Lei nº 5.810, de 24 de janeiro de

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1 ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA ASSESSORIA TÉCNICA Autoria: José Maria de Souza Martinez Servidor Efetivo da Assembléia Legislativa do Estado do Pará Lei nº 5.810, de 24 de janeiro de (Republicado no DOE nº , de ) 2 Dispõe sobre o Regime Jurídico único dos Servidores Públicos Civis da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas do Estado do Pará. COMENTÁRIOS Regime Jurídico Único. A Constituição Federal ao entrar em vigor no dia 05 de outubro de 1988 determinou aos seus entes federativos, em seus arts. 39, do corpo permanente e 24, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a instituição de um regime jurídico único aos seus servidores pelo fato de existirem no Brasil, naquela data, pelo menos dois regimes jurídicos de regência do vínculo funcional de seus servidores o estatutário e o celetista ensejando discussões de qual deles deveria ser o mais adequado para os entes federativos, chegando alguns doutrinadores a um consenso de que tanto pode ser adotado um regime quanto o outro. Alguns jurisconsultos inclinaram-se pela admissão do regime estatuário para o pessoal permanente, sob a argumentação de que atenderia melhor a necessidade dos entes federativos, mormente no que diz respeito às suas autonomias administrativas e legislativas. A contrário sensu nos ensina Adilson Abreu Dallari (Regime Constitucional dos Servidores, 2ª ed., RT, 1990, p. 48) se o regime a ser escolhido fosse o celetista, o ente federativo que o elege-se como único para o seu pessoal conferiria à União a competência para fixar direitos e deveres dos seus servidores, perdendo completamente o controle sobre seu pessoal, inclusive no que diz respeito a parte financeira. Hoje, com a edição da EC nº 19, de 1998, não é mais exigido um regime jurídico único para regular a relação jurídica de subordinação dos servidores públicos, voltando-se ao status quo ante a promulgação da Carta Política Federal de 1988.[V. Lei 8.026, de 1990 (aplicação da pena de demissão a servidores públicos); Lei 8.027, de 1990 (conduta dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas); Lei 8.112, de 1990 (RJU dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais)]. Esta Lei veio substituir o antigo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado e dos Municípios (Lei nº 749, de 24 de dezembro de 1953) cujas disposições, naquilo que for compatível com o estudo desta Lei, serão transcritas para efeito de direito comparado. 1 Republicada no DOE, edição nº de 14/08/2006, conforme manda a Lei Complementar nº 033, de 4/11/97, com as alterações introduzidas pelas Leis nºs 5.942, de 15/1/96; 5.995, de 2/9/96; 6.161, de 25/11/98, e Leis Complementares nºs 039, 044, e 051 de 25/01/2006; e pelas Leis nºs , de 13/7/2006; 7.071, de 24/12/2007; e 7.084, de 14/01/ Publicado originariamente no DOE nº , de

2 A ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO PARÁ estatui e eu sanciono a seguinte Lei: TÍTULO I DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES Art. 1º. Esta lei institui o Regime Jurídico único e define os direitos, deveres, garantias e vantagens dos Servidores Públicos Civis do Estado, das Autarquias e das Fundações Públicas. Lei 749/53 - (Art. 1. Esta lei dispõe sobre o regime jurídico dos funcionários civis do Estado e dos Municípios.) COMENTÁRIOS Servidores Públicos. A nova técnica legislativa introduzida pela CF/88 com relação à denominação daqueles que prestam serviço à Administração Pública (ao Poder Público) passou a denominálos servidores públicos, e não mais funcionários públicos, cuja denominação os tutelava constitucionalmente desde a Carta Magna de 1891, que tratou de sua acessibilidade, sistematizando-se na Constituição de 1934, onde se introduziu a garantia da estabilidade (art. 169) e a acessibilidade mediante concurso público de provas e títulos (art. 170, 2º). De lá para cá, seguindo as Constituições Federais de 1946, 1967 e o Emendão de 69, em razão da disparidade das relações jurídicas estabelecidas entre a Administração Pública e os seus servidores passou a tratar-se, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, de questões relativas à estabilização e efetivação de servidores. Ao lado desses servidores do quadro permanente regidos estatutariamente, verifica-se a presença de servidores denominados extranumerários e interinos na Constituição de 1946, tendo os regimes constitucionais de 1967/69, posto fim a essa terminologia, mas introduzindo o regime celetista, e favorecendo a criação de um regime dito especial, inserido no art. 106, do Emendão de 69, para a contratação por tempo determinado de servidores para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Em razão disso, a nova Constituição de 1988 quis superar esse impasse institucional traduzido pela duplicidade de regimes nas relações de trabalho dos servidores da Administração Pública nos entes federativos. Quando entrou em vigor, esta Lei obedecia ao comando inscrito no art. 39, da CF/88, antes da redação que lhe foi dada pela EC nº 19, de 1998, que modificou a epígrafe da Seção II, que tratava dos servidores públicos civis, para tratar simplesmente dos servidores públicos, e o comando original desse artigo, de instituição, por parte dos entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) no âmbito de suas competências de regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Parágrafo único. As suas disposições aplicam-se aos servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas. 2

3 Lei 749/53 (Art. 2. As disposições desta lei são aplicáveis subsidiariamente, no que couber, ao Ministério Público, ao Magistério, aos funcionários da Justiça e das autarquias.) COMENTÁRIOS Este Parágrafo, a princípio, parece contradizer a ementa da Lei no que diz respeito à sua aplicabilidade. Ora, se a ementa diz que ela regerá os Servidores Públicos Civis da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas do Estado do Pará, é redundante dizer que as suas disposições aplicam-se aos servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas porque estas pessoas jurídicas de direito público fazem parte da administração direta. E as autarquias e fundações públicas? Ficariam elas fora de sua regência porque mantêm em seus quadros servidores regidos pela legislação trabalhista? Estaria este dispositivo contrariando o disposto no art. 24, do ADCT da CF/88, que exige a compatibilização de seus quadros com o regime jurídico único de que trata o art. 39, da Carta Política Federal? Art. 2º. Para os fins desta lei: I - servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público; Lei 749/53 (Art. 6. Funcionário público é a pessoa legalmente investida em cargo público.) COMENTÁRIOS Servidor Tradicionalmente a doutrina vem denominando servidor público todos aqueles que prestam serviços à Administração Pública de maneira continuada e com vínculo empregatício permanente, diferentemente de agente público, gênero do qual são também espécies o agente político e os particulares em colaboração com o Poder Público que exercem um munus público no exercício de funções relevantes, normalmente gratuitas e de caráter transitório tais como: os mesários, escrutinadores e participantes de júri popular, e dos militares. Ficam fora dessa denominação os empregados públicos regidos pelas leis trabalhistas e os contratados temporariamente para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público que são meros exercentes de funções públicas e não detentores de cargos públicos cujo vínculo empregatício é o do chamado regime especial e contribuintes do RGPS (Regime Geral de Previdência Social) pela redação do 13, do art. 40, da CF/88, dado pela EC nº 20, de 1998 [V. Lei 9.962, de 2000 (Disciplina o regime de emprego público)]. II - cargo público é o criado por lei, com denominação própria, quantitativo e vencimento certos, com o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor; 3

