ao cessionário de boa-fé. GABARITO: LETRA C 35. Sobre o pagamento em consignação, marque a alternativa incorreta: a) O credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no levantamento, não perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada. b) Consigna-se não apenas dinheiro, mas bens móveis e imóveis, mas se a consignação for extrajudicial será realizada em estabelecimento bancário e terá por objeto apenas dinheiro. c) São fatos que autorizam a consignação, previstos em lei: a pendência de litígio sobre o objeto do pagamento e o desconhecimento pelo devedor de quem seja o credor. d) Um dos principais efeitos da consignação é afastar a incidência de juros e dos riscos de perecimento ou deterioração da coisa, desde que não seja ela improcedente. e) Pendente a declaração do credor de aceitação da coisa consignada ou inexistindo impugnação, poderá o consignante levantá-la. Neste caso, deverá pagar as despesas decorrentes do depósito e subsistirá a obrigação para todos os efeitos. COMENTÁRIO A assertiva a está incorreta. O enunciado pede a escolha da alternativa incorreta. De acordo com o artigo 340, caput, do CC, aquiescendo o credor com o levantamento da coisa consignada, perderá as Página - 151

152 preferências e garantias do débito, liberando do vínculo codevedores e fiadores: O credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no levantamento, perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada, ficando para logo desobrigados os co-devedores e fiadores que não tenham anuído.. A assertiva b está correta. O art. 334 do CC prescreve: Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais. Consigna-se não apenas dinheiro, mas coisa (bens móveis e imóveis). A consignação poderá ser judicial ou extrajudicial, esclarecendo o 1º do art. 890 do CPC que, neste caso, a consignação efetuada perante a instituição financeira será de quantia em dinheiro. A assertiva c está correta. São fatos que autorizam a consignação, previstos em lei, mas não de modo taxativo: a) se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma; b) se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos; c) se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil; d) se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; e) se pender litígio sobre o objeto do pagamento (art. 335, CC). A assertiva d está correta. Esta é a conclusão que se extrai da previsão normativa constante do artigo 337 do CC: O depósito requerer-se-á no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dívida e os riscos, salvo se for julgado improcedente.. A assertiva e está correta. De fato, pendente a declaração do credor de aceitação da coisa consignada ou inexistindo impugnação, poderá o consignante levantá-la (revogação direito potestativo do devedor). Neste caso deverá pagar as despesas decorrentes do depósito e subsistirá a obrigação para todos os efeitos (art. 338, CC). Se o pedido consignatório for procedente há um reconhecimento que o bem depositado pertence ao credor, por isto não poderá o devedor levantá-lo, a não ser que consinta o credor e, no caso de existirem coobrigados e fiadores, que estes consintam com o levantamento (art. 339, CC). GABARITO: LETRA A 36. Marque a alternativa incorreta: a) Sub-rogação pode ser definida como a substituição de uma pessoa, ou de uma coisa, por outra pessoa, ou outra coisa, em uma relação jurídica. b) A sub-rogação pressupõe pagamento, só se verificando se o credor originário for satisfeito. c) Constitui hipótese de sub-rogação legal a situação na qual terceiro realiza o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel. d) O credor que tem seu crédito garantido por 2ª hipoteca e paga ao credor de 1ª hipoteca a dívida do devedor comum se sub-rogará, por força de lei, nos direitos daquele. e) Quando o credor recebe o pagamento de terceiro não interessado e expressamente lhe transfere todos os seus direitos, tem-se a sub-rogação convencional. Neste caso, se exige Página - 152

153 anuência do devedor e aplicam-se as regras da cessão de crédito. COMENTÁRIO A assertiva a está correta. Sub-rogação é a substituição de uma pessoa, ou de uma coisa, por outra pessoa, ou outra coisa, em uma relação jurídica. Este é o conceito de Orlando Gomes. Substituindo a pessoa, tem-se a sub-rogação pessoal; substituindo-se a coisa, a sub-rogação real. Poderá ainda ser classificada como legal ou convencional, se decorrer da lei ou da vontade das partes, respectivamente. A assertiva b está correta. A sub-rogação é modalidade de pagamento que muito se aproxima da cessão de crédito, porém dela se distingue. Segundo Orlando Gomes, a sub-rogação pressupõe pagamento, só se verificando se o credor originário for satisfeito. A cessão de crédito, ao contrário, ocorre antes que o pagamento seja feito. A assertiva c está correta. A sub-rogação legal está prevista no artigo 346 do CC que cita as hipóteses de incidência: A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor: a) do credor que paga a dívida do devedor comum; b) do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel; c) do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.. A assertiva d está correta. A situação na qual o credor de 2ª hipoteca opta por pagar ao credor de 1ª hipoteca e cobrar futuramente as duas dívidas é uma hipótese de sub-rogação legal (art. 346, I, CC). Neste caso o credor de 2ª hipoteca sub-roga-se nos direitos do credor com prioridade, sem concorrer com outros credores ou tendo preferência sobre os demais. A assertiva e está incorreta. O enunciado pede a escolha da alternativa incorreta. O terceiro não interessado tem direito ao reembolso (se paga em nome próprio), mas não a sub-rogação, mas nada impede que passe a ter direito à sub-rogação, desde que seja convencionado entre as partes (art. 347, I, CC). Neste caso, não se exige anuência do devedor e aplicam-se as regras da cessão de crédito (art. 348). Deve apenas ser providenciada a notificação do devedor, pois se realizado o pagamento ao antigo credor este será considerado eficaz, mas sua anuência é dispensável. GABARITO: LETRA E 37. Marque a alternativa incorreta. a) Um dos requisitos da imputação do pagamento é a liquidez e vencimento das dívidas. No entanto, poderá haver imputação do pagamento em dívidas ainda não vencidas, desde que haja consentimento do credor. b) Não tendo o devedor indicado qual das suas dívidas quer pagar, se aceitar a quitação de uma delas, não terá direito a reclamar contra a imputação feita pelo credor, salvo se ele tiver cometido violência ou incorrido em dolo. c) Na datio in solutum o devedor responde pela evicção. Sendo evicto o credor, é restabelecida a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros. Página - 153

154 d) Não havendo contratação específica quanto ao local do cumprimento da prestação, ou não sendo ele definido pela lei, pela natureza da obrigação ou pelas circunstâncias, a obrigação será considerada portável. e) Na datio in solutum se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão. COMENTÁRIO A assertiva a está correta. Poderá haver imputação do pagamento em dívidas ainda não vencidas, desde que haja consentimento do credor. Do mesmo modo se o pagamento não contempla a totalidade do débito, quando o credor poderá ser consultado e anuir em receber o seu crédito de modo fracionado. A assertiva b está correta. A regra constante do art. 353 do CC apresenta-se como outra hipótese em que a teoria dos atos próprios influencia a legislação. Isto porque diante da omissão do devedor em indicar a dívida a solver, tendo ele recebido a quitação, afigura-se atentatório à boa-fé e à confiança, impugnar a imputação feita pelo credor, salvo se existir uma justa causa (violência ou dolo). Veja-se: Art Não tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitação de uma delas, não terá direito a reclamar contra a imputação feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violência ou dolo. A assertiva c está correta. Na dação em pagamento (datio in solutum) o credor concorda em receber como pagamento prestação diversa da que lhe é devida, liberando o devedor do vínculo obrigacional. Definido o preço da coisa dada em pagamento, aplicam-se as regras do contrato de compra e venda. Assim, o devedor responde pela evicção da coisa dada em pagamento, neste caso, fica sem efeito a quitação e é restabelecida a relação originária, ressalvados direitos de terceiros (art. 359, CC). A alternativa d está incorreta. O enunciado pede a escolha da alternativa incorreta. Segundo leciona Tartuce a obrigação portável ou portable é a situação em que se estipula, por força do instrumento negocial ou pela natureza da obrigação, que o local do cumprimento da obrigação será o domicílio do credor. (TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único /. 4. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014, p. 324). Sobre a definição de obrigação quesível a jurisprudência: Não havendo contratação específica quanto ao local do cumprimento da obrigação, esta será considerada quesível, ou seja, o credor, quando do vencimento, deve dirigir-se até o domicílio do devedor para receber o pagamento que lhe é devido. A própria natureza da obrigação sub judice não autoriza o reconhecimento de que o local de seu cumprimento seria o domicílio do credor (STJ, REsp /AM, 3.ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, j , DJe ). A assertiva e está correta. O enunciado é corresponde a texto expresso de lei. Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão (Art. 358, CC). GABARITO: LETRA D 38. Marque a alternativa correta, considerando as proposições abaixo: Página - 154

