A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COMO. DEFESA NA EXECUÇÃO FISCAL LEI nº 6.830/80.

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1 1 CURSO DE DIREITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COMO DEFESA NA EXECUÇÃO FISCAL LEI nº 6.830/80. Nome: Verisleide Aranha de Oliveira R.A.: Turma: 3109C e.mail: Verisleide@bol.com.br SÃO PAULO 2006

2 2 Verisleide Aranha de Oliveira Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial avaliativo ao título de bacharel em Direito do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas, sob o título A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COMO DEFESA NA EXECUÇÃO FISCAL LEI 6.830/80, orientado pelo Professor Oscarlino Moeller, no 1º semestre de SÃO PAULO 2006

3 3 BANCA EXAMINADORA Professor Orientador : Oscarlino Moeller Professor Argüidor : Paulo Dimas Professor Argüidor : Jorge Shiguemitsu Fujita

4 4 Agradeço a Deus, por tudo o que sou e por tudo o que tenho; Agradeço a todos os meus professores, pelos ensinamentos, sugestões, paciência e exemplos de vida e em especial ao Professor Oscarlino Moeller, exemplo de dedicação ao ensino e estudo do direito, professor de todos nós, professor na fala e na ação! Aos amigos que ao meu lado estiveram caminhando juntos nessa empreitada.

5 5 RESUMO Em se tratando de uma execução, o executado está sujeito a graves conseqüências em virtude de um processo inadequado segundo a lei processual e, portanto, é justo que o demandado tenha o direito de ver-se livre do processo o mais rápido possível. O nosso Código de Processo civil nos mostra os embargos como caminho para a defesa do executado, porém, doutrinadores e juristas sustentam a possibilidade de defesa, pelo executado, no processo de execução, sem a necessidade de garantia do juízo, a Exceção de Pré-Executividade. A Exceção de Pré-Executividade é um fenômeno não tratado expressamente pelo Código de Processo Civil, porém, constata-se que a jurisprudência vem acolhendo tal espécie de defesa no processo de execução, quando percebe a desnecessidade da prévia garantia do juízo.

6 6 SUMÁRIO INTRODUÇÃO EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA EXECUÇÃO FISCAL Da Execução Fiscal no Direito Brasileiro EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE Da Exceção de Pré-Executividade no Direito Brasileiro A EXECUÇÃO FISCAL NA LEF (LEI N /80) Das Formas de Defesa do Executado O CONTRADITÓRIO NA EXECUÇÃO FISCAL Generalidades DOS EMBARGOS DE DEVEDOR DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE Hipóteses de Cabimento Momento de Propositura Forma Efeitos Considerações Doutrinárias Considerações Jurisprudenciais CONCLUSÃO...38 BIBLIOGRAFIA...41 ANEXOS...45

7 1 INTRODUÇÃO O presente Trabalho de Conclusão de Curso consiste em um estudo pormenorizado acerca dos mais importantes aspectos envolvendo a questão da dívida fiscal e do título executivo da Fazenda Pública chamada Certidão da Dívida Ativa, mais precisamente sobre suas formas de contraditório, dando ênfase aos Embargos do Executado e a Exceção de Pré-Executividade, interessante instituto processual criado pela doutrina. O Trabalho de Conclusão de Curso encontra-se dividido em seis capítulos. Primeiramente objetiva-se traçar um panorama histórico a respeito da Execução Fiscal e da Exceção de Pré-Executividade no Direito Brasileiro, seguindo-se uma explicação sucinta dos mais importantes aspectos da execução fiscal, assim como ela é regulada pela Lei n /80, e em seguida, um estudo acerca da utilização dos Embargos do Executado e por fim a Exceção de Pré-Executividade em sede de um executivo fiscal, seus pontos mais interessantes, efeitos, formalidades e formas de utilização.

