Revista de assuntos jurídicos e sócio-económicos. Director: Adalberto Costa. Janeiro/Fevereiro/Março de 2013 SUMÁRIO

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1 REGIS CONSULTORUM Revista de assuntos jurídicos e sócio-económicos Director: Adalberto Costa Ano: 2 Número: 8 Janeiro/Fevereiro/Março de 2013 SUMÁRIO A CRISE DA JUSTIÇA Alcindo Ferreira dos Reis A LIVRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CUIDADOS DE SAÚDE TRANSFRONTEIRIÇOS Directiva 2011/24/UE Isaura Ramalho BANCO DE HORAS Adalberto Costa O ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL Alcindo Ferreira dos Reis BALCÃO NACIONAL DE ARRENDAMENTO PROCEDIMENTO ESPECIAL DE DESPEJO Dec. Lei n.º 1/2013 Adalberto Costa RC Revista de assuntos jurídicos e sócio-económicos

2 A CRISE DA JUSTIÇA IV A JUSTIÇA E A CONSTITUIÇÃO * Alcindo dos Reis 1. A constituição de um estado é um instrumento jurídico-político. Juridicamente inculca as noções de "lei-suprema", "lei-fundamental", "lei-base", "lei-das-leis"; politicamente a noção de constituição associa-se às noções de liberdade, igualdade, justiça e democracia. A palavra constituição associa-se ainda a noções naturais (constituição como organização dos seres vivos) e artificiais, culturais ou civilizacionais (a constituição das coisas edificadas, de uma ideia escrita ou sonora, etc.). Em justaposição, a noção jurídico-política é tributária de todas aquelas noções, inculca a possibilidade de descoberta da identidade íntima da comunidade e de instituição de uma organização que promova o bem-estar, a justiça e a felicidade entre os membros dessa comunidade, sem quebra dessa identidade originária. Assim, àquelas perspectiva ou noções, junta-se-lhe a componente utópica (a constituição como "panaceia"). A ideia de constituição, sendo assim fulcro de tantas noções, nem sempre convergentes, quer no sentido quer nos interesses com que tangem, não pode escapar à controvérsia. Isso talvez implique a "razão" por que a mudança de regimes provoca, em regra, a mudança de constituição. O que parece confirmável pela estabilidade política dos regimes inglês e americano; onde desde há mais de 200 anos, não há problemas constitucionais, porque o essencial desses regimes é maioritariamente assumido pelos respectivos povos. A ideia de constituição é, contudo, de formação recente. E anda associada à autonomização das FICHA TÉCNICA Regis Consultorum Revista de Assuntos Jurídicos e Sócio- Ecónomicos Director e proprietário: Adalberto Costa Redacção Rua Jornal de Santo Tirso, Centro Comercial Vilalva, Bloco D, Cave Santo Tirso Telefone: Fax: noções de povo, nação e estado que se formaram na Idade Moderna, mormente na fase em que o absolutismo, encarnado no "príncipe", procurou vencer o feudalismo medieval. A ideia de constituição apareceu como forma de combater os excessos do absolutismo, entretanto vencedor. A Idade Moderna começa a formar-se com o Renascimento (séculos XV e XVI) e tem o seu apogeu com o iluminismo (século XVIII), podendo-se até dizer que a Idade Moderna penetrou no século XX, período em que as mundividências que gerou entraram em declínio. O Renascimento afirmava a (re)descoberta da autêntica natureza do homem (pela ciência, pela arte e pela técnica), alienada no gregarismo medieval, que culmina no (re)conhecimento iluminista da força da razão, pela qual o homem se libertaria da ignorância, do obscurantismo e da superstição. O constitucionalismo é fruto dessa razão triunfante. E por isso não surpreende que comece a afirmar-se nos finais do século XVIII, com as revoluções americana e francesa, podendo-se, até, configurar o Agreenment of People (em 1643) e o Instrumento of Government (em 1654), em Inglaterra, como pródromos da ideia de constituição. Com a constituição procurava-se organizar uma realidade sócio-histórica, que era um povo, em forma de nação num dado território, e sócio-política, que era o Estado que garantia a estabilidade dessa formação social. A constituição era assim, a um mesmo tempo, o estatuto da nação e o estatuto individual dos seus membros (onde se definiam e re- Preço Portugal Continental... 20,00 Regiões Autónomas... 30,00 Europa (U E) Outros Países... 40,00 Número Avulso... 7,50 IMPRESSÃO: Ferreira Graf Artes Gráficas Unipessoal, Lda Rua dos Casais, n.º Carreira - Santo Tirso Deposito Legal n.º /11 Registo na ERC n.º

3 conheciam os direitos, garantias e deveres fundamentais destes, que assim eram os cidadãos da "grandecidade", que era a nação) O tempo revelou a insuficiência do conceito, mormente no que tangia com o estatuto do cidadão: formalmente livre e igual, na prática sujeito à estratificação em classes hierarquizadas, entre a miséria económica, social e cultural e as fortunas obscenas. O constitucionalismo não podia ficar imune à pressão de tão graves e injustas contradições, que, por si, também eram contraditórias com a generosa ideia de constituição. Por isso o constitucionalismo não pôde evitar as convulsões sociais que o mundo vem registando, apesar de tantas constituições que foram existindo em cada país, a quase todas generalizadas, mesmo até às tiranias. Também por isso o constitucionalismo nunca deixou de estar em crise, sendo duvidoso que, enquanto categoria jurídico-política, tenha virtualidade para vencer os desajustamentos das sociedades, apesar do "alargamento" da noção de constituição, que, de estatuto do Estado e do cidadão, passou a consagrar, em muitos sítios, como é o caso português, a democracia económica, social e cultural, com os seus direitos e deveres, também em forma fundamental. Ainda no caso português, e numa livre síntese, pode-se até dizer que ela consagra o ideal social proposto por Agostinho da Silva: o direito de todos ao Sustento, à Saúde e à Sabedoria. 