A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NA EXECUÇÃO FISCAL 1

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1 A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NA EXECUÇÃO FISCAL 1 Annelise Brandeburski Rocha RESUMO As páginas que seguem visam à compreensão da prescrição intercorrente no âmbito do Direito Tributário. Para cumprir tal tarefa, em linhas gerais, a análise recaiu sobre o instituto da prescrição e o momento da sua ocorrência no decurso do processo. Aprofundando o estudo, fez-se necessário o exame da constituição do crédito tributário até o momento da sua exigibilidade. No ponto central, o estudo focou, em um primeiro momento, as hipóteses de ocorrência da prescrição intercorrente na execução fiscal, para, em uma segunda etapa, verificar a sua atuação na esfera administrativa. Seguindo a sistemática tributária nacional, foram pontos de abordagem do estudo a inércia do credor em realizar os ônus decorrentes da execução fiscal, a prescrição e a suspensão do processo por força do art. 40 da Lei de Execuções Fiscais, a paralisação do processo em virtude da morosidade do Poder Judiciário, a interrupção da prescrição em razão do parcelamento do débito, bem como o conhecimento de ofício da prescrição intercorrente. Palavras-chave: Prescrição Intercorrente. Execução Fiscal. Crédito Tributário. INTRODUÇÃO Com a finalidade de contextualizar o tema da prescrição intercorrente, iniciamos tratando do conceito da prescrição intercorrente, que é aquela que acontece no decorrer da execução fiscal, ou seja, quando há a paralisação do processo por determinado lapso temporal. É instituto resultante de construção doutrinária e jurisprudencial, ainda recente em nosso ordenamento jurídico, e por isso causa tamanha insegurança às partes, já que há posicionamentos bastante divergentes acerca do tema. No ponto central, o estudo enfoca, em um primeiro momento, as hipóteses de ocorrência da prescrição intercorrente na execução fiscal, para, em uma segunda etapa, verificar a sua atuação na esfera administrativa. 1 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Ciências Jurídicas da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Aprovação com grau máximo pela banca examinadora, composta pelo orientador, Prof. Francisco José Moesch, Profª. Magda Azario Kanaan Polanczyk e Prof. Wremir Scliar, em 04 de dezembro de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela PUCRS.

2 No âmbito judicial, a prescrição intercorrente é mais aceita, embora existam algumas dificuldades para caracterizá-la. Já no âmbito administrativo, a questão é muito controversa, visto que há vasta doutrina e jurisprudência que defendem a sua inaplicabilidade, e uma minoria que defende sua aplicabilidade. Para melhor compreensão do tema, fez-se necessário analisar matéria referente à constituição do crédito tributário, uma vez que a ação de cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos contados da data da sua constituição definitiva. Mas quando se dá a constituição definitiva do crédito tributário? Importante ressaltar que todo estudo foi e está amparado no princípio da segurança jurídica, cujo sentido principal é estabilizar relações no tempo, de modo que se possa neutralizar ações inesperadas que causem perturbação à ordem jurídica e, consequentemente, social. Segundo Leandro Paulsen, a segurança jurídica, se revela em inúmeros dispositivos constitucionais, especialmente em garantias que visam a proteger, acautelar, garantir, livrar de risco e assegurar, prover certeza e confiança, resguardando as pessoas do arbítrio. 2 E segundo o art. 5º, inciso LXXVIII da CF/88, a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. 1. DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE E SEUS FUNDAMENTOS 1.1 CONCEITO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE O instituto da prescrição, como é sabido, não se restringe ao âmbito do Direito Tributário. Em verdade, trata-se de conceito desenvolvido originariamente no Direito Privado, sendo, posteriormente, aplicado a todo o campo do Direito. Diferentemente do que usualmente é visto, o foco do estudo não é o modelo prescritivo que atua de modo a tolher a pretensão postulatória, mas sim aquela que acontece no decorrer da execução fiscal. Ou seja, não se está a falar sobre a prescrição de quando a Fazenda Pública não propõe a ação no prazo estipulado, mas sim na hipótese de paralisação de um processo onde já se formou a relação processual e, no entanto, esse fica parado por determinado lapso temporal. Dentre as inúmeras consequências que a prescrição intercorrente pode trazer, talvez a mais drástica seja a extinção da própria ação, mesmo no seu curso, em virtude da ausência de medidas por parte dos procuradores do erário. 2 PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, p.72.

3 A expressão intercorrente, segundo explica Ernesto José Toniolo 3, é empregada em execução fiscal para designar a situação na qual a prescrição, anteriormente interrompida, volta a correr no curso do processo, completando, assim, o fluxo de seu prazo. 1.2 DOS FUNDAMENTOS PARA A EXISTÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE Como muito bem colocado por Ernesto José Toniolo, a prescrição intercorrente apresenta-se como fenômeno bem distinto da prescrição iniciada, com a constituição definitiva do crédito tributário, e decretada no curso da execução fiscal 4. Pois ela acontece no decorrer do processo de execução fiscal, ou seja, quando há a paralisação do processo por determinado lapso temporal; essa paralisação geralmente ocorre em virtude da inércia do exequente, em fazer uso dos poderes, das faculdades e dos deveres inerentes ao exercício do direito de ação. Segundo Maria Helena Diniz, a prescrição intercorrente é admitida pela doutrina e pela jurisprudência, surgindo após a propositura da ação. Dá-se quando, suspensa ou interrompida a exigibilidade, o processo administrativo ou judicial fica paralisado por incúria da Fazenda Pública. 5 Conforme observa Humberto Theodoro Júnior em seus comentários à Lei de Execução Fiscal, pode-se dizer tranquilo o entendimento jurisprudencial de que a Fazenda Pública não pode abandonar a execução fiscal pendente sem correr o risco da prescrição intercorrente, desde, é claro, que a paralisação dure mais do que o quinquênio legal. 6 O fundamento que mais cabe destaque encontra razão no fato de que o erário não pode eternamente cobrar tributos quando por inoperância sua, ou por mandamento legal, deixa de proceder à execução de débito fiscal. A duração irrazoável do processo vai de encontro a mandamentos constitucionais, que primam pela celeridade inclusive no âmbito judicial, tendo em vista, primordialmente, a necessidade de as empresas, que desenvolvem a atividade econômica, por conseguinte gerando tributos, poderem ter algum controle mínimo entre a receita e as despesas, incluindo nestas os débitos tributários. A exigibilidade indefinida de créditos não se coaduna com a ordem constitucional, tampouco com a sistemática tributária, que tem como princípio a não-surpresa. Embora esta norma não trate de maneira direta da prescrição intercorrente, ela aqui tem o seu fundamento. Ricardo Alexandre pontua bem a questão: Em matéria tributária, o princípio ganha colorido especial, pois, para o contribuinte, não basta 3 TONIOLO, Ernesto José. A Prescrição Intercorrente na Execução Fiscal. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Júris Ltda, p Ibid., p DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. Vol. 3. São Paulo: Ed. Saraiva, p THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários à Lei de Execução Fiscal. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 130.

