UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO FACULDADE DE DIREITO CENTRO DE CIÊNCIA JURÍDICA CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

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1 UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO FACULDADE DE DIREITO CENTRO DE CIÊNCIA JURÍDICA CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DA EXECUÇÃO FISCAL. A EXCEÇÃO DE PRÉ-XECUTIVIDADE OU OBJEÇÃO DE NÃO-EXECUTIVIDADE CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (Uma abordagem jurídico-doutrinária e jurisprudencial à luz do princípio da ampla defesa) EMILIANO EUSTÁQUIO DA SILVA Recife 2002

2 EMILIANO EUSTÁQUIO DA SILVA DA EXECUÇÃO FISCAL. A EXCEÇÃO DE PRÉ-XECUTIVIDADE OU OBJEÇÃO DE NÃO-EXECUTIVIDADE CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (Uma abordagem jurídico-doutrinária e jurisprudencial à luz do princípio da ampla defesa) Tese de Doutorado apresentada ao curso de Pós- Graduação da Faculdade de Direito de Recife (FDR), da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE), como requisito parcial à obtenção do grau de Doutor em Direito. Área de concentração: Direito Público Orientador: Prof. Dr. Raimundo Juliano do Rêgo Feitosa Recife

3 PARECER DA COMISSÃO EXAMINADORA DE DEFESA DA TESE DE DOUTORADO DE EMILIANO EUSTÁQUIO DA SILVA DA EXECUÇÃO FISCAL. A EXCEÇÃO DE PRÉ-XECUTIVIDADE OU OBJEÇÃO DE NÃO-EXECUTIVIDADE CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (Uma abordagem jurídico-doutrinária e jurisprudencial à luz do princípio da ampla defesa) A comissão examinadora, composta pelos professores abaixo, sob a presidência do primeiro, considera o candidato EMILIANO EUSTÁQUIO DA SILVA aprovado em 6 de agosto de 2003 BANCA EXAMINADORA: PROF. DR. JOÃO MAURÍCIO LEITÃO ADEODATO PROF. DR. LEONARDO GRECO PROF. DR. GUSTAVO FERREIRA SANTOS PROF. DR. LÚCIO GRASSI PROFª DRA. ENEIDA CORREIA DE MELO ARAÚJO 3

4 DEDICATÓRIA Aos Meus pais, Eustáquio Manoel da Silva (in memoriam) e Sofia Maria da Silva que, na simplicidade de suas existências, soube ele e sabe ela, orientar-me na minha vida; A Elienai Maria da Costa e Silva, esposa amada e companheira dedicada de todas as horas; A Emiliano Júnior, Edjane Maria e Eduardo Eustáquio, meus filhos queridos, que muito me incentivam e estimulam a estudar e aplicar o direito justo; A Adriana, querida nora, que me admira; a Emiliano Neto e Maria Eduarda, meus netos queridos, que me alegram e em quem deposito minhas esperanças, acreditando num mundo melhor; Aos muitos amigos e colegas, do Recife e de Carpina, que impossível nominá-los, porque em mim acreditam; A todos os meus familiares, que, de toda forma, participam da minha vida e em mim confiam; À memória dos professores Lourival Vilanova e José de Moura Rocha, meus saudosos professores, juristas e mestres queridos, pelo muito que honraram, por muitos anos, as Cátedras da Faculdade de Direito do Recife e dignificaram a casa de Tobias Barreto, como demonstração de saudades. 4