8 2 1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA EXECUÇÃO FISCAL 1.1 Da Execução Fiscal no Direito Brasileiro A Execução Fiscal, instituto garantido por lei ao Estado, meio essencial para que o mesmo possa executar as dívidas de seus contribuintes, provindas de impostos, contribuições, multas, etc., mesmo que de formas diversas, sempre esteve presente no direito pátrio, desde remotos tempos. Este importante tema atinente ao direito processual, era regulado pelo Código de Processo Civil de 1973, o que levava a crer que as características da cobrança de dívidas privadas e as atinentes aos entes públicos eram idênticas. Obviamente que em muitos aspectos a execução de títulos executivos pelo Estado e pelo particular se assimilam, entretanto, as primeiras têm prerrogativas e garantias inteiramente diferentes, posto que se relacionam ao interesse público, não podendo a sociedade ser prejudicada pela inadimplência dos cidadãos. Foi por isso que, em 1980, ou seja, quase dez anos após a criação do seu digesto de processo civil, o legislador houve por bem promulgar uma lei específica para a execução de títulos executivos derivados da atividade tributária, fiscalizadora e administrativa da Administração Pública. Esta lei é a de nº , datada de 22 de Setembro de 1980, mais conhecida como Lei de Execução Fiscal, ou simplesmente, LEF.

9 3 2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE 2.1 Da Exceção de Pré-Executividade no Direito Brasileiro Em julho de 1966, o jurista Pontes de Miranda, ofertou a exceção como meio de defesa em prol da Companhia Siderúrgica Mannesmann, que estava sofrendo de várias execuções, em São Paulo, Rio de Janeiro e Belo Horizonte, além de pedidos de falência, sempre com base em títulos que continham assinatura falsa de um de seus diretores. Com isso, Pontes de Miranda passou a ser consagrado como o primeiro jurista a traçar os contornos desse meio de defesa. Em seu parecer Pontes de Miranda demonstra o perigo iminente a que a empresa estava sujeita: A execução confina com interesses gerais, que exigem do juiz mais preocupar-se com a segurança intrínseca (decidir bem) do que com a segurança extrínseca (ter decidido) 1. O caso da Siderúrgica não foi à primeira manifestação que admitia defesa interna ao processo de execução, o próprio jurista Pontes de Miranda já admitia essa defesa no processo de execução, independentemente da oposição de embargos. Apesar do ilustre jurista ser consagrado como o primeiro jurista a interpor essa forma de defesa, segundo Marcos Valls Feu Rosa, desde a época do Império, através do Decreto Imperial nº de 1888, a medida já era discutida pelos doutrinadores. 1 Pontes de Miranda, ob. Cit., p.134.

10 4 Entretanto, devemos considerar que após os pareceres de Pontes de Miranda, alguns autores e até o próprio Tribunal começaram a levantar questões sobre o assunto, sendo que hoje existe uma grande divergência se é cabível ou não a Exceção de Pré-Executividade como defesa sem embargos, se deve ser interposta independentemente da garantia do juízo, etc. 3. A EXECUÇÃO FISCAL NA LEF (LEI N /80) Como já vimos anteriormente, sempre presente no ordenamento jurídico pátrio, o tema processual relativo à Execução Fiscal, outrora regulado pelo Código de Processo Civil, passou, por determinação do legislador, a ser tratado por lei própria, a de n , de Esta nova lei, logo após sua criação, sofreu fortes e diversas críticas dos doutrinadores e juristas, eis que, segundo eles, a nova lei concedeu privilégios demasiados à Fazenda Pública, em detrimento dos interesses dos cidadãos. A respeito da questão dos privilégios concedidos à Fazenda, o insigne Humberto Theodoro Júnior discursa: A nova Lei sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública (Lei nº 6.830/80, de ) foi editada com o claro e expresso propósito de agilizar a execução fiscal, criando um procedimento especial diverso do da execução forçada comum de quantia certa, regulado pelo Código de Processo Civil. (...) No entanto, padece a nova Lei de Execução Fiscal de, pelo menos, dois graves defeitos fundamentais: (a) A descodificação de um procedimento que já se integrara ao Código de Processo Civil, como peça de um todo harmônico e funcional; e, (b) A instituição de privilégios exagerados e injustificáveis para a Fazenda Pública,