155 I - Admite-se o vencimento antecipado da dívida nas hipóteses de falência do devedor ou concurso de credores. II - Assistirá ao credor o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo, se os bens hipotecados ou empenhados forem penhorados em execução por outro credor. III - Não se admite o vencimento antecipado da dívida se as garantias do débito de natureza fidejussórias se tornarem insuficientes e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las. IV - Concretizando-se uma das hipóteses legais de vencimento antecipado da dívida, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará este vencido quanto aos outros devedores solventes. a) apenas I e II estão corretas. b) apenas I, II e III estão corretas. c) apenas I, II e IV estão corretas d) Apenas III e IV estão corretas. e) todas estão incorretas. COMENTÁRIO A assertiva c está correta. A questão exige o conhecimento do texto legal que regula o vencimento antecipado do crédito também chamado de o vencimento antecipado da dívida, ou seja, o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou na lei, são elas: a) falência do devedor ou concurso de credores; b) bens hipotecados ou empenhados penhorados em execução por outro credor; c) insuficiência das garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las. O vencimento antecipado da dívida, havendo solidariedade passiva, não se estenderá aos devedores solventes. Confira-se o artigo 333 incisos e único do CC: Art Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código: I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores; II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor; III - se cessarem, ou se tornarem-se insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las. Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes. GABARITO: LETRA C MEDIADOR: WAGNER MOTA ALVES DE SOUZA DIREITO EMPRESARIAL 39. Marque a alternativa correta: a) O capital da empresa individual de responsabilidade limitada EIRELI subscrito e integralizado, havendo majoração do salário mínimo, deverá ser complementado, com a subscrição e Página - 155

156 integralização da diferença. b) Quanto às obrigações decorrentes da atividade empresarial do empresário individual, o credor poderá optar por promover primeiramente a execução sobre os bens particulares, mesmo existindo bens destinados ao exercício da empresa, em razão da inexistência de autonomia patrimonial. c) O nome de domínio não é bem incorpóreo, mas elemento da empresa desprovido de valor econômico. d) O cônjuge que se separou judicialmente do sócio, não pode exigir desde logo a parte que lhe couber na quota social, nem exigir a divisão periódica dos lucros, até que se liquide a sociedade, quando receberá os valores integralmente com incidência de juros e correção monetária. e) O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor será depositado em dinheiro, no juízo da execução. COMENTÁRIO A assertiva a está errada. De acordo com a doutrina, uma vez subscrito e efetivamente integralizado, o capital da empresa individual de responsabilidade limitada não sofrerá nenhuma influência decorrente de ulteriores alterações no salário mínimo (Enunciado nº 4 do CJF). A assertiva b está errada. De acordo com a doutrina, quanto às obrigações decorrentes de sua atividade, o empresário individual tipificado no art. 966 do Código Civil responderá primeiramente com os bens vinculados à exploração de sua atividade econômica, nos termos do art do Código Civil (Enunciado nº 5 do CJF). O entendimento decorre de uma interpretação extensiva do artigo do CC: Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.. A assertiva c está errada. De acordo com a doutrina, O nome de domínio integra o estabelecimento empresarial como bem incorpóreo para todos os fins de direito. (Enunciado nº 7 do CJF). A assertiva d está errada. De acordo com a lei, o cônjuge separado judicialmente do sócio, ou os herdeiros do cônjuge de sócio, podem concorrer à divisão periódica dos lucros, antes da liquidação da sociedade. Assim, o artigo do CC: Os herdeiros do cônjuge de sócio, ou o cônjuge do que se separou judicialmente, não podem exigir desde logo a parte que lhes couber na quota social, mas concorrer à divisão periódica dos lucros, até que se liquide a sociedade.. A assertiva e está correta. Trata-se de assertiva que encontra fundamento em texto expresso de lei (art , caput e único, do CC): O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação. Parágrafo único. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a Página - 156

157 liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art , será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela liquidação.. GABARITO: LETRA E 40. Marque a alternativa correta: a) A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada EIRELI pode ser classificada como espécie de sociedade empresária. b) A EIRELI só pode ser constituída por pessoa natural, sendo inadmitida a sua constituição por pessoa jurídica. c) A decisão judicial que reconhece a violação do direito de marca por nome empresarial tem como efeito imediato a impossibilidade de alteração do referido nome e a anulação do seu registro no órgão competente. d) O sócio, admitido em sociedade já constituída, não responde por dívidas sociais anteriores à admissão. e) A cessão parcial de quota não implica responsabilidade solidária do cedente juntamente com o cessionário, pelas obrigações que aquele tinha como sócio, perante a sociedade, se houver modificação do contrato social e averbação da alteração no Registro Público de Empresas Mercantis, bem como prévia ciência do ato de cessão aos demais sócios. COMENTÁRIO A assertiva a está errada. Segundo a doutrina a EIRELI, é uma nova espécie de pessoa jurídica que não se enquadra no conceito de sociedade: A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada EIRELI não é sociedade unipessoal, mas um novo ente, distinto da pessoa do empresário e da sociedade empresária. (Enunciado nº 3 do CJF). A assertiva b está correta. A lei estabelece que a EIRELI será constituída por uma única pessoa, sem especificar se esta é pessoa física ou jurídica. Mas o entendimento doutrinário majoritário é no sentido de que não pode a pessoa jurídica constituir uma EIRELI. Corroboram este entendimento a IN DNRC 117 e o enunciado 468 do CJF (V Jornada de D. Civil), respectivamente: Não pode ser titular de EIRELI a pessoa jurídica, bem assim, a pessoa natural impedida por norma constitucional ou lei especial. ; e A empresa individual de responsabilidade limitada só poderá ser constituída por pessoa natural.. A assertiva c está errada.. De acordo com a doutrina: Decisão judicial que considera ser o nome empresarial violador do direito de marca não implica a anulação do respectivo registro no órgão próprio nem lhe retira os efeitos, preservado o direito de o empresário alterá-lo. (Enunciado nº 1 da I JDE do CJF). A assertiva d está errada. De acordo com o art do CC. O sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão.. A assertiva e está errada. Mesmo com a ciência dos demais sócios e até 2 anos após a averbação da modificação do contrato social, o cedente responde solidariamente com o cessionários pelas obrigações Página - 157

158 que tinha como sócio. De acordo com o artigo 1.003, caput e único, do CC: A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade. Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.. GABARITO: LETRA B 41. Marque a alternativa correta: a) O empresário rural e a sociedade empresária rural, inscritos no registro público de empresas mercantis, estão sujeitos à falência. b) Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade entre si que tenham casado no regime da comunhão parcial ou universal de bens. c) O patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada não se confunde com o patrimônio da pessoa natural que a constitui. No entanto, a doutrina majoritária não admite a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica inversa a fim de atingir o patrimônio da EIRELI. d) É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade, sob pena de não se caracterizar o exercício de atividade empresarial nem a qualificação do exercente como empresário. e) A quebra do affectio societatis é causa suficiente para a exclusão do sócio minoritário. COMENTÁRIO A assertiva a está correta. De acordo com o artigo 984 do CC a sociedade empresária rural registrada no Registro Público de Empresas Mercantis equipara-se para todos os efeitos com a sociedade empresária: A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária. Neste sentido o enunciado 201 da JDC do CJF que inclui também o empresário rural nesta condição: O empresário rural e a sociedade empresária rural, inscritos no registro público de empresas mercantis, estão sujeitos à falência e podem requerer concordata.. A assertiva b está errada. A assertiva está em dissintonia com o texto expresso de lei (art. 97, CC): Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória. A assertiva c está errada. A doutrina admite a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica à EIRELI. Assim o enunciado 470 da JDC do CJF: O patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica, não se confundindo com o Página - 158