2. Na sua intencionalidade actual, o conceito de constituição, enquanto "lei-suprema", "lei-fundamental", "lei-base" ou "lei-das-leis", é um conceito intrinsecamente ligado ao princípio de justiça e ao princípio de direito. A constituição é ainda forma de aferição da validade das leis que se vão promulgando e da justeza das decisões que se vão proferindo (assim se ligando ao princípio de justiça) nas suas correlações com o princípio de direito, que supõe a desenvolução desse princípio num corpo mais ou menos vasto de normas. As suas normas, respeitadoras daqueles dois princípios, em forma de conceitos puros, são como os grandes traços por que se compreende e regula o "corpo social". No mundo das normas positivas, são normas de primeiro grau. E por isso todos os demais graus legislativos, são sucessivamente, normas legais de valor reforçado, normas legais ordinárias e regulamentares, que não só não podem contrariar as disposições constitucionais como devem promover o programa que estas disposições contêm. E por isso as decisões judiciais e administrativas, sob pena de inconstitucionalidade, não podem aplicar normas que violem a constituição, nem podem deixar de cumprir, na sua acção, o programa constitucional. Naturalmente, dirão os que isto lerem, que a constituição é violada de forma continuada e constante. E é. Desde logo pelo Estado. Que, antes dos Filhos-da-Nação, tem os Filhos-do-Estado para atender. Depois - e os "últimos são os primeiros" - pelos poderes fácticos que controlam a acção do estado, dentro do qual têm os seus aliados, e comandam e controlam toda a acção sócioeconómica e até cultural, em seu benefício (os últimos tempos têm sido férteis na demonstração prática da "arte" de roubar populações). A evolução do conceito constitucional, no sentido da consagração da democracia económica, social e cultural, de pouco tem servido às populações, como é o caso português. A constituição consagra essas formas democráticas, a par da democracia política, mas isso não tem impedido o empobrecimento generalizado do povo, enquanto as castas que dominam, fora e dentro do estado, a economia, enriquecem, feroz e obscenamente. Tais constatações até legitimam a interrogação: não servirá a generosidade do verbo constitucional para "adormecer" as consciências perante as tiranias que nos consomem em forma de "português suave"? E até para esconder essa "terna barbárie que sufoca a respiração e tolhe a inteligência"? 3.Os teóricos do constitucionalismo, entre múltiplas acepções do conceito de constituição falam de constituição escrita e constituição de facto. A constituição escrita é grupo de normas escritas, que consideram a lei fundamental de um dado estado, cujo sentido se colhe das palavras que lhe dão forma e o seu espírito. A constituição de facto é um conjunto de normas não escritas mas que suplantam as normas constitucionais escritas, quer pela produção legislativa quer pela acção dos tribunais. Isto percebe-se por um exemplo simples: a Constituição proíbe o abuso de posição dominante na actividade económica e financeira. A lei proíbe a usura a qualquer sujeito económico. Nos contratos de mútuo, os juros nunca podem ser superiores a 9% ao ano. Os bancos chegam a exigir mais de 30% ao ano. E os tribunais não reparam nisso. Este breve exemplo mostra que a lei que permite que os bancos apliquem tais taxas de juros viola o disposto na alínea e), do art.º 81.º da Constituição, que proíbe o abuso de posição dominante, bem como o seu art.º 13.º que consagra o princípio da igualdade; como o legislador e os tribunais "não reparam nisso", por aqui se vê como a constituição de facto viola a constituição escrita. E os exemplos são inesgotáveis. E parecem mostrar que o constitucionalismo está em crise ou que até seja uma ideia inoperante. Será assim? 4.Enquanto conceito, a crise do constitucionalismo é a mesma crise dos conceitos de justiça e de direito. São crises de natureza fáctica ou 3

4 prática, e não de natureza racional ou teórica. Quando pensamos nas ideias que esses conceitos conformam, estamos a associá-los à ideia de Bem, do Bom e, até, da Felicidade. Formam, estas ideias, como que um contexto, que é um Ideal. E o Ideal supõe o fazer. Que é, fazer aquilo mesmo: o Bem, o Bom. Para a Felicidade de todos. E como pudemos ver, em notas anteriores a propósito da justiça e do direito, essas coisas alcançam-se com sacrifícios. Que serão tanto menores, quanto mais forem partilhados. Biológica e psicologicamente é, contudo, agradável ter mais com menos sacrifício Daí o grande problema da justiça, do direito, da constituição Que é sempre um problema político. Incontornavelmente político. E o político é a sede do poder. E o poder é força. Que se detém e pratica-se com pessoas que aceitam usar a força e com armas. Contra isto o direito, a justiça e a constituição nada podem: porque são ideais, são razão. Podem ficar na memória e no pensamento, mas não matam. A força mata. E por isso mata quem a tem. Ainda que através da forma mais vil e insidiosa de matar, que é a fome, a pobreza. Contra o poder da força, só a força da Razão abre o caminho da felicidade, que é feito com a Paz (que não é armistício), que é o contrário da força. *Advogado na AFR - sociedade de advogados A LIVRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CUIDADOS DE SAÚDE