GARANTIAS PARA COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO BRASIL

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1 GARANTIAS PARA COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO BRASIL 1. Bloqueio de FPE e FPM. O Fundo de Participação dos Estados FPE e o Fundo de Participação dos Municípios FPM encontram-se previstos na Constituição Federal do Através deles a União repassa a Estados, Distrito Federal e Municípios parte de sua arrecadação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza e do imposto sobre produtos industrializados. O art. 159 da Constituição Federal dispõe: Art A União entregará: I - do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados quarenta e oito por cento na seguinte forma: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 55, de 2007) a) vinte e um inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal; b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Municípios; c) três por cento, para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, através de suas instituições financeiras de caráter regional, de acordo com os planos regionais de desenvolvimento, ficando assegurada ao semi-árido do Nordeste a metade dos recursos destinados à Região, na forma que a lei estabelecer; d) um por cento ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de dezembro de cada ano; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 55, de 2007) O fundo público consiste em um patrimônio público, não dotado de personalidade jurídica e destinado a um fim específico. No caso do FPE e do FPM, eles têm o objetivo de proporcionar o equânime desenvolvimento econômico-social dos Estados e Municípios. A possibilidade de retenção dos valores relativos ao FPE e FPM também encontra fundamento na Constituição Federal (art. 160, parágrafo único, inc. I): Art É vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos, nesta seção, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos. Parágrafo único. A vedação prevista neste artigo não impede a União e os Estados de condicionarem a entrega de recursos: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) 1

2 I - ao pagamento de seus créditos, inclusive de suas autarquias; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) II - ao cumprimento do disposto no art. 198, 2º, incisos II e III.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) Com base nisso, a União pode administrativamente proceder à retenção de valores que seriam entregues a Estados e Municípios. O procedimento para tanto encontra-se hoje disciplinada na Portaria PGFN nº 708, de 17 de abril de Dentre os vários requisitos ali previstos, destacase a necessidade de que não haja embargos à execução fiscal, recebidos e processados, pendentes de julgamento na instância ordinária, bem como a não pendência de julgamento de recurso de apelação interposto em face da decisão de improcedência dos embargos à execução fiscal, cujo recebimento tenha se dado com efeito suspensivo (art. 1º, parágrafo único, incs. VI e VII). 2. Carta fiança Portaria PGFN nº 644/2009, Portaria PGFN nº 1378/2009. A fiança bancária consiste em instrumento hábil para a garantia do crédito tributário em razão do disposto no art. 9º, inc. II, da Lei de Execução Fiscal LEF (Lei 6.830/80): Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; II - oferecer fiança bancária; III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública. Como frisado no caput do art. 9º da LEF, essa garantia visa à cobertura não apenas do valor principal da dívida, mas também dos juros sobre ela incidentes, da multa de mora e demais encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa CDA. Essa certidão, por sua vez, é o título executivo extrajudicial, elaborado unilateralmente pela Administração Tributária, que permite o ajuizamento do respectivo executivo fiscal. Ele reflete informações básicas constantes na inscrição administrativa do crédito tributário constituído contra o contribuinte. A fiança bancária também é importante para fins de concessão de parcelamento. De acordo com o parágrafo único do art. 11 da Lei nº , de 19 de julho de 2002, com redação dada pela Lei nº , de 2009, Observados os limites e as condições estabelecidos em portaria do Ministro de Estado da Fazenda, em se tratando de débitos inscritos em Dívida Ativa, a concessão do parcelamento fica condicionada à apresentação, pelo devedor, de garantia real ou fidejussória, inclusive fiança bancária, idônea e suficiente para o pagamento do débito, exceto quando se tratar de microempresas e empresas de pequeno porte optantes pela inscrição no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte Simples, de que trata a Lei no 9.317, de 5 de dezembro de