159 patrimônio da pessoa natural que a constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Podendo ser desconsiderada a personalidade da pessoa jurídica para atingir os bens da pessoa física, de igual modo, admite-se a desconsideração inversa para atingir os bens da pessoa jurídica. A assertiva d está errada. Embora o artigo 967 do CC estabeleça que é obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade, a inobservância deste preceito não descaracteriza a atividade exercida nem a qualificação de empresário, contudo, empresário irregular. Assim, o enunciado 198 e 199 da JDC do CJF A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. ; e A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não de sua caracterização.. A assertiva e está errada.. De acordo com a doutrina: A quebra do affectio societatis não é causa para a exclusão do sócio minoritário, mas apenas para dissolução (parcial) da sociedade. (Enunciado nº 67 da I JDC do CJF). GABARITO: LETRA A MEDIADOR: LUCAS MARIANO CUNHA ARAGÃO DE ALBUQUERQUE DIREITO DO CONSUMIDOR 42. Com base no entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, assinale a alternativa correta: a) Em caso de danos causados por oficina mecânica credenciada por companhia seguradora de seguro de responsabilidade civil, a seguradora responde solidariamente pelos prejuízos verificados. b) Para fins de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o Superior Tribunal de Justiça tem adotado a Teoria Finalista, de modo que o regramento consumerista somente é aplicável se algum dos contratantes for destinatário final do produto ou serviço. c) Em caso de não renovação de seguro de vida, por vontade exclusiva da seguradora, o prazo prescricional para postular eventuais danos morais é de 3 (três) anos. d) Em caso de seguro de vida em grupo, é lícita a denúncia unilateral por parte da seguradora, mediante prévia comunicação, ainda que se trate de contrato de longa duração e objeto de sucessivas renovações. e) A ação em que se discute a abusividade de cláusula prevista em contrato de seguro de saúde sujeita-se ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos. COMENTÁRIO Página - 159

160 A assertiva a está correta. A companhia seguradora de responsabilidade civil, ao cadastrar determinada oficina mecânica e incluí-la em seu portfólio de serviços oferecidos, não pratica mera cortesia ou liberalidade. Em verdade, tal circunstância é resultante de um processo negocial que tem o potencial de proporcionar ganhos para ambas as partes, oficina e seguradora. É plenamente possível, por exemplo, que determinado sujeito somente adquira uma apólice da seguradora X porque sabe que, em caso de sinistro, poderá contar com os serviços da oficina Y. Este foi o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica a seguir: RECURSO ESPECIAL. CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. SINISTRO EM AUTOMÓVEL. COBERTURA. CONSERTO REALIZADO POR OFICINA CREDENCIADA OU INDICADA PELA SEGURADORA. DEFEITO NO SERVIÇO PRESTADO PELA OFICINA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA SEGURADORA E DA OFICINA CREDENCIADA. RECONHECIMENTO. DANOS MATERIAIS ACOLHIDOS. DANOS MORAIS REJEITADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A seguradora de seguro de responsabilidade civil, na condição de fornecedora, responde solidariamente perante o consumidor pelos danos materiais decorrentes de defeitos na prestação dos serviços por parte da oficina que credenciou ou indicou, pois, ao fazer tal indicação ao segurado, estende sua responsabilidade também aos consertos realizados pela credenciada, nos termos dos arts. 7º, parágrafo único, 14, 25, 1º, e 34 do Código de Defesa do Consumidor. 2. São plenamente aplicáveis as normas de proteção e defesa do consumidor, na medida em que se trata de relação de consumo, em decorrência tanto de disposição legal (CDC, art. 3º, 2º) como da natureza da relação estabelecida, de nítida assimetria contratual, entre o segurado, na condição de destinatário final do serviço securitário, e a seguradora, na qualidade de fornecedora desse serviço. 3. O ato de credenciamento ou de indicação de oficinas como aptas a proporcionar ao segurado um serviço adequado no conserto do objeto segurado sinistrado não é uma simples gentileza ou comodidade proporcionada pela seguradora ao segurado. Esse credenciamento ou indicação se faz após um prévio acerto entre a seguradora e a oficina, em que certamente ajustam essas sociedades empresárias vantagens recíprocas, tais como captação de mais clientela pela oficina e concessão por esta de descontos nos preços dos serviços de reparos cobrados das seguradoras. Passa, então, a existir entre a seguradora e a oficina credenciada ou indicada uma relação institucional, de trato duradouro, baseada em ajuste vantajoso para ambas. 4. O simples inadimplemento contratual não gera, em regra, danos morais, por caracterizar mero aborrecimento, dissabor, envolvendo controvérsia possível de surgir em qualquer relação negocial, sendo fato comum e previsível na vida social, embora Página - 160

161 não desejável. No caso em exame, não se vislumbra nenhuma excepcionalidade apta a tornar justificável essa reparação. 5. Recurso especial parcialmente provido. STJ. REsp /MG. T4 Quarta Turma,Rel. Min. Raul Araújo. DJe A assertiva b está incorreta. Há muito o STJ tem entendido que a Teoria Finalista, embora seja a diretriz básica para definir a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, merece temperamentos, de modo que é possível a aplicação da legislação consumerista em determinadas hipóteses em que o adquirente não for destinatário final do produto ou serviço. Tais hipóteses sempre estão relacionadas a uma situação de vulnerabilidade de um dos contratantes. Colhemos o seguinte julgado que bem ilustra a posição: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO E NOVAÇÃO DE DÍVIDA. RELAÇÃO DE CONSUMO. TEORIA FINALISTA MITIGADA. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. SÚMULA 7/STJ. DANO MORAL. RAZOABILIDADE. 1.- Tendo o Tribunal de origem fundamentado o posicionamento adotado com elementos suficientes à resolução da lide, não há que se falar em ofensa ao artigo 535, do CPC. 2.- A jurisprudência desta Corte tem mitigado a teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade. Precedentes. 3.- A convicção a que chegou o Acórdão acerca do dano e do ava decorreu da análise do conjunto fático-probatório, e o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do mencionado suporte, obstando a admissibilidade do Especial os enunciados 5 e 7 da Súmula desta Corte Superior. 4.- A intervenção do STJ, Corte de caráter nacional, destinada a firmar interpretação geral do Direito Federal para todo o país e não para a revisão de questões de interesse individual, no caso de questionamento do valor fixado para o dano moral, somente é admissível quando o valor fixado pelo Tribunal de origem, cumprindo o duplo grau de jurisdição, se mostre teratológico, por irrisório ou abusivo. 5.- Inocorrência de teratologia no caso concreto, em que foi fixado o valor de indenização em R$ R$ ,00 (trinta e cinco mil reais), devido pelo ora Agravante ao autor, a título de danos morais decorrentes de inscrição indevida em cadastro de proteção ao crédito. 6.- Agravo Regimental improvido. Página - 161

162 STJ. AgRg no REsp /SC. T3 Terceira Turma. Rel. Min. Sidnei Beneti. DJe A assertiva c está incorreta. Neste tocante, o STJ já pacificou orientação, entendendo que a pretensão prescreve, em verdade, dentro de 1 (um) ano, prevalecendo a aplicação do art.206, 1º, II, do Código Civil, que assevera que prescreve em um ano a pretensão do segurado contra o segurador.... Neste sentido, vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SEGURO COLETIVO. RENOVAÇÃO CONTRATUAL PELA SEGURADORA. RECUSA. PRETENSÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO. PRAZO ÂNUO. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência majoritária desta Corte Superior, prescreve em 1 (um) ano a pretensão para postular indenização por danos morais e restituição de prêmios pagos por segurado participante de seguro de vida em grupo cujo contrato não tenha sido renovado por vontade da seguradora (AgRg no AREsp /SP, Rel. Min, Antônio Carlos Ferreira, DJe 11/10/2013; AgRg no AREsp /SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 14/10/2013; AgRg nos EDcl no REsp /SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2013; AgRgREsp /SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 4/2/2013 e AgRg no REsp /SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 25/3/2013). 2. Agravo regimental não provido. STJ. AgRg no REsp /SP. T3 Terceira Turma. Rel Min. Ricardo Villas Bôas Cueva. DJe A assertiva d está incorreta. A regra geral tem sido a admissão da denúncia unilateral do contrato de seguro de vida, desde que haja a prévia comunicação. Caso a hipótese, entretanto, seja de um contrato de longa duração, com sucessivas renovações, presume-se a geração, no consumidor, de legítima expectativa de continuidade da relação. Importante destacar que, nos precedentes utilizados para a fixação desta hipótese excepcional, a duração dos contratos examinados girava em torno de 20 (vinte anos). A alternativa, portanto, por não contemplar a exceção mencionada, está equivocada. Ilustrando o que foi afirmando, confira-se o seguinte julgado: CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA POR 5 (CINCO) ANOS. DENÚNCIA UNILATERAL DA SEGURADORA MEDIANTE PRÉVIA COMUNICAÇÃO. POSSIBILIDADE. ARTIGOS ANALISADOS: ARTS. 187; 421 E 422 DO CÓDIGO CIVIL. 1. Ação de obrigação de fazer, ajuizada em Recurso especial concluso ao Gabinete em Discussão relativa à validade da denúncia unilateral de contrato de seguro de vida Página - 162