TRANSFRONTEIRIÇOS DIRECTIVA 2011/24/UE *Isaura Ramalho Introdução O ideal de consenso que inspira os sistemas federativos implica o reconhecimento mútuo, a aprendizagem recíproca, a concertação contínua. Como em qualquer sistema federativo, os actores políticos envolvidos na integração europeia estabelecem entre si um compromisso de cooperação, de partilha de entendimento possível. Daqui decorre um Princípio de Lealdade, segundo o qual a União e os Estados respeitam-se e assistem-se mutuamente no cumprimento das missões decorrentes dos tratados. E a partir deste princípio sucedem um conjunto de outros princípios que são próprios do Direito da União. A União baseia-se nas soberanias nacionais dos Estados-Membros e tem como pedra angular a diversidade, definindo-se como uma União de Estados e Povos, os quais acordaram em partilhar uma parte da sua soberania. Estamos perante a criação de uma "democracia supranacional" de natureza sui generis, diferente da democracia dos Estados com uma lógica meramente intergovernamental. Trata-se de dar ênfase a uma legitimidade europeia autónoma, baseada na coexistência entre as soberanias dos Estados. Esta democracia europeia é legitimada pelos Estados e pelos Cidadãos Europeus. A soberania nacional vai ter de coexistir e de ser completada com a soberania europeia. O "sentimento de pertença" a identidade nacional, o patriotismo constitucional, a coesão económica, social e territorial têm de se afirmar num contexto de fronteiras abertas. A Europa tem de ser um espaço aberto de paz, de desenvolvimento e de solidariedade. A União Europeia assenta numa ordem jurídica fundada no respeito pelos princípios da liberdade, da democracia e do Estado de Direito. Fiel à inspiração pragmática de Jean Monnet, para quem a Europa deveria construir-se com base em solidariedade e práticas comuns entre os países europeus, o Tratado de Roma fez das quatro liberdades fundamentais (liberdade de circulação de mercadorias, de pessoas, de estabelecimento, de serviços e de capitais) os fundamentos da Comunidade Europeia. A ideia dos "pais fundadores" era clara: começar pela economia para chegar mais longe, sobretudo para chegar às pessoas. Assim à medida que a Comunidade se foi desenvolvendo, foi-se expandindo para esferas como a social, a política, a educação, a cultura e a investigação científica. Deste modo, esses e outros domínios foram sendo objecto de intervenção comunitária, quer com base nas revisões dos Tratados, quer com o apoio da jurisprudência do Tribunal de Justiça. Ora o processo de integração económica e social em que a União Europeia está empenhada com- 4

5 portou a criação no espaço da União Europeia de um Mercado Interno cuja plena realização, aprofundamento e estabilidade futura exigiu a adopção de determinadas políticas comuns e de uma moeda única, ou seja a instituição de uma União Económica e Monetária. O Mercado Interno foi concebido como instrumento da integração económica e social no espaço europeu. Este mercado interno assenta na criação de uma União Aduaneira, na livre circulação dos factores de produção e em regras comuns de concorrência. A Integração Económica e o Mercado Interno Inicialmente o mercado era o local onde os vendedores de certas mercadorias, concorrendo entre si, convidavam os eventuais interessados na compra desses produtos a adquiri-los. Posteriormente, a expressão passou a designar o conjunto dos compradores que podem ser abastecidos pelos produtores. A extensão do mercado de um dado produto resulta de múltiplas condições, umas dependentes do próprio produtor, outras impostas pela autoridade pública, e outras ainda decorrentes da legislação aduaneira, fiscal, monetária, ou seja, do quadro jurídico em que as actividades económicas são exercidas. Se um produto pretende abastecer apenas a clientela do seu país em sistema de economia de mercado, tudo é relativamente simples numa época em que a integração económica nacional é em geral plenamente realizada, mas tudo se complica seriamente se um produtor pretende ultrapassar o quadro nacional, alcançar a clientela de outro país. Ao longo dos tempos, cada um dos mercados nacionais europeus foi sendo sistematicamente protegido da concorrência dos produtos estrangeiros mediante um espessa barreira de leis, de regulamentos e de práticas administrativas tendentes a impor restrições quantitativas ou encargos aduaneiros às mercadorias importadas. Pense-se na complexidade de fazer dos mercados nacionais dos países membros da União Europeia um mercado comum, ou seja um mercado único, um espaço económico liberalizado e integrado em que os produtores de cada país possam, com inteira liberdade de movimentos, atingir os consumidores dos outros países membros, beneficiando, em qualquer deles, de um tratamento não discriminatório em relação aos seus concorrentes. A noção de mercado comum, não definida no Tratado de Roma, foi precisada aquando da revisão operada pelo Acto Único Europeu, de 1986, ao introduzir o conceito de mercado interno (espaço sem fronteiras internas no qual é assegurada a livre circulação de mercadorias, pessoas, serviços e capitais). O acórdão Schul 1 (Maio de 1982) havia dado a entender que a noção de mercado comum visava a eliminação de todos os entraves às trocas intercomunitárias com vista à fusão dos mercados nacionais num mercado único, criando condições tão próximas quanto possível das de um verdadeiro mercado interno. O conceito de mercado interno para além do seu alcance mediático, trazia a perspectiva do aperfeiçoamento do regime do mercado comum: realizado este, reconhecia-se que subsistiam obstáculos de ordem física, técnica e fiscal à livre circulação, para cuja supressão se estabeleceu a meta de 31 de Dezembro de 1992, meta essa que foi alcançada. O TUE no nº 3 do art. 3.