11 5 que foi cumulada com favores extremos que chegam, em vários passos, a repugnar à tradição e à consciência jurídica do direito nacional 2. Pode-se dizer que a Lei n /80 veio diferenciar a execução judicial da execução administrativa, ou, em outras palavras, diferenciar a cobrança administrativa da cobrança judicial das dívidas havidas com a Fazenda Pública. Nosso ordenamento jurídico processual, regulado pelo Código de Processo Civil (Lei n , de 11 de Janeiro de 1973), em seu art. 583, prevê que o processo executivo deverá ter como base um título, um documento, denominado, portanto, de título executivo, que pode ter cunho judicial (art. 584) ou extrajudicial (art. 585). O Código de Processo Civil, em seu art. 585, VI, estabelece que a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos 3 na forma da lei, se constitui em título executivo extrajudicial. Temos, portanto, que a atividade administrativa da Fazenda Pública é hábil para constituir um título ensejador de um processo de execução, que é a certidão de dívida ativa. Essa é uma das críticas acerca desse tema, pois dessa forma, o sujeito ativo (Fazenda Pública) pode de forma unilateral criar um título executivo e, formar um processo de execução em face do sujeito passivo, sem sua participação no processo constitutivo, eis que em direito os títulos de crédito são constituídos sempre pelo devedor, como a nota promissória, cheque, duplicata, ou mesmo num processo de 2 Lei de execução fiscal, p. 37.

12 6 conhecimento, criador de uma sentença executável. Razão não encontra os críticos dessa prática, eis que a Fazenda não pode fazer a inscrição em dívida ativa sem antes conceder ao sujeito passivo o Direito ao Contraditório e à Ampla Defesa, garantias constitucionais asseguradas a todos. A certidão de dívida ativa constitui título executivo extrajudicial hábil a embasar a ação movida pelo Fisco para a arrecadação forçada do tributo. Por óbvio, como em qualquer execução, o título executivo fiscal deve trazer em seu bojo todos os requisitos para a sua validade, sobretudo a executividade do título. É a consagração do princípio romano nula executio sine titulo. Para este fim dirige-se o 5º do art. 2º da Lei 6.830/80 Lei de Execuções Fiscais ao elencar os elementos que deverão estar contidos no Termo de Inscrição da Dívida Ativa, do qual irá se extrair a dita certidão. Assim, após a decisão administrativa final, inscreverá a Fazenda Nacional o crédito tributário no Livro da Dívida Ativa, de onde extrairá a Certidão de Dívida Ativa (CDA), que é título executivo, autorizador da propositura da Ação de Execução Fiscal. Além disso, a CDA, ex vi do 8º do art. 2º da LEF, poderá ser emendada ou substituída até a decisão de primeira instância, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos. Daí se depreende que a CDA é um título executivo extrajudicial dotado de grandes peculiaridades, muito porque vem revestida de imperativos públicos e por ser decorrência de um processo administrativo fiscal. A certidão da dívida ativa é, 3 São inscritos em dívida ativa e exigidos através de Execução fiscal, tanto créditos tributários (impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições sociais e empréstimos compulsórios) como créditos nãotributários (multas pelo exercício do poder de policia, multas contratuais, taxa de ocupação, etc.).

13 7 portanto, o crédito da Fazenda Pública regularmente inscrito no órgão e por autoridade competente, o que é feito após esgotado o prazo final para pagamento fixado pela lei ou por decisão final, em processo administrativo. É, como vimos acima, um título executivo extrajudicial, eis que presentes os requisitos da liquidez e certeza, sendo sua exigibilidade feita através da Execução Fiscal. Esse ato de inscrição em dívida ativa é um ato vinculado, e não se confunde com o lançamento fiscal. A doutrina dominante, com rara divergência, tem se manifestado favoravelmente à inscrição, após a apuração da liquidez e certeza. Vejamos rapidamente o ajuizamento e o procedimento da execução fiscal, fundados na Lei n /80: A Fazenda Pública credora apresenta em juízo uma petição, nos termos do art. 6º, instruída com o título (a certidão da dívida ativa), no foro do domicílio do réu ou conforme as hipóteses previstas no art. 578 e parágrafo único do CPC, pedindo a citação do devedor para, no prazo de cinco dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos, ou garantir a execução, com a observância das normas pertinentes (art. 8º); A petição inicial e a certidão de dívida ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico (art. 6º, 2º); O despacho do juiz que deferir a inicial importa em ordem para citação, penhora (se não for paga a dívida nem garantida a execução por meio de depósito ou fiança), arresto (se o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar), registro da penhora ou do arresto (independentemente do pagamento de custas) e avaliação dos bens penhorados ou arrestados. Outro efeito desse despacho é o previsto