163 após 5 (cinco) anos de renovações automáticas. 3. Esta Corte já se manifestou no sentido da abusividade da cláusula que permite a não renovação automática do contrato de seguro de vida, mediante simples notificação da seguradora, nas hipóteses em que o contrato vinha sendo renovado ao longo de muitos anos, ficando estabelecida uma relação de colaboração e confiança entre as partes, bem como de dependência do consumidor em relação à seguradora. 4. Contudo, na hipótese, a peculiaridade é a de que o contrato de seguro de vida celebrado entre as partes só foi renovado automaticamente por 5 (cinco) vezes, não podendo ser aplicados os precedentes desta Corte, os quais tratam de relações muito mais duradouras - 20, 30 anos - em que se estabeleceu um vínculo de dependência e confiança do segurado em relação seguradora, ficando aquele em situação de desvantagem excessiva em relação a essa, além de se encontrar totalmente desamparado após longos anos de mútua colaboração. 5. Salvo situações excepcionais, em que os contratos de seguros foram renovados sucessivamente, por longos períodos de tempo, evidenciando seu caráter relacional, e gerando no consumidor a legítima expectativa de continuidade da relação, além da dependência em relação à seguradora, não se pode obrigar essa última a ficar eternamente vinculada à prestação de cobertura aos riscos contratados. 6. Recurso especial não provido. STJ. REsp /RJ. T3 Terceira Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi. DJe A assertiva e está incorreta. Sem entrarmos no mérito se o prazo em questão é prescricional ou decadencial, pois não seria o momento adequado, o fato é que Superior Tribunal de Justiça fixou a orientação no sentido de a relação jurídica em questão decorre de obrigação de caráter pessoal, aplicando-se o art. 205 do Código Civil. O prazo prescricional, portanto, é de 10 (dez) anos. Confira-se a seguinte ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA. PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL. 1.- Em se tratando de ação objetivando a declaração de abusividade de cláusula contratual que prevê o aumento das mensalidades, não havendo previsão específica quanto ao prazo prescricional, incide o prazo geral de 10 (dez) anos, previsto no art. 205 do Código Civil. 2.- Agravo Regimental improvido. STJ. AgRg no REsp /RJ. T3 Terceira Turma. Rel. Min. Sidnei Beneti. DJe Página - 163

164 GABARITO: LETRA A De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, o adquirente de produto com vício de quantidade, cujo conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, da rotulagem ou de mensagem publicitária pode exigir, alternativamente, qualquer das prestações abaixo, exceto: a) Abatimento proporcional do preço. b) Retratação pública do fornecedor. c) Complementação do peso ou medida. d) A substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios. e) Restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. COMENTÁRIO A presente questão tem como objetivo medir o domínio do conteúdo literal da lei. Em provas objetivas de magistratura federal é comum a presença de questões deste tipo, especialmente quando elaboradas pelos próprios tribunais. O CESPE, que elabora as provas objetivas para a maioria dos Tribunais Regionais Federais, também tem seguido tal tendência, aumentando cada vez mais o percentual de questões em que se exige o conhecimento da literalidade do texto legal. Na presente ocasião, as alternativas consistem no texto dos incisos presentes no art. 19 do Código de Defesa do Consumidor, que trata da responsabilidade dos fornecedores em caso de vício de quantidade do produto: A assertiva a está correta. Prestação prevista no art.19, I, do Código de Defesa do Consumidor. A assertiva b está incorreta. Com efeito, não corresponde a qualquer prestação posta à disposição do consumidor no art.19 do CDC. A assertiva c está correta. Prestação prevista no art.19, II, do Código de Defesa do Consumidor. A assertiva d está correta. Prestação prevista no art.19, III, do Código de Defesa do Consumidor. A assertiva e está correta. Prestação prevista no art.19, IV, do Código de Defesa do Consumidor. GABARITO: LETRA B MEDIADOR: LUCAS MARIANO CUNHA ARAGÃO DE ALBUQUERQUE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 44. Sobre o procedimento judicial previsto na Lei n.6.830/80, assinale a alternativa correta: Página - 164

165 a) O devedor é citado para, dentro de 10 (dez) dias, pagar a dívida integralmente ou garantir o juízo da execução. b) O executado poderá oferecer embargos dentro de 15 (quinze dias), contados a partir da intimação da penhora. c) Não se aplica o disposto na Lei n.6.830/80 para a cobrança das anuidades devidas aos conselhos de fiscalização profissional. d) Após o advento da Lei n /2006, para que se efetive o bloqueio de ativos financeiros de propriedade do devedor, seja a título de penhora ou arresto, não é exigido o esgotamento das diligências que objetivem encontrar outros bens do executado. e) Não existe qualquer ordem de preferência entre as modalidades de citação previstas no art.8º da Lei n.6.830/80, de modo que é possível a citação por edital sempre que o juiz, no caso concreto, reputar a medida necessária e suficiente. COMENTÁRIO A assertiva a está incorreta. Conforme previsão contida no art.8º, caput, da Lei n.6830/80, o executado é citado para, dentro de 5 (cinco) dias, pagar a dívida ou garantir o juízo da execução. A assertiva, portanto, está equivocada. A assertiva b está incorreta. Conforme previsão contida no art.16, caput e inciso I, da Lei n.6830/80, o executado que tenha garantido o juízo dispõe de 30 (trinta) dias para a oposição de embargos, contado o prazo a partir da intimação da penhora. A alternativa, assim, está igualmente errada. A assertiva c está incorreta. O STF já asseverou que as anuidades instituídas pelos conselhos de fiscalização profissional possuem natureza tributária, sendo possível sua cobrança mediante o procedimento de execução fiscal. Neste sentido: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ANUIDADES DE CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 435/ STJ. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA 314/STJ. TAXA SELIC. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A dissolução irregular da empresa legitima o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente, conforme Súmula 435/STJ. 2. Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente (Súmula 314/STJ). 3. As contribuições cobradas pelas autarquias responsáveis pela fiscalização do exercício profissional são contribuições parafiscais, contribuições corporativas, com caráter tributário (STF, MS /RJ, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, Página - 165

166 DJ 18/5/01). 4. É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos créditos tributários (REsp /PR, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, DJe 3/3/08). 5. Agravo regimental não provido. STJ. AgRg no REsp /RS. T1 Primeira Turma. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. DJe A assertiva d está correta. Trata-se de orientação já pacificada no Superior Tribunal de Justiça, forte na circunstância de que o dinheiro é o primeiro bem na ordem de preferência para a incidência de penhora. Veja-se o seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA ON-LINE. BACEN JUD. MEDIDA CONSTRITIVA POSTERIOR À LEI /2006. EXAURIMENTO DAS VIAS EXTRAJUDICIAIS PARA A LOCALIZAÇÃO DE BENS PASSÍVEIS DE PENHORA. DESNECESSIDADE. PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE (ART. 620 DO CPC). REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Rever o entendimento consignado pelo Tribunal de origem que o exeqüente requereu a penhora de bens requer o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inadmissível na via estreita do Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/ STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial. 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp / PA, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), ratificou a necessidade de interpretação sistemática dos artigos 655-A do CPC e 185-A do CTN, de modo a autorizar a penhora eletrônica de depósitos e aplicações financeiras, independentemente do exaurimento de diligências extrajudiciais, pelo exequente, após o advento da Lei / Na espécie, a decisão foi proferida após o advento da Lei /2006, o que torna plenamente possível o bloqueio de ativos financeiros sem estar condicionado à existência de outros bens passíveis de constrição judicial. 4. A análise sobre a aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC) demanda, como regra, reexame da situação fática, inviável em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 5. Agravo Regimental não provido. STJ. AgRg no AREsp /MG. T2 Segunda Turma. Rel. Min. Herman Benjamin. DJe Página - 166