º diz que " A União estabelece um mercado interno", e o art. 26.º do TFUE, afirma que, "A União adopta as medidas destinadas a estabelecer o mercado interno ou a assegurar o seu funcionamento", e o nº. 2 deste artigo, diz-nos que, "O mercado interno compreende um espaço sem fronteiras no qual a livre circulação das mercadorias, das pessoas, dos serviços e dos capitais é assegurada de acordo com as disposições dos Tratados". Estas disposições têm em vista, por um lado, a abolição das barreiras estatais que se opõem à livre circulação dos produtos e ao livre exercício das actividades económicas, e por outro, aquelas que resultam do dirigismo privado, isto é, as que decorrem de comportamentos anticoncorrencionais das empresas, traduzidos em práticas que implicam, designadamente, a repartição dos mercados ou formas de exploração desses mercados atentatórias de um comércio livre regido pelo princípio da concorrência leal (art.º 101º e segs. do TFUE). Se a isto acrescentarmos as disposições relativas à política comercial (exterior) comum, constantes dos arts. 206.º e segs., à política agrícola comum (arts. 38.º e segs.) e à política comum de transportes, (arts. 90.º e segs.), teremos formado o quadro básico das regras constitutivas do mercado interno europeu tal como fora inicialmente concebido. De relevar que a integração económica apresenta determinadas vantagens entre as quais a criação ou o desenvolvimento de actividades dificilmente compatíveis com a dimensão nacional, a formulação mais coerente e rigorosa das políticas económicas, transformação das estruturas económicas e sociais, reforço da capacidade de negociação, aceleração do ritmo de desenvolvimento, atenuação dos problemas da balança de pagamentos, intensificação da concorrência, benefícios para os consumidores, entre outros. No entanto também são consideráveis as dificuldades, entre as quais as disparidades do desenvolvimento económico e social entre os participantes do processo de integração, a resistência dos diversos sistemas nacionais às regras de disciplina colectiva, a resistência psicológica das populações, e as rivalidades históricas. 5

6 A livre circulação de mercadorias, de pessoas, de capitais, de estabelecimento e prestação de serviços O Mercado Interno é uma realidade correspondente a um grau superior de integração económica, e que implica não só a livre circulação dos bens mas também a livre circulação dos diversos factores de produção: trabalho, capitais e iniciativas empresariais traduzidas no exercício das liberdades de estabelecimento e de prestação de serviços. A ideia dominante no que toca à livre circulação dos factores de produção no espaço europeu é a de que a plena realização do Mercado Interno da União não poderia assentar apenas na eliminação dos entraves à livre circulação das mercadorias. A livre circulação de Mercadorias A noção de "livre circulação das mercadorias" resulta dos arts. 28.º, 34.º e 35.º do TFUE. Segundo o art. 28.º, a livre circulação implica a proibição entre os Estados-Membros, de direitos aduaneiros de importação e de exportação e de quaisquer encargos de efeito equivalente. Os arts. 34.º e 35.º proíbem também as restrições quantitativas à importação e à exportação entre Estados-membros, bem como todas as medidas de efeito equivalente 2,3. A livre circulação de mercadorias constitui a base da integração europeia. Envolve a realização da união aduaneira, com eliminação dos direitos aduaneiros e outros entraves ao comércio entre os países membros, e a adopção de uma tarifa exterior unificada, de que decorre a harmonização das relações comerciais com terceiros países (política exterior comum). A livre circulação de Pessoas Os arts. 45.º e 46.º do TFUE consagram o direito de livre circulação de trabalhadores por conta de outrem que sejam nacionais dos Estados-Membros. O art. 45.º n.º 2, prescreve a "abolição de toda e qualquer discriminação, em razão da nacionalidade, entre trabalhadores dos Estados-Membros no que diz respeito ao emprego, à remuneração e demais condições de trabalho". Mas da liberdade de circulação não beneficiam apenas os trabalhadores da União. Essa liberdade é em princípio extensiva a qualquer pessoa, pois a todas é (actualmente) reconhecido o direito de livre deslocação, através das fronteiras internas da União, a título de beneficiários de qualquer serviço e, mesmo na qualidade de simples turistas. A liberdade de circulação e de permanência no território dos Estados-Membros é, com efeito, inerente à qualidade de cidadão europeu (arts. 20.º n.º 2 e 21.º do TFUE) 4. A livre circulação de Capitais Durante longos anos, dos quatro princípios fundamentais do projecto europeu, a que permaneceu sujeita a maiores restrições foi o relativo aos movimentos de capitais. No contexto da realização do mercado interno, uma directiva de Junho de 1988 determinou a supressão de todos os obstáculos aos movimentos de capitais entre residentes dos Estados-Membros. O TFUE estabelece uma distinção entre liberdade de circulação de capitais e liberalização dos pagamentos. Assim por força do n.º 1 do art. 63.º "No âmbito das disposições do presente Capítulo são proibidas todas as restrições aos movimentos de capitais entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros", já o n.