5 AGRADECIMENTOS Para chegar ao fim, e como conclusão do Curso de Pós- Graduação em Direito, a elaboração desta tese de doutorado contou com o auxílio de várias pessoas que, de forma direta e indireta, me apoiaram. Assim, a elas devo agradecer, o que faço de modo muito especial. A Deus, primeiramente. Senhor do céu e da terra, por tudo e porque me fez um homem bom e justo; a Ele que é pai e bondoso para todos e Senhor das nossas vidas, agradeço. ( Sem mim nada podeis fazer., Jó. 15:5) Ao Prof. Dr. Raimundo Juliano do Rêgo Feitosa, mestre incansável e de reconhecida cultura, que, como meu professor e orientador, desde o Mestrado, colaborou e participou da minha vida acadêmica. Muito me estimulou e em mim acreditou. Sua contribuição será sempre lembrada, pelo que, e ainda como amigo, muito lhe agradeço. Ao Prof. Dr. João Maurício Leitão Adeodato, mestre e doutor, estimado e de reconhecida vocação para o magistério acadêmico. Pelos ensinamentos de Filosofia e de Direito, e por tudo mais, muito obrigado. Sua amizade sincera e o estímulo a mim proporcionado, foram muito importantes. Dessa amizade e do aprendizado que tive, fica a certeza de que tudo vale a pena quando a alma não é pequena. Aos meus professores Moura Rocha e Lourival Vilanova (in memoriam); Ivo Dantas, João Maurício, Eduardo Rabenhorst, Paulo Lobo, Raimundo Juliano e Sílvio Loreto, porque eles todos, com muita sapiência, me ensinaram, e não só a ciência do direito. Transmitiram-me muito mais. Ensinaram-me o conhecimento, e falando como eruditos, a epistemologia. 5

6 A Josina de Sá Leitão, Elaine, Joanita, Eurico, Vando, Carminha, Geane, Jeane, Emmanuel, Elizeu e Raquel, auxiliares da Pós-Graduação e meus amigos. A eles, meus agradecimentos especiais, pelo estímulo e porque em mim acreditaram. A Edjane Maria, minha filha querida, que, bacharela em Direito e conhecedora dos segredos da informática, foi de uma importância sem igual para a elaboração deste trabalho. A ela fico muito grato e deposito-lhe mais esperanças, pedindo a Deus que sempre e mais a proteja. Ao mestre e amigo Djalma Andrelino Nogueira Júnior, honra da magistratura pernambucana, muito obrigado. Sua colaboração e incentivo foram muito importantes para mim, em todos os estudos da Pós-Graduação em Direito. À Professora e amiga Norma e ao filósofo-artista e amigo Baccaro, que ao final foram muito importantes, dando-me grande contribuição para a elaboração deste trabalho. Muito agradecido. Ao Compadre e amigo José Lopes de Souza Neto Irmão, pela sua efetiva e necessária assistência material ao longo destes estudos, que a mim trouxeram grande colaboração, muito obrigado. À Faculdade de Direito do Recife FDR e à Universidade Federal de Pernambuco UFPE, pela oportunidade oferecida e aproveitada, de ser mestre e doutor em Direito, para servir ao direito justo e à justiça humana, em todo tempo e lugar. Meus agradecimentos, enfim, ao curso de Pós-Graduação. 6

7 Mas, justiça atrasada não é justiça, senão injustiça, qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes, e, assim, as lesa no patrimônio, honra e liberdade. (Rui Barbosa, Oração aos Moços. Rio de Janeiro: Edições Casa de Rui Barbosa, p. 40.) Nobilitas sola est atque unica virtus. (A única nobreza é a virtude) Juvenal, 8, 20. Gratuita est virtus; virtutis praemium est ipsa virtus. (A virtude tem por prêmio a própria virtude) Sêneca, De vita beata, 9, 4. 7

8 LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS A ano ABNT Associação Brasileira de Normas Técnicas ac. acórdão ampl. ampliada atual. atualizada cam. câmara cap. capítulo cfr. confira, confrontante cf. conforme c/c concomitantemente, combinado CC Código Civil CCB Código Civil Brasileiro CF Constituição Federal Cív. Cível Coord.(s) Coordenador (es) CPC Código de Processo Civil CR Constituição da República CTN Código Tributário Nacional DF Distrito Federal DJU Diário da Justiça da União EC Emenda Constitucional ed. edição Ed. Editor(a) e.g. exempli gratia = por exemplo ibid (ibidem) no mesmo lugar, na mesma obra id. (idem) o mesmo autor i.e. (id est) isto é, a saber in em lat. latim LC Lei Complementar LEF Lei das Execuções Fiscais LF Lei Fundamental Min. Ministro n/a não anotada op.cit. (opus citatum) obra citada Org. organizador p. página par. parágrafo Par. Ún. Parágrafo Único p. ex. por exemplo RE Recurso Extraordinário Rel. Relator REsp. Recurso Especial 8