167 A assertiva e está incorreta. A citação por edital, por ser mais gravosa para o executado, já que se trata de modalidade de comunicação processual ficta, somente pode ser utilizada quando as demais possibilidades, quais sejam, a citação postal e a citação por oficial de justiça, revelarem-se infrutíferas. Não se insere, portanto, dentro da discricionariedade judicial. Neste sentido, veja-se a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. POSSIBILIDADE APÓS O EXAURIMENTO DE TODOS OS MEIOS POSSÍVEIS À LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. NULIDADE. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. RESP /BA. ART. 543-C DO CPC. SÚMULA 414/STJ. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem se pronuncia de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, tendo o decisum reveladose devidamente fundamentado. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 2. Consoante a jurisprudência deste Tribunal, a citação editalícia, na execução fiscal, deve ocorrer quando frustradas as diligências citatórias realizadas por carta ou por mandado a ser cumprido por oficial de justiça. 3. Infirmar as premissas fáticas alicerçadas pelo Tribunal a quo, de que não foram esgotados todos os meios para localização do executado, demandaria a incursão no contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado na via especial, ante o disposto na Súmula 7 desta Corte. 4. Agravo regimental não provido. STJ. AgRg no REsp /AM. T2 Segunda Turma. Rel. Min. Castro Meira. DJe GABARITO: LETRA D 45. Sobre a medida cautelar de arresto, assinale a alternativa correta: a) Incide sobre bem certo e determinado, que deve ser claramente indicado e delimitado pelo requerente. b) Já estando assegurado o resultado útil de futura execução por quantia certa contra devedor solvente, não merece ser admitida ação cautelar de arresto, por falta de interesse de agir. c) As hipóteses de concessão do arresto cautelar estão taxativamente previstas no art.813 do CPC, não sendo admitida interpretação que amplie seu âmbito de aplicação. d) Uma vez que o arresto não configura, por si só, perda do domínio, é possível que recaia sobre bem absolutamente impenhorável. Página - 167

168 e) A sentença proferida em ação cautelar de arresto não faz, em hipótese alguma, coisa julgada na ação principal. COMENTÁRIO A assertiva a está incorreta. O arresto tem por objetivo assegurar a efetividade de uma execução por quantia certa, seja em processo autônomo ou em desdobramento de processo de conhecimento já instaurado. O provimento judicial que conceda a medida cautelar de arresto retirará bens da disponibilidade patrimonial do sujeito passivo. Dessa forma, pode recair sobre quaisquer bens que integrem o acervo patrimonial do sujeito passivo. São irrelevantes as particularidades dos bens sobre os quais possa recair o arresto, desde que sejam suficientes para garantir a eventual execução. O texto da alternativa, em verdade, refere-se a medida cautelar de sequestro, que tem a finalidade de garantir a eficácia de uma execução de obrigação de dar coisa, sendo, aí sim, importantíssimo o exame da particularidade do bem que sofrerá a constrição. A assertiva b está correta. Como já afirmado, o arresto tem a finalidade de garantir uma execução por quantia certa. Se já houver esta garantia, por outro instrumento idôneo, não será mais necessária, obviamente, a concessão de arresto. A necessidade de implemento das condições da ação aplica-se a toda e qualquer modalidade de processo judicial, não sendo diferente o caso do processo cautelar autônomo. Assim, não existirá, na hipótese, o interesse de agir. Neste sentido, confira-se o seguinte julgado: PROCESSO CIVIL. INVENTÁRIO. PARTILHA HOMOLOGADA ANTES DO JULGAMENTO DA HABILITAÇÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE RESERVA DE BENS. CRÉDITO QUE, NO ENTANTO, SE ENCONTRA ASSEGURADO, NAS VIAS ORDINÁRIAS, POR PENHORA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO PARA O CREDOR. INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO. FALTA DE INTERESSE NA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA HOMOLOGAÇÃO - A habilitação é procedimento incidental de natureza híbrida. Inicialmente, forma-se como procedimento de jurisdição voluntária ou não contenciosa, mas pode assumir feições de verdadeira cautelar incidental. O credor requerente da habilitação pleiteia o pagamento ou, sucessivamente, caso não haja concordância do espólio, a reserva de bens que garantam o pagamento. - Não havendo concordância de todas as partes sobre o pedido de pagamento feito pelo credor na habilitação, deve ele remetido para os meios ordinários (art , CPC). Não obstante, o juiz pode determinar que sejam reservados bens em poder do inventariante para pagar o credor, desde que a dívida esteja consubstanciada em documento que comprove suficientemente a obrigação e a impugnação não se fundar em quitação. - A reserva de bens na habilitação tem feição de arresto. Reservam-se os bens do espólio para que possa haver patrimônio suficiente a garantir a satisfação coercitiva do crédito. Página - 168

169 - O credor não tem interesse em buscar a anulação da partilha para alcançar garantia cautelar quando a solução da dívida já se encontra suficientemente assegurada, nas vias ordinárias, pela penhora. Precedentes. Recurso Especial não conhecido. STJ. REsp /SC. T3 Terceira Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi. DJ A assertiva c está incorreta. O próprio art.813 do CPC, em seu inciso IV, contém uma cláusula de abertura, ao prever a possibilidade de concessão do arresto nos demais casos previstos em lei. Além disso, o art.798 do CPC prevê que além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação constituindo cláusula que mune o magistrado daquilo que a doutrina denomina de poder geral de cautela. Desta forma, é possível uma interpretação que amplie as hipóteses de cabimento do arresto, desde que respeitadas as matrizes hermenêuticas do art.813. A título ilustrativo, colacionamos julgado em que o STJ adota tal entendimento: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO PARA ENTREGA DE COISA FUNGÍVEL. EXQUIBLIDADE. MEDIA CAUTELAR DE ARESTO. CABIMENTO. - É exequível o contrato para entrega de coisa fungível em data certa e futura, desde que o título contenha os requisitos da exigibilidade, certeza e liquidez. - O art. 813 do CPC deve ser interpretado sob enfoque ampliativo, sistemático e lógico, de sorte a contemplar outras hipóteses que não somente as expressamente previstas no dispositivo legal. O erro na indicação da media cautelar não pode levar o Poder Judiciário a simplesmente afirmar que o expediente jurídico é inadequado. Cabe ao juiz, com base na fungibilidade das medias cautelares, processar o pedido da forma que se mostra mais apropriada. Recurso especial conhecido e provido. STJ. REsp /GO. T3 Terceira Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi. DJ A assertiva d está incorreta. Conforme assevera o art.818, julgada procedente a ação principal, o arresto se resolve em penhora. Desta forma, como o resultado último do arresto é a conversão em penhora, a ele se aplica o regime das impenhorabilidades. Neste sentido, ilustrativamente: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR DE ARRESTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. INDISPONIBILIDADE DE RECURSOS ORIUNDOS DE RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. NATUREZA SALARIAL. IMPENHORABILIDADE. ART. 649, IV DO CPC. OFENSA CONFIGURADA. RECURSO Página - 169