º 2 dispõe que "são proibidas todas as restrições aos pagamentos entre os Estados- Membros e entre Estados-Membros e países terceiros". Livre circulação de Estabelecimento e prestação de Serviços Os arts. 49.º a 55.º e 56.º a 62.º do TFUE estabelecem o princípio do direito de estabelecimento na indústria, no comércio, na agricultura e nas profissões independentes em geral, bem como o direito de livre prestação de serviços em qualquer sector de actividade económica. Por um lado, o art. 49.º do mesmo Tratado, diz-nos que a "liberdade de estabelecimento compreende tanto o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício como a constituição e a gestão de empresas e designadamente de sociedades "e, bem assim, o direito de criar "agências, sucursais ou filiais" de empresas já constituídas noutro Estado-Membro. Por seu turno, segundo o art. 57.º, "Consideramse serviços as prestações realizadas mediante remuneração, na medida em que não sejam reguladas pelas disposições relativas à livre circulação de mercadorias, de capitais e de pessoas". Os serviços compreendem, designadamente: actividades de natureza industrial; actividades de natureza comercial; actividades artesanais; actividades das profissões liberais." A Livre Prestação de Serviços de Saúde na União Europeia De acordo com a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o art. 35.º, refere que "Todas as pessoas têm o direito de aceder à prevenção em matéria de saúde e de beneficiar de cuidados mé- 6

7 dicos, de acordo com as legislações e práticas nacionais. Na definição e execução de todas as políticas e acções da União é assegurado um elevado nível de protecção da saúde humana". A União Europeia procura proteger a saúde humana e animal, conferindo simultaneamente mais direitos aos consumidores e garantindo a sua segurança. Os sistemas de saúde na U.E são uma componente essencial dos elevados níveis de protecção social da União, e contribuem para a coesão e a justiça sociais, bem como para o desenvolvimento sustentável, fazendo igualmente parte do quadro mais amplo dos serviços de interesse geral. Por outro lado, no art. 168.º do TFUE, é afirmado que "Na definição e execução de todas as políticas e acções da União será assegurado um elevado nível de protecção da saúde. A acção da União, que será complementar das políticas nacionais, incidirá na melhoria da saúde pública e na prevenção das doenças e afecções humanas e na redução das causas de perigo para a saúde física e mental. Esta acção abrangerá a luta contra os grandes flagelos, fomentando a investigação sobre as respectivas causas, formas de transmissão e prevenção, bem como a informação e a educação sanitária e a vigilância das ameaças graves para a saúde com dimensão transfronteiriça, o alerta em caso de tais ameaças e o combate contra as mesmas. A acção da União será complementar da acção empreendida pelos Estados-Membros na redução dos efeitos nocivos da droga sobre a saúde, nomeadamente através da informação e da prevenção." Tal como foi reconhecido pela Comissão, no denominado Livro Branco - "Juntos para a Saúde: uma abordagem estratégica para a UE" ( ), a saúde é fundamental na vida das pessoas e deve ser apoiada por políticas e acções eficazes, tanto nos Estados-Membros como a nível da Comissão Europeia e à escala mundial. As competências em matéria de política da saúde e de prestação de cuidados de saúde aos cidadãos europeus incumbem em primeiro lugar aos Estados-Membros. A função da Comissão Europeia neste domínio não consiste em reflectir ou duplicar o trabalho dos Estados-Membros. Há, no entanto, domínios em que os Estados-Membros não podem actuar sozinhos de modo eficaz, tornando-se indispensável uma colaboração a nível comunitário. Entre esses domínios são de referir as grandes ameaças para a saúde e as questões com impacto transfronteiriço ou internacional, como as pandemias e o bioterrorismo, bem como as questões relacionadas com a livre circulação de mercadorias, serviços e pessoas. A Comissão estabeleceu por isso alguns princípios fundamentais da acção da UE no domínio da saúde: 1º- Uma estratégia baseada em valores partilhados: A política de saúde, quer interna quer externa, deve assentar em valores claros. Um dos valores centrais é a capacitação dos cidadãos. Os cuidados de saúde são cada vez mais centrados no doente e individualizados, e o doente torna-se um sujeito activo em vez de apenas o receptor passivo de cuidados de saúde. Com base no trabalho realizado no âmbito da Agenda para os Cidadãos, a política de saúde comunitária deve tomar como principal ponto de partida os direitos dos cidadãos e dos doentes. Os valores no domínio da melhoria da saúde devem abranger a redução das desigualdades na saúde. Por último, a política de saúde deve basear-se nas melhores provas científicas, obtidas a partir de dados e informações sólidas, e na investigação relevante; 2º- "A saúde é a maior riqueza": A saúde é importante para o bem-estar das pessoas e da sociedade, mas uma população saudável é também uma condição fundamental para a produtividade e a prosperidade económicas. Em 2005, o indicador "Anos de Vida Saudável" foi adoptado como indicador estrutural de Lisboa, a fim de destacar o facto de que a esperança de vida em boa saúde - e não apenas o número de anos de vida - constitui um factor central do crescimento económico. No seu relatório ao Conselho Europeu da Primavera de 2006, a Comissão instou os Estados-Membros a reduzir o elevado número de pessoas inactivas por motivo de doença. Este relatório sublinhou o