4 III - categoria funcional é o conjunto de cargos da mesma natureza de trabalho; IV - grupo ocupacional é o conjunto de categorias funcionais da mesma natureza, escalonadas segundo a escolaridade, o nível de complexidade e o grau de responsabilidade; Lei 749/53 (Art. 3. Cargo público é o criado por lei, com denominação própria, número certo e pago pelos cofres públicos. 1º. Os cargos são considerados de carreira ou isolados. 2º. Constituem carreira os cargos que se integram em classes de uma mesma profissão ou função, escalonadas segundo os padrões de vencimentos. 3. Classe é o agrupamento de cargos de uma mesma função ou atividade com o mesmo padrão de vencimento. 4. Quadro é o conjunto dos cargos de carreira e dos cargos isolados.) COMENTÁRIOS Cargo público, categoria funcional e grupo ocupacional são conceituações doutrinárias trazidas para o ordenamento jurídico através do legislador estadual. Celso Antônio Bandeira de Mello [Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta, 1ª ed., RT, 1990, p. 16 e ss.] ensina que cargo é a denominação dada à mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente. (...) Pode-se definir os cargos como as mais simples e indivisíveis unidades abstratas criadas por lei, com denominação própria e número certo, que sintetizam um centro de competências públicas da alçada da organização central, a serem exercidas por um agente. Categoria Funcional carreira - é o conjunto de classes da mesma natureza funcional, escalonadas hierarquicamente segundo a complexidade das atribuições e o grau de conhecimentos necessários ao seu desempenho. Grupo Operacional é o conjunto de categorias funcionais, agrupadas segundo as correlações e afinidades entre as atividades laborais, a natureza do trabalho e o grau de conhecimento necessário ao exercício das respectivas atribuições. Parágrafo único. Os cargos públicos serão acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos do Art. 17, desta Lei. Lei 749/53 (Art. 9. Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, observadas as condições estabelecidas neste Estatuto e nas leis.) COMENTÁRIOS Os requisitos do Art. 17 são cumulativos para a posse em cargo público estadual, constituídos do seguinte: 1 - ser brasileiro, nos termos da Constituição; 2 - ter completado 18 anos (no ato da posse, é claro, e não da realização do concurso); 3 - estar em pleno exercício dos direitos políticos; 4 - ser julgado apto em inspeção de saúde realizada em órgão médico oficial do Estado do Pará; 5 - possuir a escolaridade exigida para o exercício do cargo; 6 - não exercer outro cargo ou emprego caracterizante de acumulação proibida; 7 - a quitação com as obrigações eleitorais e militares; 8 - não haver sofrido sanção impeditiva do exercício de cargo público. 4

5 Aqui há que se distinguir exercício dos direitos políticos com quitação com as obrigações eleitorais de que tratam os incisos III e VII do art. 17, desta Lei. Uma das vedações do pleno exercício dos direitos políticos encontra-se inscrito no art. 47 do Código Penal, que assim dispõe: Art. 47- As penas de interdição temporária de direitos são: I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo ; já a quitação com as obrigações eleitorais é o cumprimento do dever de votar nas eleições gerais, plebiscitos e referendos populares. Aparentemente este artigo encontra-se em conflito com o disposto na parte final do inciso I, do art. 37, da CF/88, ao negar acessibilidade aos cargos públicos estaduais a estrangeiros. V. Súmula 685, STF. Art. 3º. É vedado cometer ao servidor atribuições e responsabilidades diversas das inerentes ao seu cargo, exceto participação assentida em órgão colegiado e em comissões legais. Lei 749/53 (Art. 6. omissis ). Parágrafo único. É vedado atribuir-se ao funcionário encargos ou serviços diferentes dos próprios do seu cargo. Parágrafo único. É vedado atribuir-se ao funcionário encargos ou serviços diferentes dos próprios do seu cargo, sem prejuízo da existência de função gratificada, prevista no artigo anterior, e do exercício de atribuições peculiares aos membros de órgãos de deliberação coletiva, como o Conselho Estadual do Serviço Social, o Conselho Educacional e outros. Obs.: Este artigo, após emenda, fiou redigido com dois parágrafos únicos, fugindo à técnica legislativa. COMENTÁRIOS Pela participação assentida em órgão colegiado o servidor perceberá a gratificação de que trata o art. 132, III, desta Lei, a ser fixada em regulamento (cf.: art. 136), assim como pela elaboração de trabalho técnico, científico ou de utilidade para o serviço público (cf.: art. 132, IV). O entendimento é de que a gratificação já deverá estar previamente criada em regulamento do órgão onde estiver exercendo suas atividades o servidor, não bastando só a atribuição da gratificação por simples portaria ou ato da autoridade superior. Este entendimento coaduna-se com a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101, de 2000) que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal com ações planejadas e transparentes para que se previnam riscos e se corrijam desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas. JURISPRUDÊNCIA DESVIO DE FUNÇÃO ADMINISTRATIVA E CONSTITUCIONAL SERVIDOR PÚBLICO - DESVIO DE FUNÇÃO - EFEITO - A Lei 8.112/90 veda, no seu art. 117, XVII, que sejam conferidas ao servidor público atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias. Não se caracterizando as situações excepcionais suso referidas, o comprovado exercício de fato de atribuições diversas àquelas inerentes ao cargo do servidor garante-lhe o recebimento das diferenças vencimentais (TRF - 5ª R. - Ac. unân. da 3ª T., julg. em Ap. Cív CE - Rel. Juiz Ridalvo Costa) 5