9 RJ Rio de Janeiro RT Revista dos Tribunais Rev. Revista s.a. sem anotação sic assim mesmo, tal qual SP São Paulo ss. seguinte STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça t. tomo T. Turma TAES Tribunal de Alçada do Espírito Santo TAPR Tribunal de Alçada do Paraná TASP Tribunal de Alçada de São Paulo TJSP Tribunal de Justiça de São Paulo trad. tradução, tradutor (es) TFR Tribunal Federal de Recursos TRF Tribunal Regional Federal un. unânime v. volume v.g. (verbi gratia) = por exemplo 9

10 SUMÁRIO Dedicatória, III Agradecimentos, IV Lista de Abreviaturas, VII Sumário, IX Resumo, XII Riassunto, XIII Introdução, 14 CAPÍTULO I DA EXECUÇÃO FISCAL NA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL E, SUBSIDIARIAMENTE, NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, Noções Introdutórias: um excurso jurídico-doutrinário, Conceito e natureza jurídica da Ação Executiva Fiscal, Pressupostos e condições legais da Ação Executiva Fiscal, Objeto da Ação de Execução Fiscal, Títulos Executivos fundamentos da Ação de Execução Judicial, Títulos Executivos Judicial e Extrajudicial fundamentos da Execução Civil, Título Executivo Extrajudicial fundamento da Execução Fiscal, Instituição e requisitos do Título de Execução Fiscal, Sujeitos da Ação Executiva Fiscal, Sujeito ativo da Execução Fiscal a Fazenda Pública, Sujeitos passivos da Execução Fiscal o contribuinte e o responsável tributário, Juízo de admissibilidade na Ação de Execução Fiscal, 78 CAPÍTULO II A DEFESA DO EXECUTADO POR MEIO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO, Noções Introdutórias: uma abordagem jurídico-legal, Embargos à Execução Fiscal, Conceito e natureza jurídica da Ação de Embargos à Execução Fiscal, Citação do devedor e penhora de bens, Matérias dedutíveis, a teor do art. 16 da LEF c/c os arts. 741 e 745 do CPC, Inexeqüibilidade do Título de Crédito, Ilegitimidade das partes, Cumulação indevida de execuções,

11 Excesso de Execução Fiscal, Qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação tributária, Das exceções e das preliminares argüíveis na execução fiscal, Do prazo para a oposição dos Embargos à Execução Fiscal, Da impugnação aos Embargos à Execução Fiscal, Do efeito suspensivo dos Embargos à Execução Fiscal, Do julgamento antecipado da lide executória fiscal, Do efeito do julgamento nos Embargos à Execução Fiscal, Da venda em hasta pública dos bens penhorados em garantia do juízo, Da extinção da relação executiva e do processo de execução fiscal, 139 CAPÍTULO III O PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E SUAS IRRADIAÇÕES NO DIREITO TRIBUTÁRIO, Noções Introdutórias: uma abordagem constitucional e normativa, O pagamento como forma de extinção da obrigação tributária, O sentido do princípio da ampla defesa, O princípio da ampla defesa na Constituição de 1988, Irradiações do princípio da ampla defesa, na execução fiscal, 168 CAPÍTULO IV DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OU OBJEÇÃO DE NÃO-EXECUTIVIDADE COMO DEFESA DO DEVEDOR, Noções introdutórias: uma abordagem teórica, Pressupostos teóricos relativos à Exceção de Pré-Executividade ou Objeção de Não-Executividade, Uma construção jurídico-doutrinária e jurisprudencial, Uma construção à luz do princípio da ampla defesa, Da denominação do tema: Exceção de Pré-Executividade ou Objeção de Não-Executividade, Da competência e do procedimento na Exceção de Pré-Executividade ou Objeção de Não-Executividade, Legitimidade e conseqüências do incidente da Exceção de Pré-Executividade ou Objeção de Não-Executividade, Das matérias suscetíveis de argüição na Exceção de Pré-Executividade ou Objeção de Não-Executividade, Das decisões judiciais após a argüição da Exceção de Pré-Executividade ou Objeção de Não-Executividade,

12 CAPÍTULO V A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OU OBJEÇÃO DE NÃO-EXECUTIVIDADE CONTRA A FAZENDA PÚBLICA, Uma proposta do art. 618 do Código de Processo Civil, 279 Conclusões, 281 Bibliografia,

