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Transcrição

1 2 081,&Ë3,2(20$1(-2'$181&,$7Ï5,$$17($ &216758d 2,55(*8/$5 +HULEHUWR(VFROiVWLFR%H]HUUD-~QLRU 3URFXUDGRU0XQLFLSDO O legislador infra constitucional ao edificar a Lei n.º 5.869/73 - Código de Processo Civil - conferiu aos Municípios, através do artigo 934, inciso III (inserido no capítulo VI) a legitimidade para lançar mão da ação de QXQFLDomR de obra e estancar construção em desconformidade com a lei, regulamento ou código de postura. verbis. "CAPITULO VI - DA AÇÃO DE 181&,$d 2 DE OBRA NOVA Art Compete esta ação: I; II -...omissos; III - ao Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura. " (g.n). A leitura da regra processual acima transcrita revela a necessidade impar da demonstração, pelo Município/autor, quando da interposição da ação nunciatória, que a construção nova está em contravenção da lei, do regulamento ou de postura. Somente. OVÍDIO A BAPTISTA DA SILVA, doutrina sobre a regra processual em comento (943, III do CPC), abalizando nossa assertiva anterior. "A QXQFLDomR de obra nova outorgada ao Município, pelo art. 934, III do CPC, não pressupõe, como é intuitivo, qualquer relação de vizinhança entre prédios, porquanto a embargabilidade da obra nova decorre, neste caso, da infringência de algum dispositivo de lei, ou de regulamento ou postura. Não havendo mais o pressuposto da vizinhança entre prédios, ou a controvérsia entre condomínos a respeito de "obra nova" realizada no imóvel comum, 1

2 desaparece, necessariamente a exigência da prova da lesividade da obra. Na hipótese do art. 934, III, a lesividade vem presumida pela Lei, na medida em que a obra se torna embargável pelo simples fato de ser realizada em contravenção a um preceito legal ou regulamentar." (In "Curso de Processo Civil", vol. II, Sérgio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1990, pág g.n). A comprovação do argumento municipal (autor) no sentido de demonstrar ao Estado/Juiz a desconformidade da legislação com a nova edificação, pode ser efetivada através do exercício do poder de polícia, consubstanciado no auto de infração ou embargo administrativo (com oferta do direito de defesa) face a presunção legal, o que não dispensa sua tonificação com outras provas, tais como fotografias (com os negativos - 1º, art. 385 CPC). Com efeito, constatando-se a inocuidade do processo administrativo reflexo da desatenção do munícipe na persistência da transgressão aos termos da legislação municipal, continuando, pois, a edificação irregular, também rotulada como clandestina, exsurge o momento para o ingresso da ação de QXQFLDomR de obra nova. E mais, nada impede que expirado o prazo da defesa concedido ao construtor infrator e persistindo a contrariedade a determinação municipal advinda do poder de polícia, o processo administrativo, após julgado pela autoridade do órgão competente, pode bifurcar-se nos seguintes caminhos: a) seja encaminhado à Secretaria de Finanças para lançamento/inscrição na dívida ativa e cobrança do "quantum" pertinente a multa; b) seja encaminhado para a Procuradoria Municipal como notícia da infração e servir de prova para alicerçar a ação de QXQFLDomR de obra nova, com pedido OLPLQDU de embargo de obra nova. Aqui abro um parêntese, para singelo comentário em termos de processo civil, quando verifica-se que a ação nunciatória tem procedimento 2

3 especial, caracterizado pelo pleito OLPLQDU de embargo da obra nova (o qual, via de regra, cumula-se com a cominação de pena pecuniária), e, dito "iter" segue até a citação do nunciado para contestação, tudo consoante aplicabilidade do disposto no art. 803 do CPC, ex-vi do art. 939 do mesmo diploma legal, todavia, posteriormente a essa fase, entendemos que referido procedimento especial transmuda-se para o ordinário, ressalvados os aspectos específicos. Levados a efeito os aspectos procedimentais os quais sedimentarão a confecção da ação propriamente dita, cabe ao Município/autor observar que, posteriormente ao pedido do deferimento do embargo OLPLQDU (que pode ser concedido de forma "inaudita altera pars" com ou sem justificação prévia) com atenção a aplicabilidade para pena de descumprimento da ordem judicial, fecha-se o cerco ao nunciado consubstanciado no apelo da demolição da construção no estado em que se encontrar. O ato da demolição da obra irregular, via de regra, é ônus pertencente ao Réu e assim deve vir registrado na sentença, eis que, hipótese contrária, a instituição pública assumindo o trabalho demolitório poderá cobrar pelos custos do serviço. Não obstante, apesar da terminologia "obra nova" não constar do dispositivo em comento (inciso III do art. 934 CPC) tem-se como suprida dita lacuna à luz do título enunciativo do Capítulo VI do CPC - "Da ação de QXQFLDomR de obra nova" -. Não há de ser olvidado que a ação de QXQFLDomR de obra nova somente é cabível quando cuidar-se de obra recente e não concluída. THEOTÔNIO NEGRÃO, demonstra que é dominante a jurisprudência no sentido de concluída ou praticamente concluída a obra, não cabe mais a ação de QXQFLDomR (CPC e Legislação Processual em Vigor, 27ª Edição, Saraiva, pág. 593). ANTÔNIO CARLOS MARCATO, em trecho do seu magistério, abaixo transcrito, sintetiza o objeto e a fase da obra (rotulada como nova) para o 3

4 ajuizamento da ação nunciatória. "A ação de QXQFLDomR de obra nova tem por finalidade evitar que a obra nova esteja concluída, ou tenha prosseguimento, bem como obrigar o responsável por ela a restabelecer o estado anterior, mediante reconstituição, modificação ou demolição do que houver sido feito, independentemente de indenização por perdas e danos. Caso a obra já esteja consumada, o prejudicado deverá valer-se de outra ação". ( In "Procedimentos Especiais", pág. 91 aut. cit. ). Ultrapassados os aspectos erigidos linhas anteriores, e para concluirmos este singelo estudo, urge ressalvar que o legislador infraconstitucional ao edificar a Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973, no particular o inciso III do artigo 934, conferiu a legitimidade para o uso da ação de QXQFLDomR apenas aos Municípios, quando poderia ter pensado na Administração Pública como um todo. A maior fração da doutrina brasileira (Hely Lopes Meireles, Adroaldo Fabrício, Ovídio A. Baptista, J.C. Barbosa Moreira, João Milton Henrique) e jurisprudência caminham harmoniosamente no sentido de corrigir o aludido equívoco de técnica de redação do inciso III, art. 934 do CPC, conferindo, igualmente, tal legitimidade ativa a Estados e União Federal, em hipóteses que a legislação confira o amparo na proteção dos seus bens. Bibliografia consultada. - João Milton Henrique, "Digesto de Processo", Vol. I, Forense. - Baptista da Silva, Ovídio A - "Curso de Processo Civil", vol. II, Sérgio Antônio Fabris Editor. - Fabrício, Adroaldo Furtado - "Comentários ao Código de Processo Civil", 2ª ed. Forense. - Barbosa Moreira, J.C. "O Novo Processo Civil Brasileiro" 13a ed. - Negrão, Theotônio - CPC e Legislação Processual em Vigor, 27ª Edição, Saraiva. 4

5 - Marcato, Antônio Carlos - "Procedimentos Especiais". - Meirelles, Hely Lopes - "Direito de Construir " - 7ª edição atualizada, Malheiros Editores 5