14 8 no art. 174, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional: interrupção da prescrição (art. 8º, 2º); Ao executado é dado o direito de garantir a execução fiscal, efetuando depósito em dinheiro, oferecendo fiança bancária, nomeando bens próprios à penhora ou indicando bens oferecidos por terceiros; Se o executado pagar incontinenti, com a satisfação integral do débito, tem a quitação e liquidação da dívida. Se, porém, não paga e nem garante a execução, a penhora será realizada em quaisquer dos seus bens, na ordem indicada no art. 11, respeitadas as exceções legais; Se forem encontrados bens, é feita a avaliação. Realizada a penhora e com a manifestação da Fazenda Pública, começa, em regra, a fase do leilão, pelo qual são levados os bens penhorados à venda, a fim de ser dada a satisfação do crédito do Poder Público. Mas, o executado tem oportunidade de se defender, conforme verificaremos mais adiante. Pode-se concluir então que, em linhas gerais, no entanto, a sistemática da execução fiscal introduzida pela Lei n /80 é a mesma do Código de Processo Civil, ou seja, a execução por quantia certa, como processo de pura atividade de realização do direito do credor. Não se destina esse procedimento a acertamento da relação creditícia, nem à definição de responsabilidade, mas apenas à expropriação de bens do devedor para satisfação do direito do credor (Código de Processo Civil, art. 646) 4. 4 Humberto Theodoro Jr., A nova lei de execução fiscal, p. 270.

15 9 3.1 Das Formas de Defesa do Executado A Execução Fiscal, assim como os demais procedimentos executórios, pressupõe a existência, ou o reconhecimento de um direito de uma das partes, que somente necessita reivindicar o seu direito, sem ter que ingressar com um processo de conhecimento, para ter seu crédito/direito reconhecido. Esta peculiaridade do processo de execução, e, em especial, do procedimento de Execução Fiscal, entretanto, de forma alguma nos pode levar à conclusão de que neste tipo de procedimento o réu não tenha direito de defesa, ou não possa recorrer do que lhe for desfavorável. Pode sim, mas esse Direito ao Contraditório e à Ampla Defesa, garantias constitucionais, estão restritos a algumas formas de defesa, previstas especificamente no CPC, na própria LEF, ou, em último caso na Doutrina, como teremos oportunidade de ver a seguir. A defesa do executado ante a execução fiscal pode se dar de forma direta ou indireta. Conforme ensinamento de Vallisney de Souza Oliveira: Em regra, não é permitida a defesa direta com o fim de impugnar a execução fiscal, do modo como ocorre com a contestação no processo de conhecimento, dadas as particularidades já aludidas i 5. Percebe-se que as formas diretas da defesa são de rara possibilidade ante o executivo fiscal, contudo, a jurisprudência e a doutrina aos poucos foram sugerindo e acolhendo, dentro do processo executivo, uma forma de defesa excepcional, que passou a ser denominada exceção de pré-executividade, instituto a 5 Embargos à execução fiscal, p. 39.

16 10 seguir estudado. As formas de defesa indireta são as que atacam diretamente o título executivo ou mesmo o crédito tributário da Fazenda, e se fazem pelas exceções (de incompetência, suspeição e impedimento) ou ações (de repetição de indébito, embargos de terceiro, embargos à execução fiscal, etc.). O mais comum é se fazer a defesa mediante os embargos à execução. 4. O CONTRADITÓRIO NA EXECUÇÃO FISCAL Através do processo executivo, o Estado completa a sua função jurisdicional, assegurando ao portador de um direito já devidamente reconhecido um provimento satisfativo. De nada adiantaria ao credor ter o seu direito reconhecido, se o Estado não disponibilizasse meios concretos para fazer valer este direito. O processo de execução pátrio encontra-se disciplinado no Código de Processo Civil, no seu Livro II. Em que pesem as discussões travadas a respeito da terminologia, se processo de execução ou execução forçada, o certo é que o processo de execução inclui todos os atos disciplinados no Livro, inclusive a execução forçada, que constituiria atos de expropriação forçada como a penhora e o arresto. Embora as três categorias de processo processo de conhecimento, de execução e cautelar façam parte de um todo orgânico, constituindo partes de uma mesma unidade, possuem características e princípios próprios, inclusive consagrados no nosso Código de Processo Civil. Ocorre que existem princípios do processo, como um todo sistêmico, que se aplicam indistintamente às três categorias e que, por conta desta suposta independência, estão sendo deixados à margem, como se fizessem parte de uma