6 ADMINISTRATIVA E CONSTITUCIONAL (in ADCOAS ). SERVIDOR PÚBLICO - DESVIO DE FUNÇÃO - ENQUADRAMENTO EM CARGO DIVERSO SEM CONCURSO PÚBLICO - IMPOSSIBILIDADE - O fato de ocorrer o desvio de função não autoriza o enquadramento do servidor público em cargo diverso daquele em que foi inicialmente investido, mormente quando não estão compreendidos em uma mesma carreira. O deferimento do pedido formulado, passando o servidor de Motorista Diarista a Detetive até Terceira Classe sem o concurso público, vulnera o inc. II do art. 37 da CF/88 (STF - Ac. unân. da 2ª T. publ. no DJ de , pág RE RJ - Rel. Min. Marco Aurélio (Boletim Informatizado ADCOAS Nº 23/96) FUNCIONALISMO PÚBLICO ESTÁGIO PROBATÓRIO DESVIO DE FUNÇÃO - A avaliação aplicada ao servidor no estágio probatório será sempre no exercício da função ou cargo para o qual veio a ser nomeado. Uma vez deslocado do cargo efetivo, obtido por concurso, as conclusões do estágio confirmatório sofrem restrições de caráter legal quanto à capacidade do funcionário. (TJ-PR Ac. Unân. da 4ª Câm. Cív., de Reex. Nec Rel. Des. Octávio Valeixo Sílvio Cesar de Oliveira x Prefeito do Município de Toledo). In Revista Nossos Tribunais 31/ FUNCIONALISMO PÚBLICO - SERVENTE QUE PASSA A ENFERMEIRA - DESVIO DE FUNÇÃO - DIFERENÇAS SALARIAIS - Se a autora ingressou no serviço público, no cargo de servente por concurso público, mas, por ato de autoridade competente, desde dezembro de 1976, por necessidade de serviço, passou a exercer as funções de auxiliar de enfermagem, sem direitos às diferenças salariais entre os cargos. Os precedentes no sentido de que o exercício de fato de funções diversas das do cargo não dá direito ao recebimento de diferenças de vencimentos, não são o princípio da Justiça, porque legitima o enriquecimento ilícito de administração responsável pela irregularidade, o empobrecimento do servidor e o trabalho gratuito. Provimento negado (STJ - Ac. da 1ª T. publ. em REsp SP - Rel. Min. Garcia Vieira - Fazenda Estadual x Dalva Silva de Assis Gregório). Nota Adcoas: Os Mins. Demócrito Reinaldo e Cesar Rocha ficaram vencidos, tendo assim se manifestado o primeiro: Temos proclamado, que o Poder Judiciário não tem função legislativa e, por via de conseqüência, não pode conceder vantagens financeiras a servidores públicos, especialmente a título de ressarcimento por enriquecimento ilícito, quando o próprio funcionário sabia que estava designado para o exercício de uma função irregularmente. Os cargos públicos ou são preenchidos mediante concurso público ou através de provimento de livre escolha da autoridade competente, quando em comissão. Essa designação de funcionários de um cargo para o exercício de outro é uma via transversa de provimento de cargo público não prevista em lei e nem por ela definida e que o Poder Judiciário não pode convalidar. Se houve dano à administração ou ilicitude na prática da administração, também houve dolo, ou pelo menos culpa, da parte do funcionário. Art. 4º. Os cargos referentes a profissões regulamentadas serão providos unicamente por quem satisfizer os requisitos legais respectivos. 3 3 V. art

7 COMENTÁRIOS: Uma das exigências estabelecidas nesta Lei é a do servidor possuir a escolaridade exigida para o exercício do cargo (cf.: art. 17, V), que, se for de nível superior, fará jus à gratificação de escolaridade de que trata o seu art. 140, e o de docência do art. 141, ficando sujeito à fiscalização da autarquia profissional, ou entidade análoga, da qual faça parte a sua profissão, cujo exercício, se suspenso pela autarquia, ficará impedido de desempenhar sua atividade no serviço público (cf.: art. 241, desta Lei). O legislador encerra aqui um vício que se vinha processando na Administração Pública estadual de se atribuir gratificação de nível superior ao exercente de cargo considerado de nível superior, assim como ao diplomado em curso superior. Esse adicional de função (ex facto officii) decorre do caráter técnico da atividade a ser exercida pelo servidor, do qual é exigido conhecimento especializado para realizá-la. O magistério do inolvidável administrativista Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 20ª ed., 1995, p. 412) é no sentido de... que não basta seja o servidor titular de diploma de curso superior para o auferimento da vantagem de nível universitário; é necessário que esteja desempenhando função ou exercendo cargo para o qual se exige o diploma de que é portador. TÍTULO II DO PROVIMENTO, DO EXERCÍCIO, DA CARREIRA E DA VACÂNCIA CAPÍTULO I Do Provimento Art. 5º. Os cargos públicos serão providos por: COMENTÁRIOS: Os cargos públicos serão providos por ato singular com as indicações constantes do art. 8º, desta Lei, sob pena de nulidade e responsabilidade de quem der a posse (cf.: arts. 7º e 8º). I - nomeação; II - promoção; III - reintegração; IV - transferência 4 ; V - reversão 5 ; VI - aproveitamento 6 ; VII - readaptação 7 ; VIII - recondução 8. 4 V. art V. art V. art V. art. 56 7

8 Lei 749/53 (Art. 11. Os cargos públicos são providos por: I Nomeação; II- Promoção; III Transferência; IV Reintegração; V Readmissão; VI Reversão; VII Aproveitamento.) COMENTÁRIOS Este artigo cuida das formas de provimento dos cargos públicos no âmbito da Administração Pública estadual, enumerando as oito hipóteses possíveis de seus provimentos. A palavra provimento significa preenchimento, ocupação, que, pelas hipóteses elencadas são possíveis se fazer na Administração estadual, ficando de fora a ascensão, hoje com vedação constitucional e reiteradas decisões do STF de não mais ser possível esse tipo de provimento de cargo público, ante a exigência constitucional do concurso público. Na promoção e na reintegração são as únicas investiduras em cargo público ou função gratificada da esfera estadual em que não se dará a posse, entendida esta como ato de investidura no cargo público ou função gratificada (cf.: art. 16) por tratar-se, no caso de promoção, de progressão funcional do servidor estável a uma posição que lhe assegure maior vencimento base, dentro da mesma categoria funcional, obedecidos os critérios de antiguidade e merecimento, alternadamente (v. art. 35); e na reintegração, por ser o reingresso do servidor na Administração Pública, decorrente de decisão administrativa ou sentença judicial transitada em julgado, com ressarcimento de prejuízos resultantes do afastamento (cf.: art. 40). CAPÍTULO II Da Nomeação Seção I Das Formas de Nomeação Art. 6º. A nomeação será feita: I - em caráter efetivo, quando exigida a prévia habilitação em concurso público, para essa forma de provimento; II - em comissão, para cargo de livre nomeação e exoneração, declarado em lei. Lei 749/53 (Art. 12. A nomeação será: I - vitalícia, somente nos casos previstos no artigo 187 da Constituição Federal; II - efetiva, quando se tratar de cargo isolado ou de carreira; III - em comissão, para cargo isolado que a lei estabelecer assim deva ser provido; IV - interina: a) em substituição, no impedimento do ocupante efetivo de um cargo isolado; b) em cargo vago da classe inicial de uma carreira ou cargo isolado, para o qual não haja candidato legalmente habilitado. Parágrafo 1. O provimento em caráter interino não excederá de dois anos, exceto no caso de substituição em cargo isolado, cujo ocupante esteja afastado por impedimento legal, ou quando abrindo-se concurso para o provimento do cargo, que o interino poderá ocupar até homologação do concurso. 2. O funcionário interino somente poderá exercer o cargo para o qual tenha sido nomeado.) 8 V. art. 57 8