4 a segurança com relação aos fatos passados (irretroatividade da lei), também se faz necessário um mínimo de previsibilidade quanto ao futuro próximo. 7 Como bem destacado por Ernesto José Toniolo, A atual jurisprudência do STJ é confusa, e as fundamentações dos acórdãos expressam a pobreza acerca do assunto. Não porque faltem boas abordagens doutrinárias sobre a prescrição em geral, mas porque ocorre a omissão do legislador em disciplinar a questão, agravada pelas peculiaridades do processo de execução fiscal, com o qual o instituto guarda profunda relação, devendo harmonizar-se DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: O PERCURSO ATÉ O SEU SURGIMENTO Outro tema de fundamental importância para a compreensão e aplicação da prescrição intercorrente é a constituição do crédito tributário, que também enseja posicionamentos divergentes, quer do ponto de vista doutrinário, quer jurisprudencial. No entanto, até a constituição do crédito tributário existe um longo percurso a ser completado. Ab initio, brevemente, faz-se necessário a percepção do âmbito de atuação que a Constituição designou ao Estado à tributação. Em linhas gerais, a exemplo do modelo liberal de Estado, amplamente difundido principalmente a partir do século XIX, que, em última análise, resulta da quase que total superação do modelo absolutista de Estado, convencionou-se que o papel estatal deveria se limitar a poucos ramos de atuação na área econômica. Logo, a Constituição, como se verifica no art. 170 e seguintes, adotou o modelo que zela pela não manutenção do Estado através da obtenção de receitas originárias, ou seja, a partir da exploração do seu próprio patrimônio. Nesse vértice, o que sobrou à persecução dos fins estatais foi o que se denomina de receitas derivadas. É nesse momento que o tributo ganha relevância. É evidente que o poder de tributar, pertencente ao Estado, não pode de maneira indiscriminada instituir e cobrar tributos. É necessária, portanto, a observância de ritos e procedimentos, com a finalidade de não violar princípios constitucionais, bem como de não onerar em demasia o poder econômico, ao ponto de inviabilizar a atividade produtiva. O procedimento a ser seguido para a instituição do tributo é delineado na própria Constituição, qualquer modalidade de tributo que não esteja prevista nesta é inconstitucional. A própria Carta Política estabelece, além das diretrizes gerais, formas específicas de instituição de tributo, como por exemplo, a necessidade de Lei Complementar para dados tributos. 7 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. São Paulo: Ed. Método, p TONIOLO, Ernesto José. A Prescrição Intercorrente na Execução Fiscal. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Júris Ltda, p. 119.

5 Perpassada a breve noção inicial, uma vez presente o delineamento constitucional, bem como a edição de legislação no âmbito infraconstitucional, que possibilite o desenvolvimento da aplicabilidade dos mandamentos presentes na Magna Carta, a norma tributária prescreve o momento em que há o surgimento da obrigação tributária. O conjunto de textos legislativos que estão abaixo da constituição, por si, não têm o condão de tornar exigível o tributo. É necessário que a hipótese legal tenha um enquadramento perfeito com o fato gerador. Ou seja, é somente ante a perfectibilização do fato gerador com a hipótese de incidência, que surge a obrigação tributária. Nesse momento, ainda que se possa falar que há um crédito tributário, pois este surge com a obrigação de entregar certa quantia ao Estado, ele ainda não é exigível. Para que se torne efetiva a sua cobrança, é necessária a realização de ato tendente à apuração do montante devido, que ocorre através do que se denomina lançamento do crédito tributário. Em consonância, não se pode negligenciar as palavras de Vittorio Cassone, A Constituição outorga competências tributárias a cada uma das pessoas políticas (U-E-DF-M). Com base nessa autorização, tais pessoas editam lei criando o tributo. Praticado o fato gerador, surge instantaneamente, ex lege (art. 150, I, CF; art. 113, CTN), a obrigação tributária, ilíquida, que o lançamento (direito potestativo do Estado) torna líquida, ensejando sua executoriedade (direito subjetivo) se não cumprida pelo sujeito passivo. 9 A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência em RESP nº /SC, Rel. MinistroTeori Albino Zavascki, publicado no DJ de , expressou seu entendimento em relação às formas de constituição do crédito tributário, trazendo diferenciação entre o ato de lançamento e o ato de constituição. Oportuno transcrever parte do voto do Relator, Ministro Teori Albino Zavascki, que explica a matéria de forma didática: Pois bem, é inteiramente equivocada a afirmação, ainda corrente, de que o lançamento, feito pela autoridade fiscal, é instituto indispensável e sempre presente nos fenômenos tributários e que, ademais, é o único modo para efetivar a constituição do crédito tributário. (...) Na verdade, o art. 142 do CTN segundo o qual compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível não atribui ao Fisco a exclusividade de constituir o crédito tributário, nem está erigindo o lançamento como única forma para a sua constituição. A exclusividade, a que se refere o dispositivo, diz respeito apenas ao lançamento, mas não à constituição do crédito. Ou seja: somente o Fisco pode promover o procedimento administrativo de lançar, o que não é o mesmo que atribuir ao Fisco a exclusividade de constituir o crédito ou de identificar no lançamento o único modo para constituílo. (...) 9 CASSONE, Vittorio; CASSONE, Maria Eugenia Teixeira. Processo Tributário: teoria e prática. 6ª. ed. São Paulo: Atlas, p. 26.