17 11 única modalidade de processo, como é o caso do princípio do contraditório, decorrente do due process of law. Do devido processo legal, previsto no caput do art. 5º da Constituição Federal, pelo qual estão garantidos os direitos à vida, à propriedade, à liberdade e à igualdade, e no inciso LIV do mesmo dispositivo constitucional, pelo qual nenhuma pessoa será privada da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, decorreu os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados aos litigantes e aos acusados em geral pelo inciso IV do art. 5º da CF. Normatizado na esfera constitucional (art. 5º, LV), o princípio do contraditório teve reconhecido com a Constituição Federal de 1988 o que a doutrina e jurisprudência já haviam consagrado, a sua aplicação ao processo civil e administrativo. Lembremo-nos que na Constituição de 1969, o contraditório era expresso apenas para o processo penal. Ligado à bilateralidade do processo, o contraditório decorre da oportunidade de poder o litigante participar dos atos processuais ou a eles contrapor-se; constitui garantia às partes de um processo justo, sem máculas, onde os litigantes possam ter um tratamento jurisdicional igualitário, sem que uma parte prevaleça sobre a outra. Os contendores têm o direito de se fazerem ouvir, de deduzirem suas pretensões em igualdade de condições. Em que pese o tratamento dispensado ao processo civil, no que diz respeito ao tratamento não ser o mesmo dispensado ao processo penal, até porque neste busca-se a verdade real, o contraditório continua sendo a pedra angular do sistema processual civil, sem a qual não teríamos um devido processo legal.

18 12 Quando, então, a Constituição Federal de 1988 assegurou o contraditório ao processo judicial, em seu art. 5º, LV 6, não discriminou em qual das categorias de processo, que nos reportamos no início deste trabalho, deveria ser o mesmo aplicado, entendendo-se cabível em qualquer uma delas, ou seja, tanto no processo de conhecimento, quanto no de execução ou cautelar o princípio do contraditório deverá ser aplicado indistintamente. Há quem inclusive admita a sua incidência nos processos de jurisdição voluntária. Resta, portanto, que da mesma forma que no processo de conhecimento, o contraditório se aplica também no processo de execução. Não temos dúvida que a aplicação no processo de execução dá-se de forma bem menos elástica e abrangente do que no de conhecimento, até porque neste tipo de processo já se encontra superada a fase cognitiva, partindo-se do pressuposto de que o direito invocado já se encontra reconhecido num título. Contudo, não se pode olvidar que, embora de forma reduzida, dentro de algumas particularidades, o contraditório reveste-se como necessário ao processo executivo, para a garantia de um processo justo. E não há que se falar aqui de embargos como única forma de contraditório dentro do processo executivo. Mecanismos outros existem que possibilitam ao devedor impugnar o processo executivo, instalando-se o contraditório, como a exceção de pré-executividade da qual falaremos mais adiante. Ao executado não se pode exigir que se imponham sacrifícios maiores do que ele deve suportar, nem ao exeqüente é permitido que se satisfaça além daquilo que lhe permite o seu direito. Assim, cada um dos envolvidos é levado a participar do processo, realizando atos que assegurem a satisfação do seu direito, 6 Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

19 13 impondo-se uma relação jurídica processual, onde o contraditório é a própria garantia de justiça. Não fosse desta forma, não teríamos nem mesmo processo. Tratar o executado como mero sujeito passivo da execução, não o admitindo a participar do contraditório, frustra o próprio conceito de processo e, por conseguinte, de processo de execução. Dessa forma, devemos acentuar que, ao contrário do que se pensa, existe no bojo mesmo do processo de execução fiscal, o contraditório. Não se pode pensar que ele é somente garantido com o exercício da defesa através da oposição de embargos de devedor uma ação autônoma, embora conexa com a execução fiscal, que visa a desconstituir o título executivo e que, infelizmente, muitos teimam em aceitar como a única forma de defesa possível. A partir dessas observações, pode-se concluir que é perfeitamente possível e adequado admitir-se o exercício do direito de defesa na execução, independentemente da oposição de embargos, sobretudo quando se alega a inexistência dos pressupostos processuais exigíveis à constituição de toda relação processual ou das condições da ação, também exigidos na sistemática adotada pelo atual Código de Processo Civil para que exista o próprio direito de acionar a jurisdição. Entendimento contrário importaria negar-se as garantias constitucionais anteriormente referidas ou defender-se que a execução não se realiza através de um processo, pois este sempre é essencialmente dialético, cognitivo. Como se sabe, é impossível um processo unilateral, agindo somente uma parte, pretendendo obter vantagem em relação ao adversário, sem que esse seja ouvido, ou, pelo menos, sem que se lhe dê oportunidade de manifestar-se.