9 COMENTÁRIOS Nomeação: é o provimento inicial, originário, primário ou autônomo, i. e., independentemente de relações anteriores entre o servidor e a Administração Pública. A nomeação para o cargo público geralmente materializa-se com a publicação do nome do agente no Diário Oficial do Estado para, em prazo determinado e certo, tomar posse, sob pena de desistência. Conforme a natureza do cargo a nomeação poderá ser em caráter efetivo ou em caráter comissionado, sendo a nomeação para os cargos efetivos precedida, obrigatoriamente, de concurso público cuja investidura dar-se-á perante a autoridade competente, prescindindo dessa formalidade os cargos comissionados declarados em lei de livre nomeação e exoneração (CF/88, art. 37, II), vedada a acumulação de mais de um cargo comissionado (cf.: P. ún. do art. 163). Parágrafo único. A designação para o exercício de função gratificada recairá, exclusivamente, em servidor efetivo. Lei 749/53 (Art. 5. Função gratificada é a instituída em lei para atender a encargos de chefia e outros que não justifiquem a criação de cargo, sendo o seu desempenho atribuído ao funcionário mediante ato expresso. Parágrafo único. A gratificação será percebida cumulativamente com o vencimento do cargo.) COMENTÁRIOS Como o exercício de função gratificada irá requerer o pagamento de gratificação por encargo de chefias e outros que a lei determinar (cf.: art. 144), veda-se aqui o exercício dessas funções por servidores contratados temporariamente e/ou celetistas colocados à disposição de outro órgão ou Poder, pois seria uma forma anômala de submissão de servidores efetivos a pessoas que não ocupem cargo e/ou sejam empregados na Administração Pública, sem vínculo permanente. Art. 7º. Compete aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e aos Tribunais de Contas, na área de sua competência, prover, por ato singular, os cargos públicos. Lei 749/53 (Art. 10. Compete ao Chefe do Poder Executivo Estadual ou Municipal, conforme o caso, prover por decreto os cargos públicos, salvo as exceções previstas nas Constituições Federal e Estadual.) COMENTÁRIOS Mais uma vez aqui se verifica a ausência dos dirigentes das fundações e autarquias na competência para o provimento dos cargos de seus quadros de servidores, em contrariedade com a disposição da ementa desta Lei que dispõe sobre o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas do Estado do Pará. As competências para dar posse ao servidor estão delineadas no art. 19, desta Lei. 9

10 Art. 8º. O ato de provimento conterá, necessariamente, as seguintes indicações, sob pena de nulidade e responsabilidade de quem der a posse: I - modalidade de provimento e nome completo do interessado; II - denominação do cargo e forma de nomeação; III - fundamento legal. Lei 749/53 (Art. 23. Omissis. Parágrafo único. A autoridade que der posse deverá verificar, sob pena de ser responsabilizada, se foram satisfeitos os requisitos previstos para a investidura do cargo ou função.) Seção II Do Concurso COMENTÁRIOS A remissão feita aqui ao art. 4º desta Lei diz respeito à habilitação profissional de servidores para cujo exercício seja necessária a regulamentação da profissão. Celso Antônio Bandeira de Mello (Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta, RT, 1ª Ed., 2ª tiragem, 1990, p. 34 e ss.) preleciona que: O primeiro princípio constitucional atinente a generalidade dos servidores da Administração direta, indireta ou fundacional é o da acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicas a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei (art. 37, I), mediante concurso público, de provas ou de provas e títulos, com ressalva das nomeações para cargo em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração (art. 37, li). A lei em causa será da entidade a que pertença o cargo, uma vez que União, Estados, Distrito Federal e Municípios legislam cada qual para os próprios serviços. Mesmo estes cargos em comissão e as funções de confiança, na conformidade do inciso V, do mesmo artigo, devem ser exercidos, preferencialmente, por servidores ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional, nos termos e condições previstos em lei. Isto é, por agentes que acederam por concurso quando de seu ingresso. Reforça-se nisto o propósito constitucional estampado nos incisos I e li. Ante o teor do art. 37, "caput", evidencia-se, com luminosa clareza, que também empresas públicas, sociedades de economia mista e mesmo as fundações governamentais de direito privado estão assujeitadas à realização de concurso público para admissão de pessoal. Jurisprudência: SERVIDOR PÚBLICO - CARGO - ACESSO - CONCURSO PÚBLICO Com a promulgação da Carta Política em vigor, diferentemente da ordem anterior, passou-se a exigir o concurso público para investidura em qualquer cargo público - excetuando-se o retorno ao mesmo cargo, a reintegração e progressão funcional por antigüidade ou merecimento e promoção, proibindo-se, em conseqüência, ipso facto, toda e qualquer forma de provimento derivado em cargo diverso daquele no qual o servidor ingressou no serviço público ( STJ - Ac. unân. 2ª Turma, publicado em 28/03/94 - RMS PR - Rel. Min. José de Jesus Filho). 10

11 Art. 9º. A investidura em cargo de provimento efetivo depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, observado o disposto no art. 4º desta lei 9. Lei 749/53 (Art. 13. A primeira investidura em cargo de carreira e nos que a lei assim determinar, efetuar-se-á mediante concurso. Parágrafo único. A nomeação obedecerá a ordem de classificação dos habilitados em concurso.) Art. 10. A aprovação em concurso público gera o direito à nomeação, respeitada a ordem de classificação dos candidatos habilitados. 1º. Terá preferência para a ordem de classificação o candidato já pertencente ao serviço público estadual e, persistindo a igualdade, aquele que contar com maior tempo de serviço público ao Estado. 2º. Se ocorrer empate de candidatos não pertencentes ao serviço público do Estado, decidir-se-á em favor do mais idoso. Lei 749/53 (Art. 13. Omissis. Parágrafo único. A nomeação obedecerá a ordem de classificação dos habilitados em concurso e deles será previamente exigida a prova hábil de seus antecedentes policiais e criminais.) obs.: Parágrafo com redação dada pelo Decreto-Lei nº 182/70, regulamentado pelo Decreto 7.037, de COMENTÁRIOS Cármem Lúcia Antunes Rocha (Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos, SP, Saraiva, 1999, p. 221 e ss.) ensina, ao tratar dos Direitos e deveres decorrentes da aprovação em concurso que: O concurso público produz efeitos jurídicos tanto para o candidato nele aprovado quanto para a entidade que o realizou. Os principais efeitos para a entidade pública são os limites que lhe advêm para o provimento, quais sejam, o que concerne ao seu irrestrito e obrigatório respeito à ordem de classificação dos aprovados para o provimento e de somente prover na ordem de realização e aprovação em concurso público (art. 37, IV). Questão de significativa importância e constante debate é a que se refere à existência de dever da entidade administrativa em prover o cargo público no prazo do concurso realizado. Ampla e majoritária corrente jurisprudencial impõe-se no sentido negativo daquele dever, argumentando existir para o candidato aprovado mera expectativa de direito 10. O 9 V. art Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, em consonância com a pacífica jurisprudência dos Tribunais pátrios, vem decidindo que: "ROMS MG. - Recurso em Mandado de Segurança. Concurso público. Magistério estadual. Aprovação. Nomeação. 1. Candidato aprovado em concurso público para provimento de cargo toma-se detentor de mera expectativa de direito à nomeação, como no caso, em que inexiste liquidez e certeza do direito. 2. Recurso ordinário a que se nega provimento" (ROMS MG, 6ª T., rel. Min. Anselmo Santiago, Dj, 7 dez. 1998, p. 113). 11