facto de as estratégias adoptadas em muitos sectores poderem contribuir para a melhoria da saúde, em benefício de toda a economia. As despesas no sector da saúde não representam apenas um custo - são também um investimento. As despesas com a saúde podem ser vistas como um peso económico, mas o ónus real para a sociedade reside nos custos directos e indirectos relacionados com a doença, bem como na falta de investimento suficiente em áreas de saúde relevantes. Estima-se que o custo económico anual da insuficiência coronária pode ascender a 1% do PIB e o custo das doenças mentais a 3-4% do PIB. As despesas com os cuidados de saúde deveriam ser acompanhadas por investimentos na prevenção, protecção e melhoria da saúde física e mental geral da população. De acordo com dados da OCDE, esses investimentos correspondem actualmente a apenas 3%, em média, dos orçamentos anuais da saúde dos países membros desta organização, em comparação com os 97% gastos em tratamentos e cuidados de saúde. Na UE, o sector da saúde é um importante fornecedor de emprego e de formação: os serviços médico-sociais têm sido um motor essencial da expansão do sector dos serviços desde 2000 (até 2,3 milhões de empregos). O sector da saúde em crescimento é igualmente uma fonte e um utilizador importante de tecnologias inovadoras, constituindo além disso um sustentáculo da política regional e da coe- 7

8 são económica e social. Importa melhorar a compreensão dos factores económicos relacionados com a saúde e a doença e do impacto económico da melhoria da saúde, tanto na UE como à escala mundial, designadamente mediante o desenvolvimento da informação e da análise na Comissão, bem como através de uma estreita colaboração com parceiros como os EUA ou o Japão e com organismos internacionais como a OCDE e o Observatório Europeu dos Sistemas e Políticas de Saúde; 3º- Integrar a dimensão da saúde em todas as políticas: A saúde da população não depende unicamente da política de saúde. Outras políticas comunitárias desempenham um papel determinante, nomeadamente a política regional e do ambiente, a fiscalidade sobre o tabaco, a regulamentação dos produtos farmacêuticos e dos produtos alimentares, a saúde animal, a investigação e inovação no domínio da saúde, a coordenação dos regimes de segurança social, a dimensão da saúde na política de desenvolvimento, a saúde e segurança no trabalho, as TIC (Tecnologias da Informação e da Comunicação) e a protecção radiológica, bem como a coordenação das agências e dos serviços que regulam as importações. Estabelecer sinergias com estes e outros sectores é fundamental para uma política comunitária de saúde sólida, e muitos sectores irão colaborar a fim de concretizar os objectivos e as acções da presente estratégia. Integrar a dimensão da saúde em todas as políticas implica também envolver novos parceiros na política de saúde. A Comissão estabelecerá parcerias tendo em vista a promoção dos objectivos da estratégia, nomeadamente com as ONGs (Organizações não Governamentais), a indústria, o sector universitário e a comunicação social. Esta abordagem de integração da dimensão da saúde em todas as políticas deve ser aplicada igualmente nas políticas externas, designadamente a política de desenvolvimento, as relações externas e o comércio. A globalização significa que tanto os problemas de saúde como as soluções encontradas transpõem as fronteiras e têm muitas vezes causas e consequências transectoriais. Neste contexto, é de referir, a título de exemplo, a abordagem coordenada de luta contra o HIV/SIDA na UE e nos países vizinhos e a estratégia de acção da UE relativa à escassez de recursos humanos no sector da saúde nos países em desenvolvimento. Acções a reforçar a integração das questões de saúde em todas as políticas a nível da Comunidade, dos Estados-Membros e das regiões, designadamente recorrendo à avaliação de impacto e aos instrumentos de avaliação (Comissão, Estados-Membros); 4º- Reforçar a influência da UE no domínio da saúde a nível mundial: A CE e os seus Estados-Membros podem obter melhores resultados no domínio da saúde para os cidadãos da UE e dos países terceiros através de uma liderança colectiva duradoura em matéria de saúde a nível mundial. A contribuição da UE para a saúde mundial exige uma interacção entre domínios políticos como a saúde, a cooperação para o desenvolvimento, a acção externa, a investigação e o comércio. Uma coordenação reforçada em matéria de saúde com organizações internacionais - a OMS e outras agências relevantes das Nações Unidas, o Banco Mundial, a Organização Internacional do Trabalho, a OCDE e o Conselho da Europa, por exemplo - e com outros parceiros e países estratégicos conferirá também à UE uma posição mais forte no domínio da saúde a nível mundial e aumentará a sua influência e visibilidade, de modo a reflectir o seu peso económico e político. A política de saúde desenvolvida à escala comunitária deve promover a saúde, proteger os cidadãos das ameaças à saúde e contribuir para a sustentabilidade. Por isso, para fazer frente aos grandes desafios da saúde na U.E, a estratégia define três objectivos como principais domínios de acção para os próximos anos: promover a saúde numa Europa em envelhecimento, proteger os cidadãos das ameaças para a saúde, promover sistemas de saúde dinâmicos e as novas tecnologias 5. Cuidados de Saúde Transfronteiriços - A Directiva 2011/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 9 de Março de 2011I. I. A Jurisprudência do Tribunal de Justiça: do Acórdão Shumacher