3 Na PGFN, sua aceitação encontra-se disciplinada pela Portaria PGFN nº 644/2009, com redação dada pela Portaria PGFN nº 1378/ Dividendos e Juros sobre Capital Próprio Dividendos e Juros sobre Capital Próprio (JCP) revelam-se como garantias especialmente importantes para o caso de ações de execução fiscal ajuizadas em face de companhias de capital aberto que sejam Grandes Devedoras da União. Em função disso, a CGD desenvolveu estratégia dirigida à penhora de dividendos e JCP pagos por empresas que exibam esse perfil. Ela consiste no requerimento dirigido ao Juízo em que tramita a execução fiscal a fim de que os valores a serem distribuídos a título de dividendos e JCP sejam depositados judicialmente e fiquem à disposição do Poder Judiciário. Questão jurídica relevante nesse caso consistia em saber se referidos valores pertenciam à sociedade ou a seus sócios. Vingou no Poder Judiciário o entendimento de que os dividendos e os JCP, até serem creditados em favor de seus beneficiários, pertencem à empresa, de maneira que eventual penhora de seu montante não implicaria lesão a direito de terceiros. O acompanhamento de eventual distribuição de dividendos e pagamento de JCP é feito basicamente pela internet. Através da consulta ao Sítio Eletrônico da Comissão de Valores Mobiliários, a CGD acompanha diariamente a divulgação de fato relevante em nome do contribuinte para, então, comunicar as unidades locais que, de posse dessa informação, peticionam em Juízo requerendo a decretação de sua indisponibilidade e posterior penhora. A CVM é um órgão governamental responsável pela fiscalização de empresas que negociam ações e outros títulos em Bolsa de Valores e os oferecem ao público em geral. A postagem de fatos relevantes para a CVM é obrigatória para sociedades anônimas de capital aberto. A penhora de dividendos e JCP é uma tesa de grande impacto na atuação da CGD. Em 30 de outubro de 2009, a DIGRA da 2ª Região obteve determinação judicial para a penhora de dividendos distribuídos pela Companhia Vale do Rio Doce no montante de R$ ,87. Em outubro de 2009, foi publicada notícia no Boletim PGFN informando a penhora dos valores atinentes a juros sobre capital próprio que seriam distribuídos pelo Banco Daycoval S.A. a seus acionistas no montante de R$ ,80. Outrossim, não raramente e a fim de manter um relacionamento positivo com seus acionistas, a empresa devedora diligencia o pronto pagamento da dívida a fim de preservar a distribuição de dividendos e o pagamento de JCP em favor de seus acionistas. Pode-se dizer, assim, que a penhora de dividendos e de JCP é uma garantia bastante eficaz do crédito fiscal. 4. Penhora de Títulos da Dívida Agrária O Título da Dívida Agrária (TDA) é um título público federal utilizado para indenizar a pessoa que tem seu imóvel desapropriado para fins de implementação da reforma agrária pelo INCRA. Sua particularidade reside em seu prazo de resgate que pode ser de até 20 anos. Isso significa que o cidadão é indenizado previamente ao ato expropriatório, mas que os títulos dados em pagamento somente são resgatáveis a partir do segundo ano de sua emissão e no prazo de até 20 anos. 3

4 O art. 184, caput, da Constituição Federal dispõe que Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. Por conta disso, pode haver TDA na iminência de ser resgatado, como também pode haver outro título da mesma natureza para o qual ainda se devem esperar vários anos até sua liquidação. De qualquer maneira, haja vista essa perspectiva de resgate, o TDA em alguns caso tem sido uma garantia bastante útil para fins de garantia da execução do crédito fiscal. 5. Penhora on line A penhora on line consiste no bloqueio de ativos depositados em instituições financeiras mediante ordem emanada do Poder Judiciário. O bloqueio desses ativos ocorre através de um sistema informatizado denominado de Bacen Jud. Por seu intermédio, o magistrado indica o montante até o qual deseja que os ativos sejam bloqueados e, em resposta, o sistema informa as instituições financeiras em que foram encontrados depósitos e aplicações em nome do executado, tornando indisponível os respectivos valores até o montante solicitado. O principal parâmetro utilizado nessa busca consiste no CPF ou CNPJ do executado. CPF é a sigla para Cadastro de Pessoas Físicas, enquanto CNPJ significa Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas. Cuida-se de cadastros administrados pela Receita Federal do Brasil, de escopo nacional e que permitem, assim, a individualização dos contribuintes. Essa forma de garantia encontra previsão legal expressa no art. 655-A do Código de Processo Civil: Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução. (Incluído pela Lei nº , de 2006). 1º As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução. (Incluído pela Lei nº , de 2006). Trata-se de garantia da mais elevada liquidez. Com efeito, existe uma ordem legal de preferência de bens para fins de penhora, estabelecida pelo artigo 11 da Lei de Execução Fiscal, a qual se vale de critério decrescente de liquidez. Outrossim, artigo 15, inc. I, da LEF somente admite ao executado a substituição da penhora existente em juízo por depósito em dinheiro ou fiança bancária. Diante disso, o Superior Tribunal de Justiça, órgão máximo do Poder Judiciário para fins de uniformização da interpretação e aplicação da legislação federal, tem indeferido a substituição de valores bloqueados via penhora on line até mesmo por carta de fiança bancária. Para fins de ilustração da eficiência da medida, mencione-se que, em 2009, foi divulgado no Boletim da PGFN (Ano III, nº 567) caso de penhora on line de ativos no importe de R$ ,23. Conclui-se, assim, que a penhora on line é seguramente uma das garantias de mais elevado grau de liquidez colocada à disposição da Fazenda Pública. 4