12 direito surgiria apenas quando da decisão administrativa de prover o cargo, oportunidade em que somente poderia ser investido o aprovado e, ainda, segundo a ordem classificatória do resultado homologado 11. Em primeiro lugar, pondero quanto à noção de expectativa de direito, sobre o que, aliás, já se enfatizou antes. Expectativa de direito é retórica, não é direito. O direito é ou não é, existe ou não existe. A espera por alguma coisa com ela não se confunde, nem lhe dota de existência ou de importância no plano da realização concreta. O que a jurisprudência e, inclusive, parcela ponderável e douta da doutrina jusadministrativista observam efetivamente sobre a questão é que inexiste direito de candidato aprovado em concurso público a ser provido no cargo e, decorrência própria daí, nele investido. O mais é discurso a amenizar a decepção e a frustração de candidatos aprovados e que nunca são convocados para se investirem nos cargos para que se deu o certame, porque a Administração competente pelo concurso, após a sua realização, decide não prover os cargos. O que se há de indagar e de se responder é: há dever da Administração Pública de prover os cargos públicos quando para tanto tenha realizado concurso público no qual se tenha tido a aprovação de candidatos na forma exigida em lei e no regulamento do evento seletivo? Para se responder a tal indagação, cumpre, antes, observar em que momento é a Administração Pública obrigada a se decidir pela oportunidade e conveniência objetivas do provimento para o qual se dá a realização do concurso e quais as obrigações e direitos daí nascidos. Dúvida não se põe, pois, quanto à reserva à entidade administrativa competente para averiguar e decidir sobre o momento (oportunidade) e a necessidade ou demanda (conveniência) a suprir pelo provimento do cargo público 12. É que o concurso público é meio, não fim; cuida-se ele tão-somente de instrumento pelo qual a Administração Pública busca e encontra o melhor candidato ao desempenho das funções inerentes ao cargo a ser provido. Logo, o objetivo buscado administrativamente é o provimento. O concurso faz-se mediante um convite à sociedade (especificamente àqueles de seus membros que preencham os requisitos previstos em lei) para participar do certame, do qual "ROMS 9749-MG - Administrativo. Concurso público. Nomeação. Expectativa de direito. Súmula 15 do STF. 1. Nos termos de incontroversa doutrina e jurisprudência, inclusive cristalizada na súmula 15-STF, o candidato aprovado em concurso público tem apenas expectativa de direito à nomeação, porquanto a Administração, em atenção a seu poder discricionário, nomeia quando entender conveniente e oportuno. O que não pode é, burlando a ordem de classificação, nomear candidato pior colocado em detrimento de outro melhor classificado. Precedentes da corte" (ROMS 9749-MG, 6ª T., rel. Min. Fernando Gonçalves, Dj, 19 out. 1998, p. 160). "ROMS MG Administrativo. Mandado de segurança. Concurso público. Candidatos aprovados. Quadro de magistério do Estado de Minas Gerais. Inexistência de vagas. Ausência de direito líquido e certo. - É incontroverso na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso público são detentores de mera expectativa de direito, inexistindo qualquer lesão jurídica na hipótese em que, alterando o número de vagas no quadro de magistério estadual por força de reestruturações de competências, a Administração não nomeia nenhum candidato, nem tampouco promove a realização de novo certame" (ROMS MG, rel.. Min. Vicente Leal, DJ. 9 nov. 1998, p. 178). 11 O Supremo Tribunal Federal sumulou o seu entendimento no sentido de que, "dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância de classificação". 12 Note-se que a Administração Pública não tem qualquer dever de prover cargo vago. Nem de prover todos os cargos vagos em determinada carreira por um mesmo concurso. Ao contrário. Vem prevalecendo decisões administrativas que comprovam bem a inexistência daquele dever. Em primeiro lugar, porque compete à entidade administrativa verificar a conveniência de se proverem todos os cargos, vez que, segundo entendimento que vem merecendo acolhida, há uma carência, então, durante muitos anos, de realização de novos concursos que permitam a renovação de quadros com a introdução de pessoas novas no setor. Em segundo lugar, porque é atribuição da entidade igualmente identificar a necessidade do exercício imediato de servidores para todos os cargos vagos, o que pode ser redefinido. Como seria lima situação precária, não se teria hipótese de sua extinção, mas manutenção da vacância durante determinado período. Em terceiro lugar, porque a Administração pública pode não dispor de recursos, por exemplo, para os ônus que adviriam do provimento dos cargos, os quais, sem maiores embaraços sociais, poderiam ser mantidos vagos durante determinado período. Nesse sentido, cf. Decreto n , de

