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1 Newsletter do Comitê Jurídico ARTIGOS 1) O CONTRATO DE BUILT TO SUIT E A LEI /12 Com o advento da Lei /12, o contrato de built to suit deixou de ser considerado um contrato atípico de locação e passou a ser disciplinado no nosso ordenamento jurídico (artigo 54-A da Lei 8.245/91). Numa tradução literal, built to suit significa construir para alugar, ou seja, nesta modalidade de locação, o locador decide investir financeiramente em um imóvel escolhido pelo locatário para nele edificar, ou realizar as modificações pertinentes, visando atender às necessidades previamente identificadas pelo locatário. Inúmeras são as vantagens deste contrato para o locatário, que terá um imóvel feito sob medida para suas atividades empresariais, sem que para isso tenha que realizar os investimentos necessários para aquisição de um imóvel ou, ainda, imobilizar parte de seu capital. Mas porque o locador opta por celebrar este tipo de contrato? Basicamente, porque: (i) o locatário geralmente é uma empresa de grande porte e que pode arcar com custos elevados de locação; (ii) o prazo de vigência contratual é muito longo (em torno de 10 anos) e (iii) a multa contratual por inadimplemento é muito alta. Com relação aos valores locatícios, enquanto numa locação convencional o aluguel remunera tão somente o uso do imóvel pelo locatário, no contrato de built to suit, o aluguel remunera tanto o uso quanto o investimento feito pelo locador para personalizar o imóvel para o locatário. Desta forma, ao invés de o locador receber um aluguel no valor de R$ ,00 (dez mil reais), por exemplo, ele receberá um aluguel no valor de R$ ,00 (cem mil reais). Além disso, diferentemente do que ocorre em um contrato de locação convencional, é possível renunciar ao direito de revisão do valor locatício, razão pela qual o locatário, mesmo tendo os requisitos legais para ingressar com a ação revisional, não poderá pleitear a revisão dos aluguéis até o término do contrato ou, em outras palavras, até que o locador tenha recuperado todo o investimento realizado para aquisição ou reforma do imóvel. No entanto, vale esclarecer que se o contrato passar a vigorar com prazo indeterminado, o locatário terá direito de pleitear a revisão dos valores

2 locatícios, desde que cumpridos os demais requisitos estabelecidos na Lei de Locações (Lei 8.245/91). Um outro atrativo para aqueles que desejam investir em contratos de built to suit é o prazo contratual. De acordo com a Lei de Locações, a qualquer tempo o locatário poderá denunciar imotivadamente a locação, comunicando o locador com 30 (trinta) dias de antecedência, mesmo que o contrato possua um prazo determinado. Nesta nova modalidade de locação, em razão de todo investimento realizado pelo locador, o locatário não poderá simplesmente comunicar ao locador que não tem mais interesse em permanecer no imóvel, no entanto, se o fizer, deverá arcar com uma multa contratual muito expressiva, que poderá ser equivalente a soma de todos os valores de aluguéis até o final da locação, nos termos previstos no 2º do artigo 54-A da Lei 8.245/91. Diante do exposto acima, verifica-se que o legislador, atento às inovações no ramo imobiliário, resolveu dar maior amplitude e autonomia de vontade às partes, excluindo o caráter protecionista que existe nas locações convencionais (nas quais há um pressuposto de que o locatário deve ser protegido por estar numa posição jurídica e econômica mais vulnerável que o locador) e estabelecendo que as cláusulas livremente pactuadas pelas partes são válidas e não padecerão de nulidade. Por fim, é importante destacar que as disposições procedimentais previstas na Lei de Locações, relativas a ações de despejo ou demais ações, permanecerão aplicáveis no contrato de built to suit, mesmo que as partes livremente convencionem o contrário. (Vanessa Lira Dantas, Advogada da De Vivo, Whitaker e Castro Advogados, 2) ASSOCIAÇÕES PODEM PROCESSAR ECAD POR PERDAS E DANOS Em