ao Acórdão Elchinov Como podemos verificar o direito de livre circulação de (pessoas) doentes no espaço da União Europeia assume cada vez mais uma extrema importância. O conflito entre a competência exclusiva dos Estados-membros em relação à organização e prestação de serviços de saúde e a livre circulação de mercadorias e prestação de serviços tem sido um assunto bastante discutido por parte do TJCE. Note-se que na última década vários acórdãos do TJCE, são disso exemplo o Acórdão Shumacher, Decker e Elchinov, confirmam que o TUE confere a cada paciente o direito de beneficiar de cuidados de saúde noutro Estado-membro e ser reembolsado no país de origem. Acórdão Shumacher Por decisão de 25 de Maio de 1987, que deu entrada no Tribunal em 14 de Julho seguinte, o Hessische Finanzgericht colocou ao Tribunal de Justiça, ao abrigo do artigo 177. do Tratado CEE, uma questão relativa à interpretação dos artigos 30. e 36. desse Tratado. Esta questão foi colocada no âmbito de um litígio que opõe Heinz Schumacher ao 8

9 Hauptzollamt Frankfurt am Main. O caso dizia respeito a H. Schumacher, residente em Frankfurt am Main, que encomendou à farmácia do Dôme em Estrasburgo, para seu uso pessoal, "Chophytol", medicamento à base de extractos de alcachofra, que era utilizado, designadamente, no tratamento de perturbações dispépticas e como diurético. Este medicamento fabricado em França, estava autorizado na República Federal da Alemanha, onde era vendido nas farmácias sem receita médica. Acontece que o seu preço é mais elevado na República Federal da Alemanha do que em França. Tendo a administração aduaneira recusado a autorização para a introdução no consumo da encomenda em questão, H. Schumacher recorreu dessa decisão para o Hessische Finanzgericht, que colocou ao Tribunal de Justiça a presente questão prejudicial. A recusa teve por fundamento o disposto no artigo 73., n. 1, da lei que aprova a nova regulamentação sobre medicamentos (Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelrechts), de 24 de Agosto de 1976 ( Bundesgesetzblatt I, 1976, p e seguintes) que apenas permite a importação de medicamentos provenientes de um país membro da Comunidade Europeia, desde que, por um lado, tratando-se de medicamentos sujeitos a autorização ou registo, tenham sido autorizados, registados ou dispensados dessa formalidade e, por outro, o importador seja empresário farmacêutico, grossista, veterinário, ou director de farmácia, o que exclui os particulares enquanto tais. Foram previstas algumas excepções a esta proibição, que não têm aplicação no caso em apreço no processo principal. Tendo o órgão jurisdicional nacional algumas dúvidas sobre a compatibilidade de uma tal disposição, face, designadamente, ao seu carácter demasiado geral, com o disposto dos artigos 30. e seguintes do Tratado CEE, colocou ao Tribunal de Justiça a seguinte questão: "A primeira alínea do n. 1 do artigo 73. da Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelrechts (lei que aprova a nova regulamentação sobre medicamentos), de 24 de Agosto de 1976 (Bundesgesetzblatt I, 1976, p e seguintes), é compatível com o artigo 30. do Tratado CEE, ao proibir, em termos gerais, a importação de medicamentos provenientes dos Estados-membros por entidades privadas?" Ora de acordo com a jurisprudência constante do Tribunal, entre os bens ou interesses protegidos pelo artigo 36., a saúde e a vida das pessoas ocupam o primeiro lugar e compete aos Estados-membros, nos limites impostos pelo Tratado, decidir do nível a que pretendem garantir a sua protecção e, em especial, do grau de rigor dos controlos a efectuar. Mas convém igualmente recordar que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal, resulta do artigo 36. do Tratado CEE, que uma regulamentação ou prática nacional que tenha ou possa ter efeitos restritivos sobre as importações de produtos farmacêuticos apenas é compatível com o Tratado, desde que seja necessária à protecção eficaz da saúde e da vida das pessoas. Quando um particular compra, para seu uso pessoal numa farmácia de outro Estado-membro um medicamento autorizado e fornecido sem receita médica no Estado-membro de importação uma disposição como a do artigo 73. da lei alemã de 27 de Agosto de 1976, que regula a situação em causa no processo principal, constitui, evidentemente, uma medida que restringe o comércio intracomunitário e que não encontra justificação em razões de protecção da saúde pública. O Tribunal entendeu por isso, que é incompatível com os arts. 30.º e 36.º do Tratado CEE uma disposição nacional que proíba a importação por particulares, para as suas necessidades pessoais, de medicamentos autorizados no Estado-membro de importação, fornecidos nesse Estado sem receita médica e adquiridos numa farmácia de outro Estado-membro 6. Acórdão Decker de 1998 Por decisão de 5 de Abril de 1995, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 7 do mesmo mês, o conseil arbitral des assurances sociales submeteu, nos termos do artigo 177. do Tratado CE, uma questão prejudicial sobre a interpretação dos artigos 30. e 36. do Tratado CE. A questão foi suscitada no quadro de um litígio entre N. Decker, nacional luxemburguês, e a Caisse de maladie des employés privés (a seguir "Caixa") a propósito de um pedido de reembolso de óculos com lentes de correcção comprados num oculista em Arlon (Bélgica), com uma receita de um oftalmologista estabelecido no Luxemburgo. Por carta de 14 de Setembro de 1992, a Caixa informou N. Decker da sua recusa de reembolso dos óculos, pelo