20 14 Há autores que defendem a inexistência de contraditório no processo executivo, ante o seu caráter eminentemente de satisfação do crédito. Possui tal entendimento Alcides de Mendonça Lima. Para o autor, o fato de não haver atividade cognoscitiva no processo de execução inviabiliza a instauração do contraditório 7. Este entendimento não pode prosperar, pois a inexistência de contraditório na execução acarretaria na obrigação de se admitir que a execução não seria um processo. Isto porque o dispositivo da Constituição Federal de 1988 que trata do tema assevera, in verbis: Art. 5º (...) LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Vê-se que a incidência deste preceito recai sobre todos os processos, incluindo-se, portanto, o processo executivo. Acontece que o contraditório não mais deve ser entendido como aquela ampla discussão, como o debate entre as partes, que tipificam o processo de conhecimento. O contraditório deve ser entendido aqui, em sua essência, como a necessária informação e a eventual participação. Assim, o contraditório se manifesta através da necessária ciência a ambas as partes dos atos processuais, possibilitando-as à participação no processo. Concebido desta maneira, é manifesta a incidência deste princípio ao processo executivo, pois, uma vez citado o executado, ocorre a necessária ciência do processo que lhe fora instaurado, abrindo-se a possibilidade de participar de seu 7 Processo de conhecimento e processo de execução, p. 278.

21 15 desenvolvimento. Seja qual for a amplitude do contraditório, ele será sempre uma garantia de justiça. O contraditório, no processo de execução, manifesta-se de maneira singular, possuindo um âmbito mais restrito do que no processo cognitivo, onde há o amplo debate entre as partes. No processo executivo, segundo Tarzia, o contraditório revela-se através da fórmula informação necessária e participação eventual 8. O que não se poderia conceber seria a existência de um processo sem contraditório, pois a Carta Magna impõe que em todo processo, judicial ou administrativo, se observe este princípio. Deve-se ressaltar, finalmente, que, ao contrário do posicionamento de alguns doutrinadores, os embargos à execução não são a única manifestação do contraditório. Esta constatação se torna assaz importante, até porque os embargos consistem, como é cediço, numa ação autônoma. O contraditório instaura-se, in casu, não no processo executivo, mas sim nos Embargos à Execução Fiscal e na Exceção de Pré-Executividade. 4.1 Generalidades Esboça-se nos nossos Tribunais a possibilidade, em casos específicos, de o executado insurgir-se contra o despacho inaugural proferido na execução fiscal, através de argüição de nulidade da execução, agravo de instrumento e mandado de segurança, mesmo sem estar seguro o juízo. Como já aduzido anteriormente, a certidão da dívida ativa é um título executivo extrajudicial, sendo que sua inscrição é feita pela própria Fazenda