decisão histórica, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) condenou o Escritório Central de Arrecadação de Direitos (Ecad) e suas associações pela prática de cartel, instigação ao cartel, limitação ou impedimento de acesso ao mercado, criação de dificuldade ao funcionamento ou constituição de concorrentes e, como consequência destas, pela imposição de preços excessivos. De acordo com a Lei de Direitos Autorais, cabe ao Ecad, na qualidade de único escritório central, arrecadar e distribuir os direitos relativos à execução pública de obras musicais e lítero-musicais, fonogramas, inclusive por meio da radiodifusão e transmissão por qualquer modalidade, e da exibição de obras audiovisuais. Contudo, o Cade entendeu que a forma de arrecadação utilizada pelo Ecad era

3 irregular, pois calculado a partir de um percentual fixo, aplicado sobre a receita bruta de cada setor de mercado, deixando de considerar, na prática, a forma pela qual as obras seriam utilizadas pelos interessados. Ou seja, a prática consistia na fixação conjunta, pelo Ecad e suas associações, dos valores referentes aos direitos de execução pública de obras musicais, lítero-musicais e fonogramas, criando ainda barreiras à entrada de novas associações que permitiriam uma maior concorrência e, por consequência, uma redução dos valores cobrados e arrecadados para a execução pública das obras. A decisão do Cade, além de multar o Ecad e suas associações, tem o objetivo de cessar tais práticas, permitindo a entrada de novas associações em seus quadros, o que não ocorre já há muitos anos, induzindo a concorrência e a efetiva negociação entre as partes envolvidas. De acordo com o conselheirorelator, em seu voto, a livre negociação de preços impossibilitaria, ou, ao menos, dificultaria uma eventual prática de abuso de poder econômico, haja vista que a precificação estaria mais sensível às necessidades do usuário, bem como seria mais eficiente em termos econômicos. Ou seja, uma vez eliminadas tais práticas por parte do Ecad, a indústria do entretenimento poderá negociar e obter melhores condições contratuais e de valores para a exploração dos direitos autorais para execução pública de suas obras. Emissoras de rádio e televisão, bares, restaurantes, casas noturnas e de shows, hotéis, shoppings, conjuntos musicais, sites de internet, etc., poderão negociar diretamente com os detentores dos direitos autorais ou seus representantes, por meio de critérios objetivos, transparentes e flexíveis que assegurem a justa remuneração pela execução públicas das obras, como resultado da introdução da livre concorrência no setor. Mas a decisão do Cade não permite apenas um olhar para o futuro, pela introdução da livre concorrência, mas também um olhar para o passado, tendo em vista a condenação do Ecad e suas associações pela prática de preços excessivos (abusivos) como resultado das condutas de fixação conjunta dos valores cobrados e criação de barreiras à entrada de novos concorrentes. Vale dizer: empresas e associações que foram afetadas por tais práticas nos últimos anos, pagando um sobrepreço em relação ao que lhes deveria ser cobrado se vigorasse um ambiente de livre concorrência, poderão ingressar em juízo com ações individuais ou coletivas para reclamar do Ecad e suas associações tal diferença. A Lei do Cade prevê expressamente que os prejudicados por condutas anticoncorrenciais poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses, obter o recebimento de indenização pelas perdas e danos sofridos. Nesse sentido, a Lei de Defesa da Concorrência e as decisões do próprio Cade só terão maior eficácia para impedir novas práticas se as empresas condenadas por abuso de poder econômico não apenas tiverem que se preocupar com as