6 De fato, conforme decorre das normas gerais estabelecidas no Código Tributário Nacional, a ocorrência do fato gerador dá origem à obrigação tributária (CTN, art. 133, 1º), que representa o tributo ainda em estado ilíquido, incerto e inexigível (em estado bruto ). O crédito tributário propriamente dito nasce ( constitui-se ) com a formação da obrigação tributária. Ora, essa formalização (= constituição do crédito tributário) pode ocorrer por vários modos. Em primeiro lugar, pelo lançamento, nas suas diversas espécies. São modalidades clássicas de lançamento: de ofício (direto) CTN, art. 149; por declaração ou misto (com base em declaração do contribuinte) CTN, art. 147 e por homologação (CTN, art. 150). Há também o lançamento por homologação expressa ou tácita, denominado autolançamento (CTN, art. 150), que, a rigor, não é lançamento como definido no art. 142 do CTN, mas confirmação da extinção do crédito tributário, já constituído e pago pelo contribuinte. A constituição do crédito tributário pela modalidade do lançamento é ato (= procedimento) privativo da autoridade tributária. Mas há outras formas de constituição do crédito tributário. (...) A modalidade mais comum de constituição de crédito tributário sem que o seja por lançamento é a da apresentação, pelo contribuinte, de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF, instituída pela IN-SRF 129/ 86, atualmente regulada pela IN SRF 395/2004, editada com base no art. 5º do DL 2.124/84 e art. 16 da Lei 9.779/99, ou de Guia de Informação e Apuração do ICMS GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário. Não se confunde tal declaração com o chamado lançamento por homologação (em que o contribuinte paga antecipadamente, ou seja: constitui o crédito tributário e desde logo o extingue, sob condição resolutória CTN, art. 150, 1º). Aqui (DCTF, GIA) há declaração (com efeito constitutivo do crédito tributário), sem haver, necessariamente, pagamento imediato. (...) Contrariando tal afirmação, observou o Ministro Peçanha Martins, (...) é pacífica a orientação deste Tribunal no sentido de que, nos tributos lançados por homologação, a declaração do contribuinte, através da DCTF, elide a necessidade da constituição formal de débito pelo fisco podendo ser, em caso de não pagamento no prazo, imediatamente inscrito em dívida ativa, tornado-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte. Recurso especial não conhecido. (RESP /SC, 2ª T. Min. Peçanha Martins, DJ de ). Conforme o art. 142 do CTN segundo o qual compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível não atribui ao Fisco a exclusividade de constituir o crédito tributário, nem está erigindo o lançamento como única forma para a sua constituição. A exclusividade, a que se refere o dispositivo, segundo ensinamentos do Ministro Teori Albino Zavaski, supracitado, diz respeito apenas ao lançamento, mas não à constituição do crédito. Ou seja: somente o Fisco pode promover o procedimento administrativo de lançar, o que não é o mesmo que atribuir ao Fisco a exclusividade de constituir o crédito ou de identificar no lançamento o único modo para constituí-lo. Denise Lucena Cavalcante fez a seguinte observação: Ao limitar-se à análise restritiva do art. 142 do Código Tributário Nacional, poder-se-á cair no mesmo equívoco que muitos doutrinadores vêm repetindo ao afirmar que o crédito tributário sempre é constituído pelo lançamento. É preciso alertar que o art. 142 do Código Tributário

7 Nacional refere-se tão-somente à constituição do crédito tributário pelo lançamento, e, sendo o lançamento uma categoria de direito positivo, não se discute, aqui, a literalidade do texto, que não permite outra interpretação que não seja a de que o lançamento é ato exclusivo da autoridade fazendária. Reconhecendo à base experimental, que é o ordenamento jurídico no seu sentido mais amplo, ver-se-á que outros dispositivos legais determinam que o crédito tributário seja diretamente constituído pelo cidadão-contribuinte, não se contrapondo, assim, à situação do art. 142 do Código Tributário Nacional, que é somente uma das formas de constituição de crédito. 10 De fato, conforme decorre das normas gerais estabelecidas no Código Tributário Nacional, a ocorrência do fato gerador dá origem à obrigação tributária (CTN, art. 113, 1º), que representa o tributo ainda em estado ilíquido, incerto e inexigível. O crédito tributário propriamente dito nasce, constitui-se, com a formação da obrigação tributária. Desse modo, a formalização da obrigação tributária pode ocorrer por vários modos, a saber: pelo lançamento, sendo que o Código Tributário Nacional prevê três modalidades: de ofício (art. 149); por declaração (art. 147) e por homologação (art. 150). Há também o denominado autolançamento, que, a rigor, não é lançamento como definido no art. 142 do CTN, mas confirmação da extinção do crédito tributário, já constituído e pago pelo contribuinte. Vittorio Cassone, explica resumidamente, as formas de formalização da obrigação tributária, a saber: Lançamento por declaração (art. 147): o contribuinte fornece elementos ao Fisco, e este, com base em tais declarações, calcula o montante devido. Ao depois, se é o Fisco a fornecer a Guia de Recolhimento, ou se é o contribuinte a preenchê-la (inclusive obtendo os dados via Internet, no endereço da Fazenda Pública), são aspectos que não influem no tipo de lançamento; Lançamento de ofício (art. 149): em que o montante do tributo é apurado exclusivamente pelo Fisco, sem direta colaboração do contribuinte; ou lançamento efetuado por arbitramento (art. 148); Lançamento por homologação (art. 150): em que o contribuinte calcula o montante devido e paga, atividade que está sujeita a homologação, expressa ou tácita, do Fisco. 11 Sendo assim, pode-se dizer que o art. 142 do CTN, ao afirmar que o lançamento é de competência privativa da autoridade administrativa, não está atribuindo ao Fisco a exclusividade de constituir o crédito tributário, nem está erigindo o lançamento como única forma para a sua constituição. Há, ainda, casos em que o crédito fiscal é constituído por meio de declaração, sistemática pela qual o devedor apura o quantum tributário e o imposto a recolher, informando os dados ao Fisco através da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais DCTF, ou Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), ou de outra declaração desta natureza, desde que prevista em 10 CAVALCANTE, Denise Lucena. Crédito Tributário A Função do Cidadão-contribuinte na Relação Tributária. São Paulo: Ed. Malheiros, p CASSONE, Vittorio; CASSONE, Maria Eugenia Teixeira. Processo Tributário: teoria e prática. 6ª. ed. São Paulo: Atlas, p

8 lei. A partir daí o crédito tributário está definitivamente constituído, quando a Fazenda Pública passa a dispor de todos os dados necessários à instrumentalização da cobrança. Segundo Leandro Paulsen, a formalização do crédito tributário não está, de modo algum, restrita ao lançamento por parte da autoridade, uma vez que a documentação (formalização) é feita pelo próprio contribuinte, que, cumprindo suas obrigações apura e declara os tributos devidos (declaração de rendimentos, DCTF, GFIP). [...] Quando o contribuinte, embora não efetuando o pagamento, reconhece formalmente o débito, ainda que com ele não concorde, através de declarações (obrigações acessórias), confissões (e.g., para obtenção de parcelamentos) ou mesmo da realização de depósito suspensivo da exigibillidade, resta dispensado o lançamento, pois tudo o que o ato de lançamento por parte da autoridade apuraria já resta formalizado e reconhecido pelo contribuinte. 12 Leandro Paulsen afirma, ainda, que o ato do contribuinte não deve ser denominado de lançamento. Lançamento, por força do art. 142 do CTN, é ato do privativo da autoridade. 13 Contrariando o exposto acima, Vittorio Cassone afirma que inexiste, no sistema tributário nacional, tributo não sujeito a lançamento, assim expondo seu entendimento: Bem se vê que lançamento existe em todos os tributos, sem exceção. Seria, até, absurdo, do ponto de vista jurídico-administrativo, de responsabilidade funcional e até perante a Constituição e à própria sociedade, a administração pública deixar de manter algum tipo de controle, quer expresso, quer sob forma homologatória, tal como vem previsto no Código Tributário Nacional. 14 Cassone diz que a constituição do crédito tributário por declaração é uma forma de lançamento, tanto que a denomina lançamento por declaração. 15 Já Luciano Amaro assegura que, ocorrido o fato gerador, o sujeito passivo tem o dever de praticar as operações necessárias à determinação do valor da obrigação tributária e recolher o montante apurado, independentemente da prática do ato de lançamento. Porém, se o devedor se omitir quanto à sua obrigação de apurar e recolher o tributo (ou se fizer em valor menor do que o legalmente devido), o sujeito ativo é obrigado à prática do ato de lançamento para poder exigir o cumprimento da obrigação tributária; nessa eventualidade, a lei comina penalidade aplicável ao sujeito passivo, em razão do descumprimento do seu dever legal de (antes da prática de qualquer ato pelo credor) recolher o tributo devido PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, p Ibid., p CASSONE, Vittorio; CASSONE, Maria Eugenia Teixeira. Processo Tributário: teoria e prática. 6ª. ed. São Paulo: Atlas, p Ibid., p AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva, p. 323.