5 6. Penhora sobre o faturamento A penhora sobre o faturamento é uma garantia resultante de constrição judicial incidente sobre parte da receita auferida pela pessoa jurídica. Ela encontrou fundamento originariamente no art. 11, 1º, da LEF, de acordo como o qual Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção. Partindo-se desse dispositivo legal, admitia-se a penhora sobre faturamento ao pálio de que ele seria uma parte do próprio estabelecimento, composto, este, de fatores materiais e imateriais. Hoje a penhora sobre o faturamento encontra previsão legal expressa no artigo 655, VII, do CPC, com redação conferida pela Lei nº /2006: Art A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: [...] VII - percentual do faturamento de empresa devedora; Nesse sentido, é mister sublinhar que as disposições contidas no CPC aplicam-se subsidiariamente à execução fiscal em virtude do art. 1º da LEF. Por conseguinte, aplica-se ao executivo fiscal o disposto no art. 655, 3º, do CPC. Consoante esse dispositivo, Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida. Efetuada a penhora, o produto da aplicação de determinado percentual sobre o faturamento da empresa é depositado em Juízo e colocado à sua disposição para fins de posterior pagamento do crédito tributário exeqüendo. Através da penhora sobre o faturamento, a PGFN já conquistou importantes resultados. Em 2009, a Divisão de Grandes Devedores (DIGRA) da 2ª Região (RJ) conseguiu a penhora sobre a renda mensal de uma cooperativa de trabalho médico cuja dívida perfazia o montante de R$ 40 milhões. Por conta disso, até outubro de 2009 já haviam sido depositados em Juízo R$ ,00, com uma perspectiva de se alcançar até o encerramento do exercício um acréscimo de novos depósitos da ordem de 4 a 7 milhões de reais. Em verdade, a penhora sobre o faturamento consiste em uma garantia muito útil para a recuperação do crédito tributário em face de contribuintes com significativo faturamento mensal. 5