4 multas que lhes serão aplicadas pelo órgão, mas também com os valores que terão de pagar a título de indenização. (Pedro Szajnferber De Franco Carneiro, Sócio da área de Propriedade Intelectual de Trigueiro Fontes Advogados e Thomas George Macrander, Sócio da área de Direito Concorrencial de Trigueiro Fontes Advogados) 3) REFLEXÕES SOBRE A TRIBUTAÇÃO EM NOVOS TEMPOS É visível a evolução das autoridades tributárias ao longo dos últimos anos, não apenas em relação à estrutura de suporte sistemas, cruzamento de informações, SPED etc., mas também ao treinamento e preparo do pessoal. Nos últimos anos, temos o Fisco brasileiro em nova era nas relações internacionais, com aumento do número de tratados para evitar a dupla tributação e para troca de informações, bem como participação em foros internacionais como Comitê Tributário da ONU, Centro de Estudos Fiscais da OCDE, Centro Interamericano de Administrações Tributárias (CIAT), entre outros. Dentre as iniciativas que o Brasil tem feito parte, destaca-se o Fórum de Transparência Fiscal da OCDE, no qual os países têm revisado suas legislações de combate à sonegação, e discutido maneiras de melhorar a comunicação entre os países de forma a criar trocas automáticas de informação. A partir de 2017, haverá trocas automáticas de informação com os Estados Unidos (EUA), sob o denominado FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act), que obriga as instituições financeiras estrangeiras a fornecerem informações acerca de contas de americanos, sob a pena de terem de pagar 30% na fonte sobre todos os valores a receber de fonte americana. O Brasil é um dos países que deve assinar um acordo intergovernamental (IGA) e provavelmente exigir a reciprocidade ao fornecimento automático de informações de brasileiros que tenham conta nos EUA. Assim, os brasileiros têm de se preparar para um mundo interconectado em matéria tributária, e não mais o fisco limitado ao que se passa só no Brasil. Outro destaque é a iniciativa da OCDE chamada BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), objeto de declaração do G20 no ano passado, motivado pelo fato de vários países que necessitam de mais receitas tributárias não encontrarem mais espaço para aumentar alíquotas. O BEPS visa aumentar arrecadação elevando a base de cálculo, de modo a combater operações que resultem em deduções excessivas de despesas e/ou transferência de lucros para outros países, que causam justamente a erosão da base de cálculo. O BEPS é um dos temas mais importantes no cenário brasileiro planejamentos tributários, substância sobre a forma e propósito negocial e leis gerais antielisivas (general anti-avoidance rule GAAR).

5 Na análise da substância sobre a forma, a essência do negócio é mais importante que a forma jurídica atribuída pelas partes. Se as partes estabelecem a compra e venda de um bem por valor ínfimo, ao analisar a substância o fisco poderia considerar como doação - e tributar de acordo com os efeitos dessa. Na análise do propósito negocial, verificam-se quais as razões que não a economia fiscal para a realização da operação, pois nos países com leis sobre o assunto, entende-se que a economia tributária deve ser consequência, e não causa de uma transação. Nos EUA, a operação só teve propósito negocial se mudar substancialmente a situação da empresa, e se resultar, independentemente dos efeitos tributários, em aumento de lucro. No Brasil, no passado, a doutrina e a maior parte das decisões administrativas tributárias privilegiavam a forma - a regularidade dos contratos, o atendimento aos requisitos formais para que um negócio fosse estabelecido. Não importavam os objetivos das partes ou o impacto econômico: os negócios eram avaliados segundo o cumprimento ou não das formalidades legais. Nos últimos 10 anos, a jurisprudência administrativa tem mudado para abranger a análise da real substância do negócio e não mais apenas da forma -, bem como dos propósitos negociais. O curioso é que essa mudança não foi causada por alteração em lei, mas sim, pela maneira com que os julgadores passaram a enxergar a economia tributária. Se, por um lado, as análises da substância e do propósito negocial estão em linha com o que ocorre em grande parte dos países, por