22 16 Pública. Em sendo assim, por gozar da presunção relativa de liquidez e certeza, transferindo ao Executado o ônus de apresentar prova cabal e inequívoca do alegado e por lhe ser permitida a emenda ou substituição até a decisão de primeiro grau, certamente os vícios de que lhe incidirão, permitindo a utilização do recurso processual da Exceção de Pré-Executividade, deverão ser de gravíssima ordem, sob pena de nos curvarmos às lamentáveis chicanas que constituem a desgraça dos sistemas executivos. Ao se falar em Exceção de Pré-Executividade, não podemos deixar de analisar este hodierno tema, sem antes termos em vista os ditames de nossa Constituição Federal. Em nossa Constituição da República Federativa do Brasil, de vários princípios nela insculpidos, merecem destaque dois deles. O primeiro: o Princípio da Ampla Defesa previsto no Art. 5º, LV e que deve tanto ser observado para a aplicação de matéria substantiva quanto processual, para a mantença da moral e assim da justiça e a apreciação da instrução processual, para a devida aplicação do Direito. O segundo princípio é o da Propriedade, relativa ao patrimônio que, necessita de proteção legal sob pena de nos afastarmos, de vez, da paz social. Claro está que, quando se propõe uma execução fiscal de forma ilegal, abusiva ou imprópria, a Fazenda Nacional estará claramente prejudicando o sujeito passivo. Senão vejamos: como poderá o executado insurgir-se contra esta execução? Por meio de Embargos de Devedor. Terá, porém, antes de embargar, de garantir o juízo fiscal, com a constrição de seu patrimônio, pela penhora, depósito em dinheiro, nomeação de bem, etc. Esta é a principal crítica que se pode fazer à Lei n /80, posto que o executado, tendo desrespeitados seus princípios constitucionais da Ampla Defesa e da Propriedade, terá que ver seus bens constritos de forma 8 O contraditório no processo executivo, p

23 17 extremamente prejudicial a seus interesses. É nesta seara que surgiu o instituto da Exceção de Pré-Executividade Fiscal. Não deve, entretanto, ser utilizado este instituto, como vêm decidindo nossos tribunais, como mero instrumento para obstruir o andamento do processo de execução. Assim como as demais formas de defesa processual, urge coibirse a utilização da Exceção de Pré-Executividade como meio de atrapalhar o processo, eis que não necessita de garantia de juízo. O executado que quiser se utilizar deste instituto defensivo deve demonstrar de forma inequívoca o efetivo interesse processual na propositura do mesmo, evidenciando a iliquidez, incerteza e inexigibilidade do título executivo em que se baseia a execução fiscal. A Exceção de Pré-Executividade não pode ser vulgarizada a ponto de ser usada em substituição aos embargos. Seu cabimento é restrito às situações especiais em que, pela própria ausência de título, ou outro pressuposto processual subjetivo ou objetivo, o processo executivo tende à extinção futura. Então, nada mais lógico que antecipar seu aniquilamento induvidoso. Este tipo de defesa do executado é extremamente vantajoso, posto que poderá ser interposto a qualquer tempo ou fase processual. Daí se extrai que o executado poderá recorrer da execução ilegalmente contra ele interposta antes mesmo de garantir o juízo, logo depois de intimado. Há, ainda, a vantagem desse tipo de defesa ser de rápido processamento e conhecimento pelo juiz, bem como em razão de não haver a necessidade de se recolher custas. Ademais, na conformidade do magistério de Pontes de Miranda, a doutrina e a jurisprudência hodierna têm desenvolvido o tema e aceitado o cabimento da exceção de pré-executividade, em situações excepcionais, com o fito de se alegar de

24 18 forma direta, sem sujeição à penhora o pagamento; a imunidade; isenção; remissão; anistia; compensação anteriormente efetuada; defeito formal na formação do título executivo, apto a inutilizá-lo; prescrição; decadência; incompetência absoluta; além das condições de ação e pressupostos processuais. A doutrina e a jurisprudência contemplam fartamente a tese já vitoriosa de que a nulidade da execução pode ser argüida a qualquer momento e não requer seja o juízo seguro, nem sejam apresentados embargos à execução. Basta simples petição, devendo ser decretada ex officio, ou resolvida incidentalmente. É a Exceção de Pré-Executividade. Ainda, oposição pré-processual ou processual, nas lições de Pontes de Miranda, efetivo criador segundo a maioria, deste instituto jurídico. Portanto, teríamos a possibilidade de o devedor alegar, nos autos da execução fiscal, antes da penhora, dentre outras: a prescrição da ação; a decadência do direito do exeqüente; as nulidades formais e evidentes dos títulos embasadores da execução; o pagamento da dívida, mediante a juntada da guia comprobatória; a ilegitimidade ativa do exeqüente; e até mesmo a notificação de decisão administrativa, na esfera dos créditos fazendários, realizada fora dos parâmetros legais, desde que o devedor demonstre, de forma cristalina, a ilegalidade. 5. DOS EMBARGOS DE DEVEDOR Tratam-se os Embargos de Devedor da forma mais comum de defesa feita pelo executado em face da execução contra ele proposta. Os embargos são um modo de hostilizar, no interior do próprio processo, a decisão judicial.