170 ESPECIAL PROVIDO. 1. As verbas salariais, por serem absolutamente impenhoráveis, também não podem ser objeto da medida de indisponibilidade na Ação de Improbidade Administrativa, pois, sendo impenhoráveis, não poderão assegurar uma futura execução. 2. O uso que o empregado ou o trabalhador faz do seu salário, aplicando-o em qualquer fundo de investimento ou mesmo numa poupança voluntária, na verdade, é uma defesa contra a inflação e uma cautela contra os infortúnios, de maneira que a aplicação dessas verbas não acarreta a perda de sua natureza salarial, nem a garantia de impenhorabilidade. 3. Recurso especial provido. STJ. REsp /RS. T1 Primeira Turma. Rel p/ acórdão Min. Napoleão Nunes Maia Filho. DJe A assertiva e está incorreta. A alternativa está errada porque não contempla as exceções previstas no art. 810 c/ cart.817 do Código de Processo Civil. Acaso haja acolhimento das alegações de prescrição ou decadência, haverá o comprometimento da ação principal. GABARITO: LETRA B 46. São hipóteses em que o Código de Processo Civil autoriza a suspensão do processo de conhecimento, exceto: a) Morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador. b) Convenção das partes. c) Oposição de exceção de incompetência do juízo ou de suspeição ou impedimento do juiz. d) A edição de sentença de mérito depender do julgamento de outra causa. e) Formulação de ingresso na causa, na qualidade de assistente litisconsorcial. COMENTÁRIO A presente questão tem como objetivo medir o domínio do conteúdo literal da lei. Em provas objetivas de magistratura federal é comum a presença de questões deste tipo, especialmente quando elaboradas pelos próprios tribunais. O CESPE, que elabora as provas objetivas para a maioria dos Tribunais Regionais Federais, também tem seguido tal tendência, aumentando cada vez mais o percentual de questões em que se exige o conhecimento da literalidade do texto legal. Na presente ocasião, as alternativas consistem no texto previsto no art. 265 do CPC, que trata da suspensão do processo. Transcrevo o dispositivo: Art Suspende-se o processo: I - pela morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu Página - 170

171 representante legal ou de seu procurador. II - pela convenção das partes. III - quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz. IV - quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente. b) não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo. c) tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente. V - por motivo de força maior. VI - nos demais casos, que este Código regula. A assertiva a está correta. Hipótese prevista no art. 265, I, do CPC. A assertiva b está correta. Hipótese prevista no art. 265, II, do CPC. A assertiva c está correta. Hipótese prevista no art. 265, III, do CPC. A assertiva d está correta. Hipótese prevista no art. 265, IV, a do CPC. A assertiva e está incorreta. Não há previsão de legal de suspensão do processo em tal hipótese. GABARITO: LETRA E 47. Sobre os juizados especiais federais, assinale a alternativa correta: a) Não se incluem na competência do juizado especial cível federal as causas para anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal. b) É cabível o manejo da reclamação prevista no art.105, I, f da Constituição Federal, para atacar julgado de Turma Recursal de Juizado Especial Federal que alegadamente discrepe da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. c) Compete ao Tribunal Regional Federal o julgamento de mandado de segurança contra ato de juizado especial federal. d) É cabível o ajuizamento de ação por improbidade administrativa no juizado especial federal, sempre que o prejuízo causado ao erário público for inferior a 60 (sessenta) salários mínimos. Página - 171

172 e) Empresas públicas não podem litigar no juizado especial federal. COMENTÁRIO A assertiva a está correta. A alternativa corresponde exatamente à dicção do art.3º, 1º, III, da Lei n /2001. A assertiva b está incorreta. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já fixou orientação sobre o tema, fazendo-o nos seguintes termos: RECLAMAÇÃO. JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. A reclamação para o Superior Tribunal de Justiça é destinada à preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões (CF, art. 105, I, f) e a dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudência deste Tribunal consolidada em súmula ou em julgamento de recurso repetitivo (Resolução nº 12, de 2009, art. 1º - STJ); não serve para impugnar julgado de Turma Recursal Federal que alegadamente discrepe da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, porquanto há meio próprio para esse efeito (art. 14 da Lei nº , de 2001). Agravo regimental desprovido. STJ. AgRg na Rcl 14100/RS. S1 Primeira Seção. Rel Min. Ari Pargendler. DJe A assertiva c está incorreta. Contraria o disposto na Súmula 376 do STJ, in verbis: Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial.. A assertiva d está incorreta. O art. 3º, 1º, I da Lei n /2001 expressamente excepciona as ações de improbidade administrativa da competência do juizado especial federal, não havendo qualquer ressalva no tocante ao valor pecuniário do prejuízo eventualmente causado. A assertiva e está incorreta. Contraria expressamente a possibilidade prevista no art. 6º, II da Lei n /2001. GABARITO: LETRA A 48. Acerca do mandado de segurança, indique a alternativa correta: a) Nosso ordenamento jurídico não admite qualquer hipótese de impetração de mandado de segurança contra ato judicial já transitado em julgado. b) Autoridades federais são legítimas e, portanto, subsiste interesse da União nos mandados de segurança impetrados por servidores estaduais visando a impedir a retenção de imposto de renda na fonte pelos Estados, suas autarquias ou fundações. c) O STJ tem entendido que os mandados de segurança ajuizados com o fim de obter Página - 172

173 compensação de tributos com precatórios, antes da promulgação da Emenda Constitucional n.62/2009, perderam seus objetos após a edição da referida emenda. d) Para fins de aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança, é desnecessário que exista vinculação hierárquica entre a autoridade apontada como coatora e aquela que efetivamente deveria figurar no polo passivo da demanda. e) O art.285-a do CPC é inaplicável às ações de mandado de segurança, por inexistir previsão no rito específico. COMENTÁRIO A assertiva a está incorreta. O conteúdo da afirmação da alternativa coincide com o disposto na Súmula n.268 do STF ( Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado ), reproduzido pelo art.5º, III da Lei n /2009. Apesar de tal circunstância, o Superior Tribunal de Justiça fixou orientação de que é cabível a via do mandado de segurança para controle de competência em sede de Juizados Especiais, ainda que contra o ato judicial não caiba mais qualquer recurso. O leading case foi relatado pela Ministra Nancy Andrighi, conforme se vê a seguir: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. COMPLEXIDADE DA CAUSA. NECESSIDADE DE PERÍCIA. CONDENAÇÃO SUPERIOR A 40 SALÁRIOS MÍNIMOS. CONTROLE DE COMPETÊNCIA. TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DOS ESTADOS. POSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. CABIMENTO. 1. Na Lei 9.09/5 não há dispositivo que permita inferi que a complexidade da causa e, por conseguinte, a competência do Juizado Especial Cível esteja relacionada à necessidade ou não de realização de perícia. 2. A autonomia dos Juizados Especiais não prevalece em relação às decisões acera de sua própria competência para conhecer das causas que lhe são submetidas, ficando este controle submetido aos Tribunais de Justiça, via mandado de segurança. Inaplicabilidade da Súmula 376/STJ. 3. O art. 3º da Lei 9.099/95 adota dois critérios distintos quantitativo (valor econômico da pretensão) e qualitativo (matéria envolvida) para definir o que são causas cíveis de menor complexidade. Exige-se a presença de apenas um desses requisitos e não a sua cumulação, salvo na hipótese do art. 3º, IV, da Lei 9.099/95. Assim, em regra, o limite de 40 salários mínimos não se aplica quando a competência dos Juizados Especiais Cíveis é fixada com base na matéria. 4. Admite-se a impetração de mandado de segurança frente aos Tribunais de Justiça dos Estados para o exercício do controle da competência dos Juizados Especiais, ainda que a decisão a ser anulada já tenha transitado em julgado. Página - 173

174 5. Recurso ordinário não provido. STJ. RMS /SC. T3 Terceira Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi. DJe A assertiva b está incorreta. A assertiva afirma justamente o contrário do que apregoa a orientação majoritária do STJ, conforme percebemos a seguir: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA EM QUE A ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO TJDFT IMPUGNA O ATO DO PRESIDENTE DAQUELE TRIBUNAL DENEGATÓRIO DO PEDIDO DE ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE O AUXÍLIO-CRECHE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO ENTRE O PRESIDENTE DO TJDFT E O DELEGADO DA RECEITA FEDERAL. ANULAÇÃO DO PROCESSO. 1. A Primeira Seção, ao julgar o REsp /RS (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de ), de acordo com a sistemática do art. 543-C do CPC, decidiu que os Estados da Federação são partes legítimas para figurar no polo passivo das ações propostas por servidores públicos estaduais, que visam ao reconhecimento do direito à isenção ou à repetição do indébito relativo ao imposto de renda retido na fonte. A jurisprudência desta Corte também se firmou no sentido da inexistência de interesse da União e da ilegitimidade das autoridades federais para figurar no polo passivo de mandados de segurança impetrados por servidores estaduais ou municipais visando a impedir a retenção na fonte do imposto de renda pelos Estados, Municípios, suas autarquias ou fundações. 2. No caso, todavia, por força dos arts. 21, XIII, e 157, I, da Constituição da República, não pertence ao Distrito Federal o produto da arrecadação do imposto de renda retido na fonte sobre os rendimentos pagos pela União aos servidores do TJDFT, de modo que, particularmente no caso destes autos, em que o Presidente do TJDFT atua como simples responsável tributário pela retenção do imposto de renda, tal autoridade não possui legitimidade exclusiva para figurar no pólo passivo do mandado de segurança. 3. O Presidente do TJDFT possui legitimidade passiva ad causam porque praticou o ato denegatório do pedido de isenção do imposto de renda sobre o auxílio-creche. Mas a condição de mero responsável tributário não legitima o Presidente do TJDFT a figurar, de maneira exclusiva, no polo passivo do mandado de segurança; há litisconsórcio passivo necessário com o Delegado da Receita Federal. 4. Considerando-se a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário entre o Presidente do TJDFT e o Delegado da Receita Federal, levando-se em consideração, ainda, o princípio da hierarquia, quando esta outra autoridade federal Página - 174