9 Superando questão relativa à constituição definitiva do crédito tributário, constituído o mesmo, é conferido prazo para impugnação do lançamento (arts. 145 e 160, do CTN 17 ). Sendo apresentada defesa administrativa, o prazo prescricional fica suspenso (art. 151, III, do CTN 18 ), até decisão administrativa final que, ciente o contribuinte, começa a correr o prazo para a Ação de Execução Fiscal. Se no prazo assinalado (30 dias, conforme art. 160 do CTN), não apresenta impugnação, começa a correr o prazo de prescrição para a referida ação DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NA EXECUÇÃO FISCAL O executivo fiscal é o meio hábil de cobrança do crédito tributário e tem sua forma regulamentada pela Lei 6.830/80. Além disso, é o meio legalmente estabelecido para a cobrança judicial da dívida ativa da fazenda pública, que por sua particularidade não poderia ser regido pela legislação geral, notadamente o Código de Processo Civil, que possui livro específico sobre o tema. A prescrição intercorrente é um instituto relativamente novo em nosso ordenamento jurídico, pouco estudado e de grande polêmica. Como afirma Toniolo, há até mesmo aqueles que negam a sua existência, mais ainda se diga de sua aplicação à execução fiscal. 20 Apesar de que tal situação radicalmente mudou com a previsão expressa na Lei de Execuções Fiscais, que após alteração legislativa previu a possibilidade da decretação da prescrição intercorrente, esvaziando grande parte do debate até então latente. Aprofundando o estudo do ponto, Zuudi Sakakihara (1998 apud TONIOLO, 2008) afirma que a intercorrência representa efeito próprio e obrigatório da prescrição. Uma vez prevista em lei, a intercorrência ser-lhe-ia característica imanente, constituindo efeito obrigatório e inafastável. Vedar a incidência intercorrente da prescrição significaria mutilar o instituto, aniquilar a própria prescrição. 21 Sem dúvida, negar a aplicabilidade do instituto da prescrição intercorrente nos executivos fiscais, seria desfigurar o próprio instituto da prescrição. Em verdade, seria proteção excessiva para uma das partes envoltas na relação jurídica tributária. Pois mesmo o Estado detendo o poder de império, não pode eternamente ter a benesse de em um executivo fiscal poder por tempo indeterminado efetuar a cobrança do tributo. 17 Art O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I impugnação do sujeito passivo; II recurso de ofício; III iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no art Art Quando a legislação tributária não fixar tempo do pagamento, o vencimento do crédito ocorre em 30 (trinta) dias depois da data em que se considera o sujeito passivo notificado do lançamento. 18 Art Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: III as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; 19 CASSONE, Vittorio; CASSONE, Maria Eugenia Teixeira. Processo Tributário: teoria e prática. 6ª. ed. São Paulo: Atlas, p TONIOLO, Ernesto José. A Prescrição Intercorrente na Execução Fiscal. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Júris Ltda, p SAKAKIHARA, Zuudi. Execução Fiscal doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1998.

10 Um aspecto interessante é trazido por Eurico Marcos Diniz de Santi 22 (2004 apud TONIOLO, 2008) ao assinalar que a questão de existir ou não a prescrição intercorrente, na execução fiscal, passa necessariamente pela interpretação da expressão interrupção. Conforme interpretação assente na jurisprudência e doutrina majoritárias, interrompida a prescrição, o prazo prescricional é zerado, podendo iniciar-se a contagem de um novo prazo dentro do mesmo processo, como se esse prazo nunca tivesse sido iniciado antes. É necessário saber quando e por qual razão isso pode ocorrer. Então, serão analisadas algumas situações que envolvem a presença ou a ausência da causa eficiente da prescrição intercorrente. Não se pretende, aqui, esgotar todas as possibilidades dessa hipótese, uma vez que podem acontecer inúmeras situações 23 no curso de uma execução fiscal e que, portanto, devem ser solucionadas analisando-se cada caso em concreto. 3.1 DA INÉRCIA DO CREDOR EM REALIZAR OS ÔNUS DECORRENTES DA EXECUÇÃO FISCAL COMO CAUSA EFICIENTE DA PRESCRIÇÃO Após analisada a maneira pela qual se dá o surgimento do crédito fiscal, nesse ponto se tem a premissa de que o tributo foi devidamente lançando, sem que, no entanto, tenha ocorrido o adimplemento da obrigação. Uma vez negligenciada pelo sujeito passivo a necessidade de pagamento do tributo, este assume a nomenclatura de dívida ativa. Em se tratando de matéria tributária, o CTN, no seu art. 201, dispõe: Art Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular. Do referido artigo, denota-se uma exigência: a necessidade de inscrição, pela repartição administrativa, do crédito não pago. A inscrição é procedida, em âmbito federal, pela Procuradoria da Fazenda Nacional, que com a Constituição de 1988, manteve competência residual 24, em virtude da criação da Advocacia Geral da União. 22 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e prescrição no Direito Tributário. 3ª ed. São Paulo: Max Limonad, Existem inúmeras situações que podem ocorrer no curso de uma execução fiscal, tais como a oposição de embargos à execução e a intercorrência quanto aos sucessores e responsáveis tributários. 24 Art A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. (...) 3º - Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei

11 Após a formalização da inscrição em dívida ativa, através de ato administrativo, a emissão de Certidão de Dívida Ativa é o título executivo que irá conceder arrimo à execução fiscal, que constitui o instrumento hábil de cobrança. A lei que regula a cobrança da dívida ativa é a 6.830/80 e no seu art. 2º anuncia: Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública. 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato. 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo. 4º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional. Do supracitado dispositivo se depreendem inúmeros mandamentos. A primeira circunstância a que se deve atentar é a distinção levada a efeito pelo caput entre dívida tributária e não tributária. Segundo Ricardo Alexandre, a Lei das Execuções Fiscais retira qualquer efeito prático da distinção, ao tratar da mesma forma a execução de ambas as modalidades. 25 Ainda, nesse sentido, a lei não traça nenhuma distinção em relação ao valor a ser cobrado, embora, como adiante será visto, os créditos de até R$ ,00 não são, na prática, cobrados, dando ensejo à prescrição intercorrente. O parágrafo quarto, como já referido, designou à Procuradoria da Fazenda Nacional a inscrição em dívida ativa da União. Uma vez formalizada a dívida ativa, a sua certidão será parte integrante da petição inicial da ação executiva de cobrança, uma vez que a inscrição goza de presunção relativa de certeza e liquidez. Iniciada a execução fiscal contra os possíveis sujeitos passivos 26, incumbe ao devedor uma série de exigências legais para o regular seguimento da ação executiva. A tarefa principal é fazer com que o pólo passivo suporte a dívida. O art. 7º da Lei de Execuções rege que, após a citação, o juiz deve emitir 25 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. São Paulo: Método, p Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra: I - o devedor; II - o fiador; III - o espólio; IV - a massa; V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e VI - os sucessores a qualquer título. 1º - Ressalvado o disposto no artigo 31, o síndico, o comissário, o liquidante, o inventariante e o administrador, nos casos de falência, concordata, liquidação, inventário, insolvência ou concurso de credores, se, antes de garantidos os créditos da Fazenda Pública, alienarem ou derem em garantia quaisquer dos bens administrados, respondem, solidariamente, pelo valor desses bens. 2º - À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial. 3º - Os responsáveis, inclusive as pessoas indicadas no 1º deste artigo, poderão nomear bens livres e desembaraçados do devedor, tantos quantos bastem para pagar a dívida. Os bens dos responsáveis ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação da dívida.

12 ordem à penhora, em caso de a dívida não ser adimplida, nem garantida com depósito ou fiança. Pode, ainda, designar o arresto na hipótese do executado não ter domicílio ou dele se ocultar. No ato da citação, o juiz elucida para o executado que, no prazo de cinco dias, deve pagar a dívida ilustrada na certidão ou garantir a execução. Como forma de garantia, o art. 9º da LEF demonstra as possibilidades que detém o executado: Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; II - oferecer fiança bancária; III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública. 1º - O executado só poderá indicar e o terceiro oferecer bem imóvel à penhora com o consentimento expresso do respectivo cônjuge. 2º - Juntar-se-á aos autos a prova do depósito, da fiança bancária ou da penhora dos bens do executado ou de terceiros. 3º - A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro ou fiança bancária, produz os mesmos efeitos da penhora. 4º - Somente o depósito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora. 5º - A fiança bancária prevista no inciso II obedecerá às condições pré-estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. 6º - O executado poderá pagar parcela da dívida, que julgar incontroversa, e garantir a execução do saldo devedor. Em não ocorrendo o pagamento, tampouco tendo o devedor garantido a execução, a penhora poderá ser efetuada sobre qualquer bem do executado, salvo os impenhoráveis 27. Até então apenas se limitou a escrever o procedimento a ser perseguido pelos entes públicos à cobrança de tributos; todavia, o deletério passa a surgir quando o devedor não garante a dívida, tampouco a paga e também não possui bens a serem penhorados. Nesse caso, as procuradorias passam a ter uma 27 O código de Processo Civil, aplicado de maneira subsidiária a LEF por expressa disposição, elencou no seu art. 649 os bens absolutamente impenhoráveis: Art São absolutamente impenhoráveis: I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução; II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; (Redação dada pela Lei nº , de 2006). III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; (Redação dada pela Lei nº , de 2006). IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no 3 o deste artigo; (Redação dada pela Lei nº , de 2006). V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão; (Redação dada pela Lei nº , de 2006). VI - o seguro de vida; (Redação dada pela Lei nº , de 2006). VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; (Redação dada pela Lei nº , de 2006). VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família; (Redação dada pela Lei nº , de 2006). IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; (Redação dada pela Lei nº , de 2006). X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei nº , de 2006). XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político. (Incluído pela Lei nº , de 2008) 1 o A impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido para a aquisição do próprio bem. (Incluído pela Lei nº , de 2006). 2 o O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia. (Incluído pela Lei nº , de 2006).

13 necessidade especial de buscar de algum modo a cobrança do crédito tributário não adimplido. É nesse exato momento que se verifica a inércia do credor em realizar as obrigações derivadas da execução fiscal como causa eficiente da prescrição intercorrente. A Fazenda Pública, caso queira resgatar o montante de tributos não pagos, deve movimentar o aparato que está a sua disposição para tentar buscar as quantias. Embora não se desconheça a dificuldade que isso representa, ainda mais quando se atua em grau recursal, existem obrigações as quais a Fazenda não pode se furtar de proceder. Constitui elemento essencial do processo, de um modo geral, a necessidade de a parte que acusa indicar o pólo passivo e localizá-lo. Não cabe ao juízo localizar o devedor para garantir a cobrança, caso assim procedesse estaria se olvidando de agir de modo imparcial. Para que a imparcialidade seja mantida quando da execução fiscal, cabe somente aos procuradores responsáveis pela atuação judicial do erário a indicação da localização do devedor, por exemplo. A inércia em adimplir requisitos essenciais para o regular seguimento da ação por parte do exequente não pode vir a prejudicar o réu, a ponto de ele ficar sob o jugo de um processo que nunca finda. Conforme assenta Ernesto José Toniolo, com o ajuizamento da demanda, em que se pleiteia a tutela jurisdicional a um direito afirmado em juízo como lesado e existente, cumpriu-se o primeiro ônus a afastar a incidência da causa eficiente da prescrição. No entanto, o procedimento exige mais do exequente do que a simples propositura da ação fiscal. 28 Em outras palavras, não basta que o credor aja de modo a evitar a ocorrência da prescrição antes da propositura da ação, pois a ação executiva, uma vez proposta, exige igualmente que seja dada a atenção devida. O Superior Tribunal de Justiça assim já se manifestou. É o que se denota do seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 106. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ. 1. A consumação da prescrição em se tratando de direitos patrimoniais (art. 219, 5º, do CPC) não podia ser decretada de ofício pelo juiz. Precedentes: REsp /PR (DJ de ); REsp /ES (DJ de ); REsp /PE (DJ de ). 2. A novel Lei , de 30 de dezembro de 2004, acrescentou o parágrafo 4º ao art. 40 da Lei 6.830/80, possibilitando ao juiz da execução a decretação de ofício da prescrição intercorrente, desde que ouvida previamente a Fazenda, para que possa suscitar eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional, o que não se verifica no presente caso. Precedentes deste Tribunal: REsp /PR (DJ de ); REsp /RS (DJ de ); REsp /RS (DJ de ); REsp /RS (DJ de ); Edcl no REsp /RS (DJ de ); REsp /RS (DJ de ). 3. O artigo 40 da Lei de Execução Fiscal deve ser interpretado harmonicamente com o disposto no artigo 174 do CTN, o qual deve prevalecer em caso de colidência entre as referidas leis. Isso porque é princípio de direito público que a prescrição e a decadência tributárias são matérias reservadas à lei complementar, segundo prescreve o artigo 146, III, "b" da CF/ TONIOLO, Ernesto José. A Prescrição Intercorrente na Execução Fiscal. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Júris Ltda, p. 129.