13 sairá o que melhor atende às demandas a serem atendidas pelo provimento do cargo posto em disputa. Parece, pois, indubitável que o momento no qual se dá o exercício discricionário da competência administrativa relativa ao provimento do cargo público é aquele no qual se delibera sobre a realização do evento. A convocação lançada à sociedade mediante edital público vincula a Administração Pública a seus termos, tal como vinculados a ele ficam os interessados em participar do certame. Por isso é que da realização do evento nascem deveres para a Administração Pública, como da aprovação nele obtida nascem deveres e direitos para o administrado. Não se há de imaginar, no limiar do século XXI, que a Administração Pública pode praticar atos absolutamente despojados de vínculos, inclusive jurídicos, com a sociedade e com os seus membros que acorreram a uma convocação pública. Não seria uma Administração de Direito (que é a que corresponde e que há de existir no Estado de Direito) nem seria uma Administração responsável, pois na concepção segundo a qual de seu comportamento não lhe adviria qualquer dever está-se a afirmar que ela poderia praticar atos e vincular administrados a seus intentos, mudar de opinião após o atendimento por eles dos comandos editados com todos os ônus que a eles correspondam, e não ter de responder por isso. O administrado que acorre ao chamamento da Administração Pública para participar do concurso fica sujeito a todas as normas que submetem o processo concursivo. Qualquer que seja o procedimento para ele estabelecido, qualquer que seja a obrigação legal nele posta ao cumprimento do candidato, haverá ele de obedecer. O administrado interessado haverá de ser responsável, correto e obediente aos termos das normas referentes ao evento. E a Administração não? Pode ela, então, ser irresponsável com relação aos partícipes? Pode ela decidir-se pelo provimento do cargo posto em disputa mediante concurso, valer-se de sua competência para deliberar sobre a conveniência e a oportunidade do provimento, deflagrar o processo seletivo que envolve gastos (com pessoal, com material, com publicidade etc.) e que envolve resposta dos interessados que se submetem às provas, que se afastam, muitas vezes, de seus afazeres, quando não de seus trabalhos para se preparar para o certame, e depois singelamente mudar de idéia sem ter de responder por isso? Quer-se dizer que a Administração pode deliberar sobre o provimento e, posteriormente, decidir que não era bem isso o que ela desejava e considerava social e administrativamente necessário e melhor? A ninguém ocorre que, se sobrevier, após a decisão administrativa relativa ao provimento de cargos públicos que conduzem a pessoa competente a determinar e aperfeiçoar o evento seletivo, fato ou conjunção nova a mudar a substância daquela primeira deliberação, haveria de prevalecer ou sequer que deveriam ser produzidos os efeitos que o concurso produziria em circunstâncias normais e inalteradas. O fundamento, então, para a mudança de direção da Administração Pública está em que o interesse público, superveniente e determinante, objetivamente dado a público (antes e quando da mudança de planos e cometimentos administrativos), não pode sujeitar-se ao interesse de particulares, nem mesmo daqueles que responderão satisfatoriamente à Administração Pública. Logo, o direito da sociedade, que se sobrepõe ao direito ou ao interesse do particular, é que determina a não-prevalência deste quando aquele sobrevier. Todavia, há de haver a superveniência de fatores determinantes da mudança de rumos administrativos para o atendimento do interesse público, pois, se nada houver entre a decisão de estabelecer-se o concurso e a sua realização e homologação, há, parece, o dever da Administração Pública de prover os cargos postos em disputa, ou seja, dar seqüência à sua deliberação encetada pelo processo concursivo. O mais seria aceitar a Administração Pública irresponsável, quando o que se exige, até 13

14 mesmo do administrado, é conseqüência e seriedade no trato da coisa pública e, mesmo, na aspiração de participar de sua gestão na qualidade de servidor. O administrado tem o direito de disputar o cargo ou emprego público, desde que atenda às exigências previstas para cada caso, sendo de assinalar deverem elas ser, pela mesma circunstância de se darem a cumprimento de todos os interessados, claras, precisas e exaustivas, uma vez que, no certame público, tudo que não foi, expressamente, exigido como condição ou requisito não pode ser pleiteado do candidato. Art. 11. A instrumentação e execução dos concursos serão centralizadas na Secretaria de Estado de Administração, no âmbito do Poder Executivo, e nos órgãos competentes dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público, e dos Tribunais de Contas. 1º. O conteúdo programático, para preenchimento de cargo técnico de nível superior poderá ser elaborado pelo órgão solicitante do concurso. 2º. O concurso público será realizado, preferencialmente, na sede do Município, ou na região onde o cargo será provido. 3º. Fica assegurada a fiscalização do concurso público, em todas as suas fases, pelas entidades sindicais representativas de servidores públicos. Art. 12. As provas serão avaliadas na escala de zero a dez pontos, e aos títulos, quando afins, serão atribuídos, no máximo, cinco pontos. Parágrafo único. As provas de título, quando constante do Edital, terão caráter meramente classificatório. Art. 13. O Edital do concurso disciplinará os requisitos para a inscrição, o processo de realização, os critérios de classificação, o número de vagas, os recursos e a homologação. Art. 14. Na realização dos concursos, serão adotadas as seguintes normas gerais: I - não se publicará edital, na vigência do prazo de validade de concurso anterior, para o mesmo cargo, se ainda houver candidato aprovado e não convocado para a 14

15 investidura, ou enquanto houver servidor de igual categoria em disponibilidade; II - poderão inscrever-se candidatos até 69 (sessenta e nove) anos de idade; COMENTÁRIOS O inciso II deste artigo contaria expressamente a vedação contida no art. 7º, inciso XXX, da CF/88, com relação à admissão por motivo de idade, podendo o edital (ou a lei, em casos dessa natureza) fazê-lo de modo razoável, não sendo motivo de exigência etária a admissão para cargos (ou empregos) que não se coadunem com a permanência no serviço público e/ou emprego de que trata o art. 40, 1º, II, e III, da CF/88, i.é., no mínimo, dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria. O candidato inscrito, que tenha 69 anos de idade, se aprovado, obterá o direito subjetivo de aposentar-se compulsoriamente aos 70 anos de idade, ou seja, um ano após a sua inscrição, mesmo que não tenha tempo de contribuição previdenciária a outros regimes. [V. Tb. A Lei 9.029, de 1995 (proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização para efeitos admissionais)]. JURISPRUDÊNCIA: CONCURSO PÚBLICO - LIMITE DE IDADE - A Constituição veda, expressamente, no inciso XXX, do art. 7º, aplicável aos servidores públicos, ex vi do 2º do art. 39, toda e qualquer discriminação, em razão da idade, para o ingresso em cargo público da administração direta, autárquica ou fundacional, ressalvadas as exceções por ela própria estabelecidas. (TJ-SC - Ac. unân. da 3ª Câm. Civ. publ., na JC 72/131 - AMS Rel. Des. Wilson Guarany - Impte. Elvira Floriano Guapiano). RECURSO EXTRAORDINÁRIO N RELATOR: MIN. CARLOS VELLOSO EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. LIMITE DE IDADE. TÉCNICO DO TESOURO NACIONAL. CF., art. 7º, XXX, art. 39, 2º. I. - Pode a lei, desde que o faça de modo razoável, estabelecer limites mínimo e máximo de idade para ingresso em funções, emprego e cargos públicos. Interpretação harmônica dos artigos 7º, XXX, 39, 2º, 37, I, da Constituição Federal. II. - O limite de idade, no caso, para inscrição em concurso público e ingresso na carreira de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional, não se assenta em exigência etária ditada pela natureza das funções do cargo, dado que o edital excetua da discriminação os ocupantes de cargo ou emprego da Administração Federal Direta e Autarquias. A limitação, portanto, é ofensiva à Constituição, art. 7º, XXX, ex vi do art. 39, 2º. III. - Precedentes do STF: RMS DF, RTJ 135/958; RMS ; RE BA; RE DF; RE AC; RE AC; RE PR; RE PA. IV. - RE não conhecido CONCURSO PÚBLICO - FISCAL TRIBUTÁRIO - LIMITE DE IDADE - A lei não pode estabelecer para a investidura em cargo público limite máximo de idade, a não ser de 70 anos e naqueles casos previstos pela Constituição Federal. Medida Cautelar Procedente (STJ - Ac. unân., da 1ª T., publ. em Pet RS - Rel. Min. Garcia Vieira - Ângelo Alberto Vieiro x Estado do Rio Grande do Sul) CONCURSO PÚBLICO - LIMITAÇÃO DE IDADE - A lei não pode estabelecer para a investidura em cargo público limite máximo de idade, a não ser de 70 anos e naqueles casos previstos pela própria Constituição, que não deixou ao legislador ordinário margem de fixar limite 15