13 RESUMO Esta tese pretende demonstrar que, em face do nosso sistema de direito, a partir da nossa atual norma fundamental e que em seu art. 5º, inc. LV encerra o princípio da ampla defesa, a pessoa sujeito de direito e obrigações, na esfera do direito, pode, em ação executiva proposta pela Fazenda Pública, como executado, defender-se por instrumento que se denomina Exceção de Pré-Executividade ou Objeção de Não- Executividade, independentemente da Ação de Embargos à Execução, após seguro o juízo pela penhora de bens do devedor ou de terceiro pela fiança ou, ainda, pelo depósito. É que, em face da norma legal, somente após a penhora de bens, fiança ou depósito, o contribuinte ou responsável tributário, como executados, deverão defenderse mediante oposição de Embargos à Execução, argüindo as matérias elencadas nas disposições do Código de Processo Civil (arts. 741 e 745 do CPC) e da Lei das Execuções Fiscais, de nº 6.830/80 (art. 16, 2º - Execução Fiscal); demonstrando assim que em função de princípios jurídicos constitucionais e processuais, o executado, ausentes regras e normas legais, não deve sacrificar o seu patrimônio, quando indevida e injusta a execução, como garantia para oferecer defesa mediante Embargos do Devedor, e, porque impossível o prosseguimento do processo executório quando ausentes os requisitos exigidos pela norma processual, para a sua instauração. Aborda, ainda, como fundamento da argumentação teórico-científica, os princípios específicos da Constituição Federal. 13

14 RIASSUNTO Questa tesi pretende dimostrare che, in relazione al nostro sistema di diritto, a partire dalla attuale norma fondamentale che nel suo art. 5º., inc. LV, contiene il principio dell ampia difesa -, la persona, soggetto di diritto e obbligazioni, nella sfera del diritto puó, in azione esecutiva proposta dall Erario Pubblico, difendersi usando uno strumento denominato Eccezione di Pré-Esecutivitá o Obiezione di Non- Esecutivitá, indipendentemente dall Azione di Impedimento all Esecuzione, una volta assicurato il giudizio com il pignoramento di beni del debitore o di terza persona; oppure, ancora, attraverso il deposito. È che, come norma legale, soltanto dopo il pignoramento di beni o deposito il contribuente o responsabile tributario, come esecutati, potranno difendersi mediante opposizione di Impedimento all Esecuzione, servendosi delle materie elencate nelle disposizioni del Codice di Processo Civile (art. 741 e 745 del CPC) e della legge delle Esecuzioni Fiscali, di nº /80 (art. 16, 82º. Esecuzione Fiscale); dimostrando cosí che in funzione di principi giuridici constituzionali e processuali l esecutato, assenti regole e norme legali, non deve sacrificare il suo patrimônio, quando indovuta e ingiusta l esecuzione, come garanzia per la difesa attaverso Impedimenti del Debitore; e perché impossibile il proseguimento del processo esecutivo quando assenti i requisiti richiesti dalla norma processuale per la sua instaurazione. Abborda inoltre, come fondamento dell argomentazione teoricoscientifica, i principi specifici della Constituzione Federale. 14

15 Conclusões Antes da proclamação da República final do século XX por Decretos Imperiais nºs 848 de 11 de outubro de 1890 e de 1888, o executado, em ação executiva fiscal, poderia argüir, em sua defesa, o pagamento da dívida e a anulação administrativa do lançamento, sem oferecer bens à penhora, como garantia da execução, demonstrado, vezes várias, que no nosso sistema processual vigente, contido no Código de Processo Civil de 1973, somente através dos Embargos à Execução, com a prévia garantia do juízo pela penhora de bens do devedor ou de terceiro, é possível a defesa do devedor. Outros casos de ajuizamento de Embargos do devedor, sem necessidade de prévia segurança do juízo, eram os de nulidade patente ou de pagamento provado com documentação legal, ambos previstos num Assento da Casa de Suplicação de Revogadas essas disposições legais, o nosso sistema normativo não introduziu outro meio de defesa do executado, senão através dos Embargos à Execução mediante penhora de bens ou depósito. Desde 1966, com a idéia de PONTES DE MIRANDA, que defendeu, em parecer nº 95 (in Dez Anos de Pareceres), a possibilidade de oposição do executado à execução, sem exigência do gravame da penhora de bens, para a oposição dos embargos do devedor, por faltar no título executivo atendimento a requisitos formais, utiliza-se a defesa sem embargos. São decorridos 40 anos e no processo de execução o devedor executado ou não devedor, somente por Embargos à Execução, e mediante penhora de seus bens ou depósito, poderá oferecer defesa, assim regulando os arts. 736 e 737, I, do CPC. Do mesmo modo, disciplina o art. 16, 2º da Lei das Execuções Fiscais. Portanto, 15