6 7. Penhora de Precatórios O precatório é uma das formas através das quais a Fazenda Pública cumpre suas obrigações de pagar quantia certa constituídas em face de um particular. A outra forma de adimplemento desse tipo de obrigação consiste na requisição de pequeno valor, aplicável ao caso de condenações de até 60 (sessenta) salários mínimos (art. 100, 3º, da CF e art. 17, 2º, da Lei /2001 Juizados Especiais Federais) e que é realizada no prazo assinalado pelo juiz. Em se tratando de execução contra a Fazenda Pública baseada em título executivo judicial, pressuposto inarredável para a expedição de precatório é a formação da coisa julgada. Entende-se por coisa julga a qualidade que torna imutável a sentença contra a qual não mais caiba recurso (art. 301, 3º, do CPC). O precatório, por sua vez, consiste em uma ordem emanada do Presidente do Tribunal dirigida à pessoa jurídica de direito público interno para que faça incluir em sua proposta orçamentária do ano subseqüente a previsão de recursos suficientes para o pagamento do cidadão credor. O regime dos precatórios é disciplinado principalmente pela Constituição Federal: Art Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). No sistema jurídico nacional, poderia ocorrer a hipótese de um devedor da Fazenda Nacional receber um precatório da União, apossar-se dos valores depositados em juízo e, isso não obstante, estar em dívida para com o Fisco. Com o intuito de elidir essa possibilidade, veio a lume o art. 19 da Lei /2004, de acordo com o qual O levantamento ou a autorização para depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatório judicial somente poderá ocorrer mediante a apresentação ao juízo de certidão negativa de tributos federais, estaduais, municipais, bem como certidão de regularidade para com a Seguridade Social, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS e a Dívida Ativa da União, depois de ouvida a Fazenda Pública. Em outras palavras, esse dispositivo condicionou o levantamento do precatório (retirada de valores depositados em instituição financeira oficial e colocados à disposição do Juízo) à apresentação perante ao juiz da causa de certidão de regularidade fiscal. Dessa maneira, conseguia-se obviar que contribuintes com dívidas não garantidas para com o Fisco procedessem ao levantamento de valores relativos a precatórios pagos pela União Federal. Todavia, o art. 19 da Lei /2004 foi declarado inconstitucional pela Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº A Corte Constitucional aduziu como razões de decidir, essencialmente, o direito à efetividade da jurisdição, o respeito à coisa julgada e o princípio da separação dos poderes (http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?doctp=ac&docid=409756). A fim de que se tenha uma noção do volume de recursos envolvido no pagamento de precatórios e da importância dessa garantia na estratégia de cobrança desenvolvida em face de grandes 6

7 devedores, apurou-se que em 2010, somente no âmbito do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, será creditado em favor de pessoas físicas e jurídicas com débitos para com a Fazenda Nacional o total de R$ ,75. Como exemplo do impacto da utilização dessa garantia na recuperação do crédito fiscal, pode-se mencionar o sucesso obtido pela PRFN da 3ª Região em 2009 ao conseguir a penhora de precatório expedido em nome de instituição financeira no expressivo valor de R$ ,50. Por fim, é mister sublinhar que a Emenda Constitucional nº 62, de 9 de dezembro de 2009, alterou substancialmente a disciplina dos precatórios. Dentre essas, afigura-se de especialmente importante a previsão de abatimento do valor do precatório com créditos da Fazenda Pública devedora constituídos em face de seu beneficiário (art. 100, 9º e 10, da CF). Dessa maneira, antes do juiz no qual tramita o processo de execução contra a Fazenda Pública requisitar ao Presidente do respectivo Tribunal a inscrição do precatório, ele deverá ouvir a Fazenda Pública para que esta alegue a existência de crédito a ser abatido, a título de compensação, dos valores a serem pagos ao administrado. Permite-se, assim, que o Fisco possa opor ao contribuinte beneficiário de precatório a existência de crédito tributário pendente de satisfação. 8. Penhora do repasse de cartão de crédito O repasse empreendido pelas administradoras de cartão de crédito em favor de empresas usuárias de seus serviços também tem sido utilizado como garantia do crédito tributário. Cuida-se de estratégia adotada no âmbito da CGD e que é bastante facilitada pela existência de sistema informatizado que revela aos valores auferidos por Grandes Devedores em decorrência dos repasses financeiros em comento. Sua implementação consiste em requerer ao juízo no qual tramita a execução fiscal que determine a penhora dos valores a serem repassados pela empresa administradora de cartão de crédito em favor do contribuinte. Por conta disso, os valores objeto de constrição são depositados em conta bancária vinculada ao processo de execução mensalmente, seguindo-se, no mais, a disciplina geral válida para os depósitos judiciais em pecúnia. 9. Restituição de IRRF em falência A restituição de imposto de renda retido na fonte no âmbito do processo de falência consiste em uma particularidade da cobrança do crédito tributário que muito contribui para sua satisfação. A rigor não se falaria de uma garantia, porque o que bem jurídico utilizado para a garantia do juízo é o dinheiro arrecadado pela massa falida. Todavia, a possibilidade de retirá-lo do concurso de credores consiste em vantagem significativa para a recuperação do crédito fiscal em face de empresas com ativos limitados no que tange à satisfação de seu passivo. No caso de falência, a ordem de preferência dos créditos é aquela estabelecida no art. 83 da Lei nº , de 9 de fevereiro de Dentre os créditos concursais, preferem ao crédito tributário tão somente os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários mínimos por credor, os decorrentes de acidentes de trabalho e os créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado (incs. I e II). Apesar de haver apenas essas classes de créditos antes do crédito fiscal, elas se revelam significativas, porque uma empresa de grande porte levada à falência não raramente possui um 7