outro, preocupa o fato de essa análise não ser embasada em uma lei específica sobre o assunto, podendo gerar distorções na aplicação dessas análises. Outra preocupação é analisar com a visão de hoje operações que foram concluídas no passado, quando o contribuinte fez negócios com boa fé, confiando que seu caso seria decidido conforme a jurisprudência da época, sendo surpreendidos por autos de infração com multas substanciais e por decisões finais contrárias. Independente de nova legislação, fato é que essa tendência substância sobre a forma e propósito negocial veio para ficar, de tal maneira que cada oportunidade de negócio é uma chance de analisar qual a forma mais eficiente de fazê-lo, não havendo fórmulas mágicas para grandes economias tributárias. A economia tributária deixa de ser uma responsabilidade exclusiva das áreas jurídica e tributária para ser uma responsabilidade de toda a empresa, de cada gestor de negócios, de produção, de vendas etc., buscando, em cada grande ou pequeno negócio que a empresa faça, a forma mais eficiente do ponto de vista tributário. (Ana Cláudia Utumi, Sócia responsável pela área Tributária de TozziniFreire Advogados e Membro do Comitê Científico Permanente da International Fiscal Association,

6 4) SEGURO GARANTIA JUDICIAL AVANÇA, APESAR DA RESISTÊNCIA DA JUSTIÇA Impulsionado pela demanda da sociedade e pela aceitação em tribunais inferiores, o seguro garantia judicial se mantém em crescimento, mas ainda enfrenta a indiferença da Justiça e do próprio fisco. A solução estaria na regulamentação, que depende de aprovação dos projetos de lei, atualmente em trâmite no Congresso Nacional. O seguro garantia judicial vem ganhando força e conquistando espaço como uma importante opção para garantia em processos de execução, em meio a outros instrumentos como o depósito judicial em dinheiro, a penhora de bens e a fiança bancária. Tanto que do volume de prêmios de seguro garantia arrecadado em 2012 (R$ 800 milhões), a modalidade de garantia judicial respondeu por mais de 40% deste total, comparado com um percentual de menos de 10% há 5 anos. Um relevante e recente fato na trajetória ascendente do seguro como um instrumento de garantia para os processos de execução ocorreu em fevereiro último, quando em decisão inédita a desembargadora Maria do Carmo Cardoso, do Tribunal Regional Federal da Primeira Região (TRF), aceitou substituir o depósito judicial em dinheiro - já dado como garantia por uma montadora de veículos - pela apólice de seguro garantia judicial emitida pela Swiss Re Corporate Solutions. A seguradora ocupou, em 2012, a segunda posição do ranking de volume de prêmios em seguro garantia no mercado brasileiro. Em sua argumentação, a desembargadora não apenas reconheceu a apólice de seguro garantia judicial como meio menos gravoso que o depósito judicial, como também a sua imediata liquidez, tal qual a carta de fiança bancária. Embora ainda caiba recurso, a decisão é inédita e abre um excelente precedente para que o seguro seja utilizado também como substituto ao depósito em dinheiro, que é o bem de maior liquidez possível. Vale ressaltar que o montante de importância segurada da apólice emitida pela Swiss Re Corporate Solutions é superior a R$ 500 milhões, o que torna evidente a capacidade técnica e financeira deste mercado. A velocidade de crescimento do seguro garantia judicial no curto período de uma década de existência revela o seu potencial. Depois da regulamentação em 2003, pela Circular 232 da Superintendência de Seguros Privados (Susep), a edição da Lei , em 2006, representou o mais importante impulso ao seguro. Primeiramente, por estabelecer, no artigo 620 do Código de Processo Civil (CPC), que em processo de execução o juiz deverá optar pelo modo menos gravoso para o devedor. Mas foi o parágrafo 2º do artigo 656 da mesma lei que introduziu, definitivamente, o seguro como alternativa à penhora de bens ou dinheiro, em processo de execução, no mesmo patamar da fiança bancária.