16 as idéias contidas no instituto denominado Exceção de Pré-Executividade ou Objeção de Não-Executividade não foram recepcionadas pelo legislador pátrio, apesar das normas que, a partir de 1994, promoveram substancial reforma do Código de Processo Civil. E, é possível, apesar das doutrinas e jurisprudências, ressalvadas as divergências minoritárias, que o devedor defenda-se através da Exceção de Pré-Executividade ou Objeção de Não-Executividade. Admite-se a defesa, nestes termos, porque se deve extrair o argumento de um dircurso metajurídico, eis que dentro e fora do sistema de normas, da jurisprudência e da doutrina conflitantes. Demonstramos que o devedor in executivis, em várias situações jurídicas e especialmente porque integrante do tema delimitado quando pago e provado esse pagamento por documento hábil recibo de quitação poderá opor-se à execução fiscal por meio da Exceção de Pré-Executividade ou Objeção de Não-Executividade, independetemente de embargos e sem o gravame da penhora de bens ou depósito. Argüíveis questões formais do processo ausência de condições da ação e pressupostos processuais e material, que se colocam como exceções e questões de direito substancial ex.: pagamento, prescrição, etc. que se colocam como objeções, é possível e devido que o juiz proceda, no primeiro caso, ex officio, por se constituírem matéria de ordem pública e, no segundo caso, ouvido o exeqüente e sem audiência de instrução, decidir o mérito liminarmente, arguida a objeção. A estrutura formal do processo volta-se para o credor, daí não concordarem alguns com o novo instituto, admitindo a possibilidade de mal emprego por certos devedores. Todavia, frize-se, também, que há maus credores e cobradores que merecem ser contestados, em juízo, puníveis em face da lei. In casu, buscou-se uma segurança maior para o devedor ou não devedor executado e não para a credora exeqüente - a Fazenda Pública. A verdade real é a finalidade do processo. Muitas vezes a defesa através dos embargos à execução traz prejuízo para o devedor e para o credor, que a ninguém interessa. A ação de execução 1 BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva, op. cit., p

17 civil ou fiscal e os embargos à execução são questões complexas, pois envolvem questões processuais e de direito material. Este trabalho visou, como contribuição, em discurso teórico-científico, oferecer facilidade real em atendimento aos princípios da celeridade e da economia processuais. Como conclusão, o trabalho-tese oportuniza que, ao final, tenhamos demonstrado um resultado capaz de contribuir para a materialização da idéia de que é possível a defesa do devedor-executado, em execução fiscal, independentemente de penhora de bens e embargos à execução, devendo ser colocado como contribuição à normatização do instituto da Exceção de Pré-Executividade ou Objeção de Não- Executividade para melhor e eficaz prestação da tutela jurisdicional executória. Da pesquisa e dos estudos, oferecem-se várias conclusões: I Que no direito brasileiro e alienígena, são encontradas e identificadas formas de defesa do devedor em processo de execução civil e fiscal sem garantia do juízo pela penhora, fiança bancária ou depósito e sem a forma de embargos à execução. Todavia, em respeito ao credor e à função teleológica do processo de execução impõese uma prova pré-constituída dos fatos alegados pelo executado, dizente a questões de direito formal e substancial; que, em face dos argumentos e fundamentos resultantes das pesquisas e estudos encetados, comporta a defesa do devedor uma cognição limitada em contrário a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais minoritários. II Que no processo de execução, a jurisprudência e a doutrina nacionais, com raras exceções, admitem a defesa do devedor e de terceiro no seu bojo, mediante atividade cognitiva. A Exceção de Pré-Executividade ou Objeção de Não- Executividade, que se constitui como defesa do executado, não se contém em previsão legal, mas não contraria o princípio do devido processo legal. Manifesta-se o instituto sob comento, em processo executório, nos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, buscando-se fundamentar o discurso teórico-científico no sistema de 17