8 elevado passivo trabalhista e, dentre os credores com garantia real, encontram-se geralmente instituições financeiras. O que ocorre com o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) é que a pessoa jurídica responsável pelo pagamento de salários a seus empregados é erigida, pela legislação fiscal, à condição de responsável tributária. Nesse caso, ela tem o dever de proceder à retenção de parte do valor creditado em favor da pessoa física, bem como de efetuar seu posterior recolhimento aos cofres públicos. Quando a importância retida não é repassada aos cofres da União, surge para a empresa uma dívida de IRRF. A interpretação hoje aceita pelo Poder Judiciário, por sua vez, é que esses valores retidos e não repassados ao erário não podem se sujeitar ao concurso de credores. Tais valores não pertenceriam à massa falida, mas à Fazenda Pública, visto que a empresa, na condição de responsável tributário, procedeu tão somente à retenção de um valor desde logo pertencente à União e sustentava, em razão disso, a condição de mera depositária desses valores. Cuida-se, assim, de uma espécie peculiar de garantia do crédito fiscal. 10.Seguro garantia. O seguro garantia é considerado um instrumento apto a garantir débitos inscritos em Dívida Ativa da União (DAU), tanto em processos judiciais, quanto em parcelamentos administrativos em trâmite nas unidades da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Esse tipo de seguro é objeto da Circular da Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) nº 232, de 3 de junho de 2003, que trata, em essência, das informações mínimas que deverão estar contidas na apólice, nas condições gerais e nas condições especiais para os contratos de seguro-garantia. Sua aplicação judicial encontra previsão no art. 656, 2º, do Código de Processo Civil. Art A parte poderá requerer a substituição da penhora: (Redação [...] 2º A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais 30% (trinta por cento). (Incluído pela Lei nº , de 2006). Ele também é objeto da Portaria PGFN nº 1.153/ Em razão disso, a aceitação do seguro garantia, prestado por empresa idônea e devidamente autorizada a funcionar no Brasil, encontra-se condicionada à observância de alguns requisitos. Dentre esses, podem ser mencionados os seguintes: o valor segurado tem que ser superior em 30% (trinta por cento) ao valor do débito inscrito em DAU, atualizado até a data em que for prestada a garantia; o índice de atualização do valor segurado deve ser idêntico ao índice de atualização aplicável ao débito inscrito em DAU; e a previsão de renúncia aos termos do art. 763 do Código Civil 2 e do art. 12 do Decreto-Lei nº 73, de 1 DOU de 18 de agosto de 2009, Seção 1, pág Art Não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação. 8

9 1966 3, com consignação de que "fica entendido e acordado que o seguro continuará em vigor mesmo quando o tomador não houver pagado o prêmio nas datas convencionadas" (art. 2º, I, II e III). Quando o valor segurado exceder a R$ ,00 (dez milhões de reais), será exigida a contratação de resseguro, que se dará nos termos da Lei Complementar nº 126, de 2007 (art. 4º, 1º, da Portaria PGFN nº 1.153/2009). Isso se faz especialmente importante no caso de Grandes Devedores, visto que esses são contribuintes que devem mais do que R$ 10 milhões de reais para a União Federal. 3 Art 12. A obrigação do pagamento do prêmio pelo segurado vigerá a partir do dia previsto na apólice ou bilhete de seguro, ficando suspensa a cobertura do seguro até o pagamento do prêmio e demais encargos. Parágrafo único. Qualquer indenização decorrente do contrato de seguros dependerá de prova de pagamento do prêmio devido, antes da ocorrência do sinistro. 9

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