16 máximo de idade para acesso a cargo público. Pedido procedente (STJ - Ac. unân., da 1ª T. publ., em Pet RS - Rel. Min. Garcia Vieira - Laerte Frederico Leucke x Estado do Rio Grande do Sul) CONCURSO PÚBLICO - MAGISTÉRIO MUNICIPAL - LIMITAÇÃO INCONSTITUCIONAL DE IDADE - A imposição de limite de idade para inscrição de concurso para ingresso no Serviço Público é inadmissível, por ser incompatível com as disposições contidas na novel Carta Magna. Recurso não conhecido (STJ - Ac unân. da 2ª T., publ. em REsp RS - Rel. Min. José de Jesus - Município de Porto Alegre x Vilma de Almeida Moreira) CONCURSO PÚBLICO - LIMITE DE IDADE - FUNÇÃO QUE NÃO EXIGE ESFORÇO - ADMISSÃO DE ARQUITETO - À evidência, cabe à lei ordinária fixar, em princípio, os limites - mínimo e máximo - para inscrição em cargo público. Essa limitação etária, todavia, deve-se lastrear numa certa razoabilidade de acôrdo com a exigência do serviço, sob pena de resvalar para um autêntico abusus legis, configurando discriminação pela idade, o que é defeso pela Constituição Federal - arts. 7º, XXX, e 37, I. No caso concreto, o cargo de arquiteto não exige grande esforço físico de seu ocupante. Precedentes do STJ. Recurso ordinário conhecido e provido (STJ - Ac. da 6ª T., publ. em RMS RS- Rel. Min. Adhemar Maciel - Vera Lúcia Menezes Soares x Estado do Rio Grande do Sul ) Nota: A impetrante, por ter 44 anos de idade, foi impedida de inscrever-se em concurso público para o cargo de arquiteto: a Lei estadual 7.357, de 1980, fixou como limite máximo a idade de 40 anos CONCURSO PÚBLICO - IDADE LIMITE - Não contraria a Carta de 1988 regra contida em legislação local no sentido de afastar-se o limite de idade quanto àqueles que já sejam servidores públicos. A rigor, por força do disposto no inciso XXX do art. 5º, aplicável aos servidores públicos em virtude da remissão inserta no 2º do art. 39, ambos da Carta de 1988, descabe, sem justificativa socialmente aceitável, impor o limite, quer se trate de servidor ou mesmo cidadão, que não mantenha qualquer vínculo com o serviço público. (STF - Ac. unân. em Ses. Plen., publ. em AG-AI RS - Rel. Min. Marco Aurélio - Estado do Rio Grande do Sul x Agnis Rich Akui) CONCURSO PÚBLICO - LIMITE DE IDADE - INCONSTITUCIONALIDADE - Não é possível limitar-se a inscrição de servidores em concurso público, para preenchimento de cargos da Administração Pública Civil, por motivo de idade. - As únicas limitações admissíveis, na espécie, são as inseridas na Constituição Federal. (STJ - REsp n Rel. Min Peçanha Martins - RDA 191:143) CONCURSO PÚBLICO - IDADE LIMITE - A teor do disposto no inc. XXX do art. 7º, aplicável aos servidores públicos em razão do 2º do art. 39, ambos da Constituição Federal de 1988, descabe impor critério de admissão por motivo de idade. Somente em casos excepcionais em que a exigência decorra das atribuições do próprio cargo é possível cogitar-se da valia do limite de idade para inscrição no concurso público. (STF - Ac. unân, da 2ª T., publ. em AG-RE RS - Rel. Min. Marco Aurélio - Estado do Rio Grande do Sul x Clair Gonçalves Lopes) CONCURSO PÚBLICO - LIMITE DE IDADE - A Constituição veda, expressamente, no inciso XXX, do art. 7º, aplicável aos servidores públicos, ex vi do 2º do art. 39, toda e qualquer discriminação, em razão da idade, para o ingresso em cargo público da administração direta, autárquica ou fundacional, ressalvadas as exceções por ela própria estabelecidas. (TJ-SC - Ac. unân. da 3ª Câm. Civ. publ., na JC 72/131 - AMS Rel. Des. Wilson Guarany - Impte. Elvira Floriano Guapiano). 16

17 Lei 749/53 (Art. 19. Os limites de idade para inscrição em concurso serão fixados no ato que determinar a abertura do mesmo. Parágrafo único. Não estão sujeitos ao limite de idade os ocupantes interinos do cargo submetido a concurso, nem os funcionários efetivos de outros cargos públicos.) III - Os concursos terão a validade de até dois anos, a contar da publicação da homologação do resultado, no Diário Oficial, prorrogável expressamente uma única vez por igual período. *Inciso com redação dada pela Lei nº 7.071, de 24 de dezembro de 2007 (DOE nº , de ). IV - Comprovação, no ato da posse, dos requisitos previstos no edital. * Inciso acrescido pela Lei nº 7.071, de 24 de dezembro de 2007 (DOE nº , de ). V - participação de um representante do Sindicato dos Trabalhadores ou de Conselho Regional de Classe das categorias afins na comissão organizadora do concurso público ou processo seletivo. * Inciso acrescido pela Lei nº 7.071, de 24 de dezembro de 2007 (DOE nº , de ). 1º Será publicada lista geral de classificação contendo todos os candidatos aprovados e, paralela e concomitantemente, lista própria para os candidatos que concorreram às vagas reservadas aos deficientes. * Parágrafo acrescido pela Lei nº 7.071, de 24 de dezembro de 2007 (DOE nº , de ). 2º Os candidatos com deficiência aprovados e incluídos na lista reservada aos deficientes serão chamados e convocados alternadamente a cada convocação de um dos candidatos chamados da lista geral até preenchimento do percentual reservado às pessoas com deficiência no edital do concurso. * Parágrafo acrescido pela Lei nº 7.071, de 24 de dezembro de 2007 (DOE nº , de ). 3º Equipe multiprofissional avaliará a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato durante o estágio probatório. * Parágrafo acrescido pela Lei nº 7.071, de 24 de dezembro de 2007 (DOE nº , de ). Lei 749/53 (Art. 18. Omissis 6º. O prazo de validade de um concurso, para aproveitamento dos candidatos aprovados e não nomeados, será de três anos.) 17