14 4. Após o decurso de determinado tempo, sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que a prescrição indefinida afronta os princípios informadores do sistema tributário. Paralisado o processo por mais de 5 (cinco) anos impõe-se o reconhecimento da prescrição. 5. In casu, o Tribunal a quo proferiu a seguinte conclusão:"compulsando os autos do feito executivo fiscal em apenso, observa-se que o crédito tributário referente à cobrança de Imposto Predial e Territorial Urbano - IPTU, relativos aos exercícios de 1997 e 1998, foram definitivamente constituídos em 31 de dezembro de cada exercício (f. 6 dos autos em apenso). Ressalte-se, por oportuno, que, de acordo com o caput do art. 174 do Código Tributário Nacional, a prescrição do crédito tributário ocorre no prazo de cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva. Dessa forma, a prescrição do crédito em questão, com a sua conseqüente extinção, deveria ocorrer em e , respectivamente. A autenticação mecânica acostada à fl. 2 dos autos em apenso demonstra que a inicial do feito executivo foi protocolada em O despacho do julgador singular determinando a citação do executado, ora embargado, ocorreu em Por sua vez, ao contrário do que entendeu o douto Desembargador relator da apelação, o executado não compareceu espontaneamente aos autos, porquanto é certo que a certidão de fl. 21 da demanda executiva, embora contendo mero erro de digitação por parte do Oficial de Justiça, demonstra que na realidade a citação pessoal ocorreu em A esta conclusão se chega em virtude de que muito embora o Sr. Meirinho tenha constado que efetuou a citação do executado em , a certidão (f. 21) data de 28 de abril daquele ano, bem como os demais documentos (f ) demonstram que a penhora e depósito do bem constrito ocorreram no mês de março de 2006, de modo que está evidente a ocorrência de mero erro material na certidão de f. 21. (...)Desse modo, muito embora a citação tenha sido efetivada no dia , a interrupção do prazo prescricional retroagiu à data da distribuição da execução fiscal, ou seja, , não havendo falar em prescrição. (...)Outrossim, no caso em tela, como muito bem anotou o Des. Hamilton Carli, em seu voto vencido, observa-se claramente que a demora na citação não pode ser atribuída à Fazenda Pública exeqüente, ora embargante, uma vez que, quando ajuizou a demanda executiva fiscal ainda restava mais de um mês para se consumar a prescrição do crédito tributário referente ao exercício de 1997, bem como forneceu todos os dados corretos do executado para que ele fosse encontrado e citado."" Consectariamente, infirmar referida conclusão demandaria o reexame de matéria fáctico-probatória, interditado ao STJ, nos termos da Súmula Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag /MS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 16/09/2009) (sem grifo no original) Por derradeiro, cabe destaque novamente às palavras de Ernesto Toniolo: Quando o autor abandona a ação, deixando de exercer os poderes, as faculdades e os deveres inerentes ao pólo processual que ocupa, deixa também de exercer a pretensão correspondente ao crédito afirmado em juízo. Logo, volta-se ao estado da inércia e ao abandono do direito por seu titular, com as consequências que tanto repudiam o ordenamento jurídico DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE E DA SUSPENSÃO DO PROCESSO PELO ART. 40 DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS A Fazenda Pública conta com a relativa facilidade de que, quando não há a localização do devedor ou tampouco forem encontrados bens passíveis de penhora, a prescrição não terá fluência. Para tornar 29 TONIOLO, Ernesto José. A Prescrição Intercorrente na Execução Fiscal. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Júris Ltda, p. 129.

15 mais fácil o exame do tema, cabe, em um primeiro momento, a transcrição do artigo objeto de estudo do capítulo. Prevê o art. 40 da Lei nº 6.830/80: Art. 40. O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução. 4º - Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº , de 2004) Não se pode negligenciar o fato de que a Fazenda Pública possa gozar de benesses à recuperação de tributos não pagos, pois não se trata de receita privada, mas sim pública, que potencialmente será revertida a todos. Além disso, a tributação assume papel relevante para uma distribuição de renda mais equitativa, principalmente com a instituição, quando possível, da progressividade dos tributos. Ocorre que, muito embora deva o erário gozar de facilidades, estas devem ter um limite. O fato de a recuperação de tributos, não pagos, constituir uma obrigação do Estado para o bem de todos, não significa que não possa haver uma restrição. Embora a parte inicial do dispositivo seja relevante, a parte que cabe maior destaque é para o fato de que há a suspensão do prazo prescricional. Na LEF existe a previsão, no caput do retrocitado artigo, de que o juiz deve estancar a execução enquanto o devedor não for localizado ou na hipótese de não existirem bens localizados sobre os quais possa recair a penhora. Procedendo a uma leitura isolada do dispositivo, decerto chegar-se-ia à conclusão de que não existe prescrição quando se tratar de dívida tributária e o devedor sumir ou não possuir bens. Entretanto, esse não é o modo adequado de compreender a suspensão da prescrição na LEF, como doravante se observará. Em seguida, no parágrafo primeiro, verifica-se que, uma vez suspenso o curso da execução, deverá ser ofertada vista dos autos para o detentor da capacidade postulatória por parte da Fazenda Pública. Já no parágrafo seguinte, denota-se que, caso seja transcorrido o prazo de um ano sem nenhuma movimentação no sentido de alterar o status da execução, o juiz deve ordenar o arquivamento dos autos sem baixa. Todas as medidas referidas são tomadas para que possa o procurador do erário localizar o devedor ou bens no nome deste para garantir a execução. Na prática, isso é praticamente impossível de ocorrer, pois diante do volume infindável de processos a que estão submetidos os procuradores públicos,