7 Em uma execução comum, o devedor pode requerer a suspensão do processo enquanto discute o débito, desde que apresente alguma garantia para a sua defesa perante a Justiça. Mas na execução fiscal, esta garantia é obrigatória, preferencialmente por modalidades que apresentem liquidez, como o seguro garantia judicial e a fiança bancária. Ora, se o credor pode promover a execução fiscal por meio da aceitação de outra garantia que não seja dinheiro e, ainda, se o próprio CPC também permite ao devedor que requeira a substituição da penhora, constituída ou não nos autos da execução, por fiança bancária ou seguro garantia judicial, o Juízo deve resguardar tais direitos. Muito mais por demanda das próprias empresas do que por interesse do fisco, muitos tribunais têm aceitado o seguro garantia judicial como uma forma de garantia em juízo e também em substituição à fiança bancária. Para a empresa que tem uma discussão em juízo, o seguro é mais atrativo do que as outras opções de garantia. Isso porque, não tem impacto em sua liquidez, tem um custo financeiro normalmente menor, não implica no comprometimento dos limites de crédito bancário - o que impede investimentos na ampliação da produção e da mão-de-obra - dentre outros pontos essenciais para o crescimento de uma empresa. Outra vantagem do seguro é a inexistência de depreciação do valor da garantia dada em juízo, como no caso de máquinas, equipamentos e veículos, além da ausência de flutuação dos preços de imóveis. Diferentemente de outras formas de caução, no seguro há a individualização da garantia para cada processo judicial, até porque não existe a possibilidade de mais de uma penhora sobre cada apólice. Vale registrar que a apólice não perde sua eficácia e nem poderá ser cancelada, como ocorre em outras modalidades de seguro, mesmo que o prêmio não seja pago pela empresa que solicitou a apólice. No caso específico do seguro-garantia e conforme estabelecido pela circular 232/2003 da Susep, a inadimplência no pagamento do prêmio não caracteriza invalidade da cobertura do seguro, pois a obrigação de pagar é da empresa que solicita a garantia e o segurado, terceiro nesta relação, não tem o seu direito de indenização prejudicado. Nesse aspecto, o seguro também está em consonância com a Portaria 1.153/09 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que surgiu em complemento às regras da Circular Susep 232/03. Além de sinalizar a maior atenção que o governo passou a dispensar ao seguro garantia judicial, em virtude da demanda crescente, a portaria também serviu para inspirar outros estados, caso de Minas Gerais e de Pernambuco, a adotarem suas próprias regras de aceitação. Porém, a portaria da PGFN ainda não conquistou a adesão das procuradorias de todos os estados. Em algumas unidades da federação, a regra é ignorada e o seguro garantia judicial ainda é rejeitado. O pior revés, entretanto, começa a se configurar no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que tem formado jurisprudência contrária ao seguro garantia judicial. O respectivo Tribunal Superior tem indeferido pedidos de apresentação de seguro garantia judicial como caução em execuções fiscais,

8 com base no argumento de que o seguro não consta entre as formas de garantia da execução listadas no artigo 9º da Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80). Por outro lado, a aceitação do seguro é prevista no CPC, o qual pode ser utilizado subsidiariamente, conforme define expressamente a própria de Lei de Execuções Fiscais. Se a Lei de Execuções Fiscais em nenhum momento dispõe sobre o seguro garantia, também não dispõe sobre os novos procedimentos da execução, especialmente aquele relacionado ao efeito suspensivo dos embargos do devedor. Pelo princípio de isonomia, a possibilidade de se empregar o efeito suspensivo nas execuções fiscais, que, segundo o CPC, depende da relevância dos argumentos do devedor, deveria ser aplicada também ao seguro garantia judicial. Não se pode admitir que o mesmo princípio seja aplicado de forma distinta em dois dispositivos que têm a mesma força jurídica e origem no mesmo diploma legal. Diante desses obstáculos, que ameaçam a aceitação e evolução de uma importante opção para garantia às discussões judiciais, a qual permite um menor impacto negativo nas empresas, existe apenas uma solução definitiva, que é a regulamentação por meio de lei. Felizmente, dois projetos de lei em tramitação, um na Câmara dos Deputados (PL 637/11) e outro no Senado Federal (PLS 244/12), propõem a inclusão do seguro garantia judicial na Lei de Execuções Fiscais. Espera-se agora que estes sejam aprovados na maior celeridade possível e permitam a viabilização desta relevante opção de garantia. É difícil entender e aceitar outro caminho se não este. Considerando a atual conjuntura econômico-financeira do país, onde cada vez mais as linhas de crédito bancárias deverão necessariamente serem direcionadas para o desenvolvimento de projetos da infraestrutura brasileira, e não para garantir processos judiciais, bem como a iminência de novas regulamentações bancárias, como a Basiléia III, que poderão ter efeito restritivo sobre o crédito, novas alternativas de acesso a crédito podem e devem ser estudadas e viabilizadas, ajudando, assim, o desenvolvimento do pais, de forma mais saudável. (João Alfredo Di Girolamo Filho, Subscritor de Garantias Judiciais da Swiss Re Corporate Solutions, ELABORAÇÃO * * * SWISSCAM - Newsletter do Comitê Jurídico Diretor Jurídico: Gustavo Stüssi-Neves Coordenação: Flavia Chiquito e Rodrigo Anaya

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