18 IV - comprovação, no ato da inscrição, dos requisitos previstos no Edital. JURISPRUDÊNCIA: CONCURSO PÚBLICO - ANULAÇÃO DO CERTAME - NOMEAÇÃO DOS APROVADOS - DEMISSÃO SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL - O princípio de que a Administração pode anular ou revogar os seus atos quando eivados de irregularidades não inclui o desfazimento de situações constituídas com aparência de legalidade, sem observância do devido processo legal e ampla defesa. A desconstituição de ato de nomeação de servidor provido mediante a realização de concurso público devidamente homologado pela autoridade competente impõe a formalização de procedimento administrativo, em que se assegure ao funcionário demitido o amplo direito de defesa. O concurso público não pode ser anulado com o conseqüente afastamento de servidores em estágio probatório, com evidente ofensa ao direito adquirido. Recurso ordinário provido (STJ - Ac. unân. da 1ª T., publ. em RMS MA - Rel. Min. Demócrito Reinaldo - Maria da Conceição Souza Falcão x Estado do Maranhão) CONCURSO PÚBLICO - PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE - REVOGAÇÃO DO ATO - IMPOSSIBILIDADE. - O princípio de que a Administração pode revogar seus próprios atos, por motivo de conveniência ou oportunidade, encontra empeços diante da ocorrência de certas circunstâncias, entre elas a situação jurídica definitivamente constituída e o direito adquirido. A Administração ao prorrogar o prazo de validade de concurso público, no uso de sua faculdade discricionária não mais pode revogar o ato, porquanto transformou em direito a expectativa dos candidatos aprovados. (STJ - Ac. unân. da 3ª Seç., publ. em MS DF - Rel. Min. William Patterson - Maria Abadia Alves x Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado). Nota COAD: Miguel Reale (in "Revogação e Anulamento do Ato Administrativo", p. 81/82) ensina que: "Não é dito, porém, que, por tratar-se de revogação ou de reconsideração do ato, possa a discricionariedade converter-se em arbítrio de tal forma que à administração seja lícito, a seu talante e indefinidamente. autorizar, permitir, restringir, condicionar e suspender o exercício de determinados direitos por ela mesmo atribuídos. O eminente Zanobini situa a questão com admirável segurança nestes termos: "A revogação, como meio de autotutela, baseia-se igualmente em uma nova apreciação dos fatos do interesse público, mas tal apreciação só vale para justificá-la quando a diferença entre o que foi feito e o que teria sido oportuno fazer é tão relevante a ponto de constituir um vício de provimento (provvedimento). Isto tem a vantagem de excluir que a revogação possa ter uma aplicação indefinida e arbitrária." E acrescenta: "A revogabilidade, embora considerada comumente própria de todos os atos administrativos, encontra uma série de limites, resultantes do dever que, às vezes, incumbe à Administração de respeitar as situações jurídicas que o ato houver constituído a favor de outros sujeitos." i ADMINISTRATIVA E CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA SERVIDOR PÚBLICO - CONCURSO INTERNO - INCONSTITUCIONALIDADE Ementa 18

19 - A realização de concurso interno viola o disposto no artigo 37, inciso II, da Carta Magna, pois representa uma velada forma de "aproveitamento" de funcionários, sem que necessitem passar pelo crivo do concurso público de provas ou de provas e títulos, a todos franqueados, sem distinção de prerrogativas funcionais. (TJ-GO - Ap. Cív. em MS /188) (Boletim Informatizado ADCOAS Nº 2/95) Art. 15. A administração proporcionará aos portadores de deficiência condições para a participação em concurso de provas ou de provas e títulos 13. Parágrafo único. Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de inscrever-se em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras, às quais serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso 14. Seção III Da Posse Art. 16. Posse é o ato de investidura em cargo público ou função gratificada 15. Parágrafo único. Não haverá posse nos casos de promoção e reintegração. Lei 749/53 (Art. 22. Posse é o ato de investidura em cargo público ou função gratificada. Parágrafo único. Não haverá posse nos casos de promoção e reintegração.) JURISPRUDÊNCIA: ADMINISTRATIVA E CONSTITUCIONAL CARGO PÚBLICO - INVESTIDURA - PRESSUPOSTO. - A norma do art. 37, II, da CF/88 exige a prestação prévia de concurso público para a investidura em cargo público, exigência que, ressalvados os cargos organizados em classes ou série de classes, bem como os de provimento não efetivo - cargos de confiança -, abrange tanto a primeira investidura, como qualquer outra que vier a determinar a alteração substancial da natureza das atribuições próprias de quem já é detentor de outro cargo público (STJ - Ac. unân. da 2ª T. publ. em MS RJ - Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro). Nota ADCOAS: Extrai-se do voto do Relator: "A norma constitucional terminou com as distorções que vinham sendo causadas anteriormente, em virtude dos provimentos de cargos públicos, decorrentes de desvio de função, e, nestas condições, considero que bem andou o acórdão recorrido em denegar a 13 V. art V. art V. art

20 ordem impetrada, uma vez que os impetrantes - escreventes e detetives da Polícia Civil - não poderiam validamente obter transposição para o cargo de Médico Policial, de atribuições legais completamente distintas, sem a prévia prestação de concurso público, como exigido no art. 37, II, da CF/88." ADMINISTRATIVA E CONSTITUCIONAL CARGO OU EMPREGO PÚBLICO - INVESTIDURA - READMISSÃO - INADMISSIBILIDADE Não só a primeira, mas toda e qualquer investidura em cargo ou emprego público depende sempre de concurso público, não sendo mais admitida por meio de readmissão pura e simples, ainda que com os requisitos da legislação local anterior à atual Constituição Federal, ex-vi do art. 37, II, da Carta Magna (TJ-PR - Ac. unân do 1º Gr. de Câms. Cívs. julg. em MS Capital - Rel. Des. Nunes do Nascimento). Art. 17. São requisitos cumulativos para a posse em cargo público: I - ser brasileiro, nos termos da Constituição 16 ; II - ter completado 18 (dezoito) anos; III - estar em pleno exercício dos direitos políticos 17 ; IV - ser julgado apto em inspeção de saúde realizada em órgão médico oficial do Estado do Pará; V - possuir a escolaridade exigida para o exercício do cargo 18 ; VI - declarar expressamente o exercício ou não de cargo, emprego ou função pública nos órgãos e entidades da Administração Pública Estadual, Federal ou Municipal, para fins de verificação do acúmulo de cargos. 19 ; *Inciso com redação dada pela Lei nº 7.071, de 24 de dezembro de 2007 (DOE nº , de ). VII - a quitação com as obrigações eleitorais e militares; VIII - não haver sofrido sanção impeditiva do exercício de cargo público 20. Lei 749/53 (Art. 23. Só poderá ser empossado em cargo público quem satisfizer os seguintes requisitos: I - ser brasileiro 16 V. art. 12, CF/88 17 V. art. 14, CF/88 18 V. art V. art. 178, I, VII, VIII e IX 20 cf.: art. 15, V e art. 37, 4, CF/88 20

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