16 dificilmente após realizada a diligência padrão se volte a atentar para os autos que se encontram arquivados. Não obstante a dificuldade, o parágrafo terceiro prevê a possibilidade de que, localizado o devedor ou encontrados bens suscetíveis de penhora, o juízo deverá ser notificado para que a execução retome o seu curso natural. O ponto crucial do capítulo, em verdade, reside no parágrafo 4º do supracitado artigo. O dispositivo legal, que foi incluído pela Lei nº , de 2004, inovou para solucionar uma questão que os tribunais já haviam se manifestado: a eternização dos executivos fiscais. Diante do grande número de execuções fiscais frustradas, este dispositivo foi muito aplicado, o que gerou enorme polêmica na doutrina e na jurisprudência, culminando com edição da Súmula nº 314 do STJ, que assim dispõe: Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente. Verifica-se, portanto, que é necessário: 1) a não-localização do devedor ou de seus bens; 2) a suspensão do processo por um ano; 3) a intimação da Fazenda Pública art. 40, 4º, da LEF. Somente após o transcurso dessas três fases, começaria a fluir o prazo prescricional de 05 (cinco) anos. Toniolo apresenta bem a dimensão da questão: Entendemos que o dispositivo é meramente interpretativo, não criando nova hipótese de suspensão ou de interrupção da prescrição. Isto quer dizer que, com a omissão do legislador acerca do momento em que a prescrição intercorrente iniciaria o seu curso, o prazo de um ano de suspensão do processo pela inexistência de bens penhoráveis serve muito bem à finalidade de marcar o momento a partir do qual se viabilizou a satisfação do crédito através da execução forçada. Não se trata de invasão de lei ordinária à reserva constitucional de lei complementar, pois o art. 40 da LEF nada cria de novo em matéria de prescrição intercorrente, limitando-se a revelar a norma que se encontrava implícita no ordenamento jurídico. A suspensão pelo prazo de um ano, prevista no art. 40 da LEF, deve ser entendida como suspensão do processo, e não da prescrição, que não ocorrerá como decorrência indireta da suspensão daquele por tempo razoável, enquanto se aguarda a modificação da situação fática ou processual como nos casos em que se localize bens cuja existência o executado vinha sonegando ao juízo ou cesse o seu estado de insolvência, viabilizando o prosseguimento dos atos executórios -. Trata-se de suspensão do processo por tempo razoável e em decorrência de fatos alheios à vontade do exequente, que, supostamente, vinha exercendo todos os ônus processuais, sem que se possa falar em inércia (a causa eficiente típica da prescrição intercorrente), nem, tampouco, em inviabilidade de entrega da prestação jurisdicional (execução forçada), já que o prazo de um ano apresenta-se razoável para a pesquisa de bens penhoráveis. Saliente-se que o prazo de um ano é de suspensão da execução fiscal, e não do prazo prescricional. A prescrição intercorrente não ocorre em razão da inexistência de seus elementos (inexistência da causa eficiente e do dies a quo do prazo para a intercorrência, visto que o processo constitui forma de interrupção lineal descontinuada da prescrição), e não em decorrência de causa impeditivas, como a interrupção ou a suspensão do prazo. O que se encontra suspenso é o processo, e não o prazo da prescrição intercorrente, que sequer iniciou. Já os casos de suspensão do processo pela inexistência de bens não se enquadram no conceito de inércia, apresentando-se razoável que, nessas hipóteses, nas execuções fiscais, a prescrição intercorrente encontre seu dies a quo no final do prazo de um ano de suspensão do processo determinado pelo art. 40 da LEF. Trata-se de solução harmoniosa, que assegura o equilíbrio entre o direito do credor à satisfação de seu crédito, através de uma execução efetiva, e a segurança e a estabilidade das relações jurídicas,

17 preenchendo de forma adequada e equilibrada o conteúdo do instituto da prescrição intercorrente. 30 Cabe colacionar entendimento jurisprudencial sobre o tema: EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DE OFÍCIO. INÉRCIA DO CREDOR NÃO CONFIGURADA. ARQUIVAMENTO. ART. 40 DA LEF. Admite-se a suspensão do processo de execução pelo período de um ano e, após, o arquivamento sem baixa pelo prazo máximo de cinco anos, quando, poderá o juiz declarar a prescrição intercorrente (art. 40, 2º e 4º da LEF). Ainda que os pedidos do ente credor para manutenção da suspensão e o arquivamento dos autos não possam ser equiparados a qualquer ato no sentido de impulsionar a execução, não pode ser extinto o processo, por inércia do credor, porquanto há de se respeitar o lapso temporal dos cinco anos de arquivamento, para somente depois declarar-se a prescrição intercorrente. (TRF4, , Primeira Turma, Relator Vilson Darós, publicado em 05/07/2006) TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PEQUENO VALOR. PRESCRIÇÃO INETRCORRENTE. 1. O reinício do prazo prescricional, ensejando a ocorrência de prescrição intercorrente, terá lugar quando sobrevir inércia da Fazenda Pública exequente, consoante dispõe o art. 40, 4º, da LEF. 2. Considera-se iniciada a inércia um ano após a suspensão. 3. (...). (TRF4, , Segunda Turma, Relator Leandro Paulsen, publicado em 09/05/2007) Mediante o exposto, verifica-se que a grande novidade reside no fato de o juiz poder, de ofício, decretar a prescrição intercorrente, caso o processo fique parado por cinco anos após a baixa para arquivamento. Fica eliminada, portanto, a possibilidade de cobrança do tributo por tempo indefinido. 3.3 DA PARALISAÇÃO DO PROCESSO DECORRENTE DA MOROSIDADE DO PODER JUDICIÁRIO Paralisando-se a execução fiscal em decorrência da morosidade do Poder Judiciário, não há falar em prescrição intercorrente, uma vez que não há a inércia do exequente, nem paralisação decorrente de inviabilidade de se efetivar a tutela executória. Nos casos em que a citação do devedor ocorrera de forma tardia, por exemplo, em decorrência da excessiva morosidade do aparato judicial, o prazo não poderá ser computado para efeitos de prescrição. A matéria, inclusive, já foi objeto da Súmula nº 106 do STJ, que assim dispõe: Proposta a ação no prazo fixado para seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência. Segundo Ernesto José Toniolo, se a demora na prestação jurisdicional decorrer exclusivamente de erro ou da morosidade do Poder Judiciário, não se pode falar em inércia do exequente no exercício de seus ônus processuais, tampouco em paralisação decorrente de inviabilidade de se efetivar a tutela executória, 30 TONIOLO, Ernesto José. A Prescrição Intercorrente na Execução Fiscal. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Júris Ltda, p