175 ingressar no polo passivo da relação processual a competência para processar e julgar o mandado de segurança deslocar-se-á para o TRF da 1ª Região, não sendo aplicável ao caso, a partir de então, o art. 109, VIII, da Constituição da República, tampouco o art. 8º, I, c, da Lei nº / Recurso especial provido para anular os atos decisórios do processo, bem como para determinar a notificação do Delegado da Receita Federal no DF na condição de litisconsorte passivo necessário, com a consequente remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região. STJ. REsp /DF. T2 Segunda Turma. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. DJe 1º A assertiva c está correta. É exatamente assim como o STJ tem procedido, conforme se percebe a seguir: TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS DE ICMS COM PRECATÓRIOS VENCIDOS. FATO SUPERVENIENTE. EMENDA CONSTITUCIONAL 62/2009. MANDADO DE SEGURANÇA PREJUDICADO. 1. O STJ vem mantendo hígidos os provimentos jurisdicionais que decretam, em razão da edição da EC 62/2009, a perda de objeto nos writs que visam à compensação de tributos com precatórios no regime do art. 78, 2º, do ADCT. 2. A jurisprudência deste Tribunal Superior pacificou-se no sentido de que compete à legislação de cada ente federativo estabelecer o regramento da compensação de tributos de sua responsabilidade. No caso do Estado de São Paulo, inexiste lei que autorize a pretensão aqui perseguida, não se podendo admitir a aplicação imediata do artigo 78, 2º, do ADCT, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 30/ Agravo Regimental não provido. STJ. AgRg no AREsp /SP. T2 Segunda Turma. Rel. Min. Herman Benjamin. DJe A assertiva d está incorreta. A alternativa está errada. A aplicação da Teoria da Encampação em sede de mandado de segurança exige três requisitos: I) que a autoridade coatora seja hierarquicamente superior àquela que efetivamente praticou o ato ilegal, e que tal superioridade permita a revisão do ato praticado pelo subordinado; II) defesa judicial do ato que adentre no meritum causae; e III) que a indicação equivocada da autoridade coatora não modifique a regra fixada de competência. Trata-se de construção teórica há muito acolhida por nossas doutrina e jurisprudência. Assim, a alternativa vai de encontro ao correto conteúdo da teoria, estando, assim, equivocada. Com o fim ilustrativo, transcreve-se o seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE APONTADA Página - 175

176 COMO COATORA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE SUPERIORIDADE HIERÁRQUICA PARA REVER O ATO. INAPLICABILIDADE. 1. Deve ser aplicada a Teoria da Encampação quando a autoridade apontada como coatora no mandado de segurança hierarquicamente superior à autoridade efetivamente legítima para figurar no polo passivo -, mesmo aduzindo sua ilegitimidade, defende o mérito do ato impugnado, desde que não haja modificação da competência. 2. No concernente ao requisito da subordinação hierárquica, há que se ter em mente o seguinte desdobramento: para verificação da referida teoria, a submissão deve ser aquela que permite à autoridade superior rever o ato do seu subordinado. Se não existe tal competência, não se pode falar em encampação. 3. In casu, o que se observa é mera subordinação administrativa, isto é, o Superintendente apenas tem o poder de coordenar e gerenciar os processos de trabalho no âmbito da região fiscal. Como bem colocado no acórdão recorrido, não tem ele competência para interferir nas atividades de lançamento, donde se conclui não configurada a subordinação hierárquica como exigido. 4. Agravo regimental não provido. STJ. AgRg no REsp /MG. T1 Primeira Turma. Rel. Min. Benedito Gonçalves. DJe A assertiva e está incorreta. A jurisprudência, regra geral, tem restringido as hipóteses de julgamento liminar de mérito em sede de mandado de segurança. Entre as exceções contempladas está justamente a aplicação do art. 285-A, sendo equivocada a alternativa. Importante conferir os seguintes julgados: DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CARTÓRIO. IMPUGNAÇÃO. EDITAL. VACÂNCIA. SERVENTIA. IMPETRAÇÃO. AÇÃO MANDAMENTAL. INDEFERIMENTO LIMINAR. PETIÇÃO INICIAL. EXAME. MÉRITO. AUSÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO INDEVIDA. PROCEDIMENTO. ERROR IN PROCEDENDO. ANULAÇÃO. 1. Ressalvadas certas hipóteses legais, como por exemplo os arts. 285-A, 330 e 557 do CPC, o processo desenvolve-se inexoravelmente mediante o procedimento previsto em lei para cada tipo de demanda, cumprindo ao magistrado perante o qual se processa a sua integral observância, pena de, estabelecido o prejuízo a uma das partes, configurar-se o error in procedendo a ensejar a anulação do feito. 2. Em ação de mandado de segurança, no entanto, assim como não é dado ao juiz de direito ou ao relator decidir desde logo pela concessão definitiva da segurança, Página - 176

177 também não é possível indeferir liminarmente a petição inicial mediante o exame do mérito da causa. Precedentes. 3. A ocorrência desta prática, além de suprimir indevidamente da parte o direito ao regular processamento de sua ação, impede também o exercício da competência jurisdicional pelo órgão recursal superior, porque a sua atuação ficaria adstrita à confirmação do julgado impugnado, na medida em que a eventual reforma deste, para a concessão da segurança, redundaria em acolher a pretensão mandamental sem ter havido previamente a oitiva da autoridade impetrada, da pessoa jurídica de direito público respectiva e do órgão ministerial com atuação da instância ordinária. 4. Nulidade decretada. Recurso ordinário em mandado de segurança julgado prejudicado. Retorno dos autos à origem para o regular processamento da ação. STJ. RMS 39388/SC. T2 Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques. DJe ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. APRECIAÇÃO DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido que, ressalvadas as hipóteses de reconhecimento de decadência, prescrição ou de aplicação da regra prevista no art. 285-A do CPC, é defeso ao relator indeferir liminarmente a inicial de mandado de segurança por razões de mérito. 2. Agravo regimental não provido. STJ AgRg no RMS 38609/RO, T1 Primeira Turma, DJe GABARITO: LETRA C Página - 177

178 MEDIADOR: WAGNER MOTA ALVES DE SOUZA DIREITO CIVIL QUESTÕES DISSERTATIVAS Distinga juros moratórios de juros remuneratórios e defina o termo inicial dos juros moratórios em casos de dano fundado em responsabilidade contratual e aquiliana, bem como em casos de dano moral e dano material. Defina o termo inicial dos juros moratórios em caso de descumprimento de obrigações positivas e líquidas com termo. Esclareça qual a taxa de juros legais que deve ser aplicada nestas hipóteses. A resposta para correção individualizada pode ser enviada para o seguinte , até o dia 20/09: MEDIADOR: LUCIANO MENDONÇA FONTOURA DIREITO PENAL Discorra sobre os princípios orientadores do Direito Penal brasileiro, abordando, obrigatoriamente, os seguintes aspectos, sem prejuízo dos demais: Conceito. Princípios expressos na Constituição Federal. Princípios implícitos. Aplicação prática dos princípios. A resposta para correção individualizada pode ser enviada para o seguinte , até o dia 20/09: Página - 178