18 direito, concluindo-se que não é só a lei que deve ser entendida como fonte de direito, ela é, sim, uma espécie do gênero norma jurídica; III Que as nomenclaturas Exceção de Pré-Executividade e Objeção de Não- Executividade, como de sua natureza, são defesas do devedor. Mais usual o primeiro nomen juris, dizendo ele respeito a questões formais e de fundo processual; enquanto a Objeção relaciona-se à defesa, tão só, de direito substancial ou material. Ambas estão bem introduzidas no nosso sistema de direito sem previsão legal. Todavia, não há unanimidade na doutrina e na jurisprudência, em relação às matérias argüíveis na defesa, ficando certo que, em face do princípio da ampla defesa, como se demonstra, o devedor tributário deverá suscitar, na execução fiscal, toda matéria útil a sua defesa. IV Que para a aceitação da Exceção ou Objeção, impõe-se a prova do que se alega, e que deve ser ela apresentada quando da inicial do pedido prova préconstituída ; que na hipótese do pagamento e sua prova por documento de quitação, é dispensável o injusto gravame da penhora de bens do devedor ou de terceiro, fiança ou depósito. A prova pré-constituída do pagamento demonstra a extinção da obrigação e a extinção da execução, na forma do art. 176 do CTN e art. 794 do CPC. Questões de fato e de direito que não ofendem a estrutura do processo de execução em sua função teleológica, não o desnaturando, devem ser suscitadas sem penhora de bens, em obediência aos princípios de direito e porque uma nova visão prática e célere está sendo reclamada, no processo de execução, formatada em lei, para que se extraiam quaisquer ranços de dúvida, na interpretação normativa. V Que na execução civil, são argüíveis em embargos à execução mediante garantia do juízo, as matérias elencadas nos arts. 741 e 745 do CPC. Na execução fiscal, são argüíveis as matérias constantes do art. 16, 2º da LEF e todas as matérias úteis a sua defesa (do executado). Ali constam o excesso de execução e o pagamento. Se provado por prova pré-constituída o excesso ou o pagamento, o devedor ou qualquer terceiro interessado poderá suscitar a questão em Objeção de Não-Executividade ou 18

19 Exceção de Pré-Executividade, independentemente da oposição de embargos (a exceção argüível no caso de ofensa à questão formal). VI Que, recebida a inicial da execução, o juiz proferirá juízo de admissibilidade. Não procedendo assim, antes ou depois da citação, deverá fazê-lo no procedimento da Exceção ou Objeção, suspendendo-se a execução até o seu julgamento, sendo a informalidade procedimental uma de suas marcas. Não há possibilidade de ser juntada qualquer prova depois, nem pelo argüente e nem pelo excepto, o que reclamaria maior dilação probatória somente cabível nos embargos à execução. A decisão proferida na Exceção ou Objeção é sentença; quando acolhida, extinguindo a execução e o recurso cabível é, pois, o de apelação (art. 513 do CPC); e a que não a acolhe é decisão interlocutória, recorrível por meio de agravo, a teor dos arts. 522 e ss. do CPC. Que, sucumbente a Fazenda Pública, confirmada a decisão pelo tribunal, ante os recursos cabíveis, é devido o pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, em face da Exceção de Pré-Executividade; sucumbente o argüente, após os embargos, por ele serão devidas as custas pelo retardamento do processo executório. VII Que a Exceção de Pré-Executividade pode ser ajuizada a qualquer tempo e grau de jurisdição, quando se tratar de condições da ação e pressupostos processuais, uma vez que inexiste preclusão (art. 267, 3º, do CPC) e quando se tratar de matéria de fato, devidamente comprovada; tudo antes ou depois da penhora de bens. A Exceção de Pré-Executividade não está contemplada na legislação; todas as matérias passíveis de alegação podem ser alegadas a qualquer tempo no curso do processo, a teor dos arts. 267, 3º, e 303, III, do Código de Processo Civil. E conclui: A ausência de previsão legal leva ao emprego da analogia. Aplicável, assim, o disposto nos arts. 326 e 327 do Código de Processo Civil: Quando o executado argüir fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito, ou quando argüir quaisquer das matérias arroladas no art. 301 do Código de Processo Civil, o exeqüente será ouvido no prazo de 10 dias. Dificilmente a defesa do executado não recairá nas hipóteses dos arts. 301 e 326 deste Código. Todos os exemplos de cabimento da Exceção de Pré-Executividade, por nós alvitradas neste trabalho, encerram-se nas matérias indicadas nos dispositivos citados. 2 2 CAMIÑA, Alberto Moreira, op. cit., pp