18 pois o caso não se enquadra entre as causas suspensivas ou interruptivas do prazo de prescrição, já que essas demandam previsão em lei complementar (o que não é o caso), mas sim de inocorrência dessa em razão do afastamento de sua causa eficiente. 31 Este entendimento também se aplica às hipóteses em que, já citado o devedor, a paralisação do feito decorra exclusivamente de falha no mecanismo judicial. Em recente decisão do STJ, a 1ª Turma, no julgamento do Resp. nº /PR, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ , decidiu em acórdão assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. INTIMAÇÃO PESSOAL DO REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA. INTELIGÊNCIA DO ART. 25 DA LEI Nº 6.830/80. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. FALHA NO MECANISMO DO JUDICIÁRIO. 1. A jurisprudência desta Corte, em atenção ao comando legal do art.25 da LEF, sedimentou-se no sentido de que nas execuções fiscais as intimações ao representante da Fazenda Pública devem ser feitas pessoalmente. 2. A intimação por meio de publicação no Diário da Justiça caracteriza falha no mecanismo do judiciário a justificar a paralisação da execução fiscal. Não há, no caso, prescrição intercorrente. 3. Recurso especial a que se dá provimento. 3.4 DA INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO EM RAZÃO DO PARCELAMENTO DO DÉBITO Não raro, pode ocorrer que, no curso da execução fiscal, o devedor requeira o parcelamento do crédito executado. Nessa situação, ficará suspenso o processo enquanto se aguarda o adimplemento do valor total da execução. Assim, afasta-se o fluxo do prazo prescricional em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário em decorrência do art. 151, VI, do CTN, segundo o qual: Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:... VI o parcelamento (Incluído pela LCP nº 104, de ). Segundo ensinamentos de Toniolo, se a execução fiscal estiver em curso, o parcelamento importará suspensão do processo, pois os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito também alcançam os poderes-deveres daquele que figura no pólo ativo da execução fiscal. Logo, não podendo o exequente exercer os seus ônus processuais, afasta-se a causa eficiente da prescrição intercorrente, não correndo o seu prazo durante esse período. 32 Corroborando com o entendimento acima exposto, o Código de Processo Civil determina que, nos casos de suspensão do feito, as partes não podem, de regra, praticar atos processuais, vejamos: Art Durante a suspensão é defeso praticar qualquer ato processual; poderá o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes, afim de evitar dano irreparável. Tratando-se o parcelamento como caso de interrupção da prescrição, como prevê o art. 174, parágrafo único, IV, do CTN, não há falar na prescrição intercorrente. Nesse sentido, decisão do STJ: 31 TONIOLO, Ernesto José. A Prescrição Intercorrente na Execução Fiscal. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Júris Ltda, p Ibid., p. 146.

19 TRIBUTÁRIO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PEDIDO DE PARCELAMEMTO ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DO CTN INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO NÃO OCORRÊNCIA RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. No caso houve inequívoco e expresso reconhecimento da obrigação tributária da parte Agravante, ao ensejo dos pedidos de parcelamento, como se vê dos documentos de fls. 19/21. E a interrupção da prescrição por ato de reconhecimento é punctual e instantânea; em virtude dela se perder no tempo transcorrido e novo prazo imediatamente se inicia, a ser contado por inteiro. Como visto, o último ato de reconhecimento data de 29/04/1998 enquanto a citação se deu em 14/02/2002, antes de decorrido 5 anos. Com razão, pois, a d. Magistrada; decididamente o crédito não está prescrito (fls. 95/98). 2. Os casos em que se interrompe o prazo prescricional para a ação de cobrança do crédito tributário estão previstos no art. 174 do CTN, entre os quais, no sei parágrafo único, inciso IV, o pedido de parcelamento, que consubstancia o reconhecimento do débito pelo devedor, ocorre no presente caso. Recurso especial improvido. (STJ RESP /RS SEGUNDA TURMA Rel. Min. HUMBERTO MARTINS Data de Julgamento 21/08/2007 Data da Publicação/ Fonte: DJ p.159) 3.5 DO CONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE A Lei de Execuções Fiscais possui regras próprias sobre a prescrição, tal é assim, que o art. 40 permite ao juiz conhecer de ofício a prescrição intercorrente, assim dispondo: Art. 40 (...) 4º. Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. Logo, para fins de reconhecimento da prescrição, não é mais preciso aguardar a iniciativa do interessado, e muito menos a nomeação de curador especial ad litem, como acontecia antes da introdução do art. 40, 4º da LEF, pela Lei nº /2004, pois o juiz mesmo pode solucionar o problema. Segundo ensinamentos de Nelson Monteiro Neto, para aplicar essa regra, o juiz deverá consultar a Fazenda para que diga se tem alguma objeção a respeito (como, por exemplo, possível ocorrência de uma ou outra causa que obsta à prescrição). Depois disso, inexistindo objeção de espécie alguma, ou até mesmo se infundada, o juiz pronunciará de ofício a prescrição. 33 Contudo, nem sempre a Fazenda é ouvida, senão vejamos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DO FEITO. INTIMAÇÃO PESSOAL DA FAZENDA PÚBLICA. DESNECESSIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. 1. Caracteriza-se a prescrição intercorrente quando, proposta a Execução Fiscal e decorrido o prazo de suspensão, o feito permanecer paralisado por mais de cinco anos por inércia do exeqüente. 2. É prescindível a intimação pessoal da Fazenda Pública na hipótese 33 NETO, Nelson Monteiro. Pode agora, com a Lei nº , o Juiz pronunciar de Ofício a Prescrição Intercorrente em Processo de Execução Fiscal. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 117, p , 2005.

20 em que o pedido de sobrestamento do feito foi formulado pelo próprio exeqüente. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no Ag /MG, Segunda Turma, Ministro Herman Benjamin, julgado em 23/06/09) (grigos nossos) O Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à execução fiscal, como permite o art. 1º da LEF, no art. 219, 5º, recentemente alterado pela Lei n , de 17 de fevereiro de 2006, determina que o juiz conheça de ofício qualquer espécie de prescrição. 4. DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Antes de a discussão relativa a um determinado crédito adentrar no âmbito judicial, não raro há uma prévia discussão na esfera administrativa. Sem o intento de discutir questões que, por ora, escapam do objeto de estudo, como a possibilidade de rediscussão do mérito da decisão firmada no procedimento administrativo, o exame recairá sobre a possibilidade de o instituto da prescrição intercorrente atuar também no procedimento administrativo fiscal. Quando da discussão de determinado tributo, através de um procedimento administrativo, as autoridades fazendárias devem observar princípios que norteiam todo o ordenamento jurídico. Nesse estágio não se está a falar especificamente da segurança jurídica, que será analisada no próximo ponto, mas em pormenor da necessidade de instrução e finalização dos processos iniciados na esfera administrativa em prazo razoável. A CF no art. 5º, inciso LXXVIII, acrescido pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004, assim dispôs: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Ainda, à guisa de introdução do ponto, não se pode negligenciar o mandamento presente no caput do art. 37 da CF, o aclamado princípio da eficiência: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Assim, de fácil interpretação dos dispositivos supracitados, verifica-se que a autoridade fazendária tem o dever de proferir decisão no processo administrativo posto à sua apreciação em prazo razoável. O cerne da questão reside em saber o que significa a expressão prazo razoável, sendo que o entendimento do tema é de suma importância para a percepção da possibilidade de aplicação da prescrição intercorrente no âmbito administrativo fiscal.

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