179 SENTENÇA CÍVEL MEDIADOR: RAFAEL LEITE PAULO Mévio ingressou com ação anulatória de débitos fiscais na Justiça Federal pretendendo o cancelamento de quatro autos de infração do IBAMA por crimes ambientais, o primeiro referese ao desmatamento de uma área de 100 ha, o segundo à queimada de uma área de pasto de 25 ha, o terceiro a extração ilegal de madeira da área de reserva legal da propriedade, o quarto corresponde ao desrespeito ao embargo sobre a área. Quanto ao primeiro auto de infração alegou que se trata de área que não lhe pertence, estando inserida dentro de propriedade de outro produtor rural, que recebeu outra autuação com a mesma área desmatada e que inclusive já foi efetivamente paga. Em relação ao segundo auto de infração, afirma que, apesar de se tratar de queimada ocorrida efetivamente dentro da área de sua propriedade, que ela ocorreu há mais de 5 anos estando atualmente prescrita. O terceiro auto de infração afirma ter sido lavrado sem o seu conhecimento, tendo sido entregue apenas uma notificação ao capataz de sua fazenda, não tendo tido oportunidade para realizar a defesa administrativa. O último auto de infração afirma ser irregular por implicar em desrespeito ao seu direito a explorar a atividade rural, além de apresentar valor exorbitante que implica em confisco da sua propriedade rural. Em contestação, a Procuradoria Federal, representando o IBAMA, defendeu a regularidade dos autos de infração lavrado, destacado a importância da validade dos atos administrativos para resguardar o meio ambiente, apontando em especial quanto a cada um dos autos o que segue: 1) A dupla autuação é possível dada a aplicação do princípio da solidariedade em matéria ambiental, o que justifica a cobrança da multa. 2) Não houve prescrição pois o procedimento administrativo foi concluído antes do decurso do prazo, tendo a cobrança sido iniciada antes do decurso de novo prazo de cinco anos. 3) Quanto ao terceiro, trouxe o processo administrativo, em que fica evidente que foi o capataz que assinou a intimação, mas há procuração nos autos e solicitação de cópia dos autos dentro do prazo para recurso. 4) Alega que os valores foram calculados em proporção ao dano causado ao meio-ambiente em 50% do valor da propriedade. Foi alegada, em prelimar, a existência de embargos à execução fiscal dos referidos autos de infração, o que, apesar de ter sido posteriormente à propositura da presente ação, demonstra a superveniente ausência de interesse de agir. Não houve pedido de produção de provas. Página - 179

180 Considerando os fatos apresentados, profira sentença, com base nos requisitos do art. 458 do Código de Processo Civil, examinando e decidindo todas as questões suscitadas pelas partes. A resposta para correção individualizada pode ser enviada para o seguinte , até o dia 20/09: Página - 180

181 SENTENÇA PENAL MEDIADOR: LUCAS MARIANO CUNHA ARAGÃO DE ALBUQUERQUE Em 14/12/2013, às 14:04hrs, a polícia federal em Araguaína-TO foi acionada, via telefone, por duas vítimas do crime de roubo, que informaram que, pouco antes, 4 indivíduos, portando armas de fogo, adentraram em agência comunitárias dos Correios e subtraíram a quantia de R$4.000,00 (quatro mil reais) do caixa da referida agência. As duas vítimas eram mulheres e trabalhavam no aludido estabelecimento. Após o telefonema recebido, duas viaturas saíram em busca dos supostos agentes criminosos, tendo, por volta das 18:02hrs do mesmo dia, encontrado quatro sujeitos com características compatíveis com a descrição colhida via telefone: Didi Silva, Dedé Sousa, Mussum Soares e Zacarias Sá. Durante a abordagem, os policiais encontraram, no interior do veículo, a quantia total de R$4.000,00 (quatro mil reais), divididos em duas mochilas. Não encontraram, entretanto, qualquer arma de fogo. Presos em flagrante, os acusados confessaram o roubo do montante pecuniário. Ouvidas em sede policial, as funcionárias citadas confirmaram que os quatros detidos foram os homens que estiveram na agência e realizaram o aludido crime. Narraram, ainda, que, na ocasião da subtração, um dos acusados atirara para o alto, não havendo qualquer lesão física decorrente de tal incidente. Após a devida conclusão do inquérito, o MPF ofereceu denúncia em face de: Didi Silva, nascido em 14/01/1973; Dedé Sousa, nascido em 25/02/1984; Mussum Soares, nascido em 30/05/1987; e Zacarias Sá, nascido em 22/12/1996. A este último, imputou a prática dos crimes previstos nos arts.157, 2º, I e II do Código Penal e art.288, parágrafo único, todos do Código Penal, em concurso material. Quanto aos três primeiros, além da figuras delituosas citadas, acrescentou a prático do crime previsto no art.244-b da Lei n.8.069/90, também alegando a existência de concurso material. Durante a instrução, as duas funcionárias foram novamente ouvidas, e confirmaram as versões apresentadas na investigação policial. Também foram ouvidos como testemunhas de acusação os policiais federais que efetuaram a diligência em 14/12/2013. As testemunhas de defesa não apresentaram dados relevantes quanto aos fatos narrados, limitando-se a tecer considerações positivas sobre os réus. Na ocasião dos respectivos interrogatórios, os réus negaram a autoria dos fatos imputados. Quanto às demais perguntas, utilizaram a prerrogativa de permanecer em silêncio. Em sede de diligências do art. 402, a acusação solicitou exame pericial sobre as mídias digitais acostadas a inicial, que continham a filmagem do interior da agência comunitária dos Correios em Araguaína - TO, com imagens captadas em 14/12/2013. Após a realização do trabalho pericial, o expert atestou a autenticidade do conteúdo da mídia digital. Em sede de alegações finais, o MPF sustentou estar devidamente comprovada a materialidade dos delitos, bem como que os elementos produzidos nos autos apontam que os acusados praticaram as condutas narradas na denúncia. Asseverou, ainda, a demonstração da tipicidade, ilicitude e culpabilidade, requerendo a condenação conforme a exordial. Página - 181

182 A defesa de Zacarias Sá em seus memoriais asseverou que, muito embora a materialidade delitiva esteja devidamente comprovada, não há nada nos autos que aponte sua autoria. A defesa dos demais acusados, promovida pelo mesmo causídico, sustentou, inicialmente, a incompetência do juízo federal para o processamento e julgamento do crime de roubo, vez que a entidade vítima não se insere dentre aquelas que a Constituição da República indica como hábeis para a fixação da competência no âmbito da justiça federal. Asseverou que se trata de mera pessoa jurídica de direito privado, de modo que, pela mesmo ratio decidendi, é aplicável o entendimento pretoriano que preconiza que os crimes praticados contra as agências franqueadas da EBCT são da competência da justiça estadual. Prosseguindo, sustentou também que não há qualquer prova que ateste que os acusados praticaram as condutas descritas na peça vestibular. Consignou, ainda, que caso entenda o magistrado sentenciante de forma diversa, não é possível a condenação pelo crime previsto no art. 288, parágrafo único do Código Penal, pois não houve prova de união subjetiva duradoura voltada a prática criminosa. Alegou-se, em sequência, que não houve a prática de crime previsto no art. 244-B da Lei n.º 8.069/90, pois, uma vez que Zacarias Sá já responde a outros processos judiciais, em virtude da prática de atos tipificados como criminosos no Código Penal, não há que se falar de corrupção de quem, em tese, já estaria corrompido; uma vez que a inserção de Zacarias na vida criminosa é anterior aos fatos discutidos nos autos, não pode recair responsabilidade penal sobre John, Paul e George. Finalmente, asseverou que não pode incidir, no caso em questão, a causa de aumento prevista no art. 157, 2º, I, do Código Penal, uma vez que não realizado o exame pericial para a comprovação do potencial lesivo do armamento utilizado, sendo impossível a substituição por outro instrumento probatório. Conforme devidamente atestado nos autos, Didi, Dedé e Mussum não respondem a qualquer processo criminal ou inquérito policial, ao passo que Zacarias tem contra si quatro processos judiciais instaurados, motivados por condutas que o Código Penal tipifica como crime. Com base no quadro fático narrado, na qualidade de juiz(a) federal, elabore a sentença criminal adequada ao caso, sendo dispensada a confecção de relatório. A resposta para correção individualizada pode ser enviada para o seguinte , até o dia 20/09: Página - 182

183 Página - 183

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