20 VIII Que a Exceção de Pré-Executividade ou Objeção de Não-Executividade são instrumentos de uso facultativo do devedor, nos casos de indevida e injusta a ação executiva e o processo executivo contra si ajuizados, a não exigir, para se defender como nos embargos, penhora de bens ou depósito seu ou de terceiros. Colocam eles, na ação executória, uma cognição plena e exauriente secundum eventum probationis segundo prova do evento o que constituirá coisa julgada material. A Exceção de Pré- Executividade ou Objeção de Não-Executividade coloca na Ação de Execução Fiscal uma cognição plena e exauriente secundum eventum probationis, na hipótese. IX Que a pretensão não é esvaziar ou anular os embargos à execução, uma vez que, com a admissão da Exceção de Pré-Executividade ou Objeção de Não- Executividade, ataca-se o título porque ausentes as mínimas garantias de certeza, liquidez e exigibilidade ou argüem-se matérias de ordem pública inexistência de quaisquer das condições da ação ou pressupostos processuais; ou mesmo quando argüíveis matérias relativas ao mérito e cabalmente comprovadas mediante prova préconstituída. Isto porque: Fundada nos documentos dos autos, I omissis; II - É lícito ao juiz declarar extinto o processo executivo - por imprestabilidade do título - mesmo que não tenham opostos embargos (CPC, arts. 295 e 598); III - Não maltrata o art. 128 do CPC o juiz que, para declarar a imprestabilidade do título executivo, limitou-se ao exame dos documentos contidos nos autos. 3 3 STJ., REsp. nº Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, RSTJ. nº

21 BIBLIOGRAFIA I. DOUTRINA ADEODATO, João Maurício, Filosofia do Direito uma crítica à verdade na ética e na ciência : Saraiva/SP, 1996., Bases para uma metodologia em Direito: Revista do Centro de Estudos Judiciários/Brasília, Conselho da Justiça Federal, abril de 1999., Pressupostos e diferenças de um direito dogmaticamente organizado, separata de conferências na Faculdade de Direito de Coimbra, , Boletim da Faculdade de Direito, Stvdia Ivridica 48, Colloquia 6, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora., Ética e Retórica para uma teoria da dogmática jurídica : Saraiva/SP, ALEXY, Robert, Teoria de los Derechos Fundamentales, Trad. Ernesto Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales/Madrid, ALVES, José Carlos Moreira, Direito Romano, vols. I e II: Forense/RJ, 9ª ed., revista e acrescentada, AFTALIÓN, Enrique R., e outros, Introducción al Derecho: Abeledo-Perrot/Buenos Aires, nueva versión, tercera edición, ALCAZA, Mariano Baena del, Estructura de la Función Pública y Burocracia en España, I. BOAN, S.A, BILBAO, Instituto Vasco de Administracion Publica, Oñati, ALVIM, Arruda, Manual de Direito Processual Civil, vols. I e II: Revista dos Tribunais/SP, 4ª ed., ALVIM, J. E. Carreira, Tutela Antecipada na Reforma Processual: Destaque/RJ, AYALA, José Luís Perez de e outro Curso de Derecho Tributário, Tomo I, Editorial de Derecho Financeiro: Editoriales de Derecho Reunidas/Madrid, 2ª ed., AMARO, Luciano, Direito Tributário Brasileiro: Saraiva/SP, 2ª ed., ANDRIOLI, Virgílio, Commento al Codice de Procedure Civile, vol. IV: Jovene/Nápoles/Itália, 1964., Diritto Processuale Civile, vol. I: Jovene, Nápoles/Itália,

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