facto de terem sido comprados no estrangeiro sem a sua autorização prévia. N. Decker contestou esta decisão, invocando designadamente as regras do Tratado respeitantes à livre circulação de mercadorias. A Caixa, para a qual N. Decker recorreu, manteve a sua posição por decisão da sua direcção de 22 de Outubro de 1992, indeferindo assim o pedido de N. Decker. Este interpôs, pois, recurso para o conseil arbitral des assurances sociales que, por despacho de 24 de Agosto de 1993, lhe negou provimento. Em 8 de Setembro de 1993, N. Decker impugnou este despacho junto do conseil arbitral des assurances sociales, tendo o seu pedido sido rejeitado por decisão de 20 de Outubro de 1993, designadamente com fundamento no facto de o processo não ter qualquer relação com a livre circulação de mercadorias, mas sim com o direito da segu- 9

10 rança social, isto é, com o Regulamento (CEE) n. 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade [v. a versão alterada e actualizada pelo Regulamento (CEE) n. 118/97 do Conselho, de 2 de Dezembro de 1996]. Tendo dúvidas sobre a compatibilidade das disposições em causa com o direito comunitário, mais precisamente com os artigos 30. e 36. do Tratado, o conseil arbitral des assurances sociales decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial: "O artigo 60. do Código da Segurança Social luxemburguês, com base no qual um organismo de segurança social de um Estado-Membro A recusa a um beneficiário, cidadão desse mesmo Estado-Membro A, o reembolso de óculos com lentes de correcção receitados por um médico com consultório no mesmo Estado, mas comprados num oculista com estabelecimento num Estado-Membro B, com o fundamento de que qualquer tratamento médico no estrangeiro deve ser previamente autorizado pelo referido organismo de segurança social, compatível com os artigos 30. e 36. do Tratado CEE na medida em que penaliza, em geral, a importação por particulares de medicamentos ou, como no caso em apreço, de óculos, provenientes de outros Estados-Membros?" Ora o Tribunal de Justiça invoca que a compra de óculos num oculista estabelecido noutro Estado- Membro apresenta garantias equivalentes às oferecidas pela venda de óculos e que, no processo principal, a aquisição dos óculos foi efectuada por receita de um oftalmologista, o que garante a protecção da saúde pública. O Tribunal acaba por concluir que uma legislação como a aplicável no processo principal não pode ser justificada por razões de saúde pública ligadas à protecção da qualidade dos produtos médicos fornecidos noutros Estados-Membros. E que por isso os artigos 30. e 36. do Tratado se opõem a uma legislação nacional por força da qual um organismo de segurança social de um Estado-Membro recusa a um beneficiário o reembolso de um montante fixo para óculos com lentes de correcção comprados num oculista estabelecido noutro Estado- Membro, com fundamento no facto de que a compra de qualquer produto médico no estrangeiro deve ser previamente autorizada por um oculista estabelecido no território nacional 7. Acórdão Elchinov de 2010 No Acórdão em apreço está em causa o cidadão Georgi Ivanov Elchinov, residente na Bulgária e beneficiário do seguro de doença da Caixa Nacional de Doença desse país, foi diagnosticada uma doença maligna do foro oncológico no olho direito. Foi lhe prescrito, pelo seu médico, um tratamento através da aplicação de placas radioactivas ou através de uma terapia protónica. Em 9 de Março de 2007, apresentou, ao abrigo do artigo 22. do Regulamento n. 1408/ 71, um pedido de emissão do modelo de autorização E 112 (documento que autoriza um tratamento médico no estrangeiro) àquela Caixa, para ser submetido ao tratamento prescrito numa clínica especializada em doenças oftalmológicas em Berlim, por conta do seu seguro de doença búlgaro. O pedido baseava se na impossibilidade de prestação do tratamento prescrito no país de residência, onde o tratamento possível para a referida patologia consiste na ablação completa do olho (enucleação). Atenta a gravidade do seu estado de saúde e antes de a referida Caixa ter respondido ao pedido, em 15 de Março submeteu se ao tratamento na clínica alemã. Decorridas algumas semanas e após ter recebido um parecer do Ministério da Saúde confirmando que o tratamento prescrito não era realizado na Bulgária, em 18 de Abril a Caixa decidiu recusar o pedido. Desta decisão foi interposto recurso contencioso para o Tribunal Administrativo de Sófia que, em 13 de Agosto do mesmo ano, proferiu acórdão que deu provimento ao recurso, anulando a decisão recorrida, e remeteu o processo à Caixa ordenando a emissão do modelo E 112 e condenando a nas custas. A Caixa interpôs recurso deste acórdão para o Varchoven administrativen Sad (Supremo Tribunal Administrativo) e no decurso da "reapreciação" do processo pelo Tribunal Administrativo de Sófia, G. Elchinov requereu que fosse submetido ao Tribunal de Justiça da União Europeia um pedido de decisão prejudicial. Em 14 de Maio de 2009 deu entrada no Tribunal de Justiça o pedido de decisão prejudicial do Tribunal Administrativo de Sófia, articulado nas seguintes questões: 1) O artigo 22., n. 2, segundo parágrafo, do Regulamento (CEE) n. 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971, [ ], deve ser interpretado no sentido de que, quando o tratamento concreto para o qual é solicitada a emissão do modelo E 112 não puder ser [ministrado] numa instituição de saúde búlgara, deve presumir se que esse tratamento não é financiado pelo orçamento da Caixa Nacional de Doença (NZOK) ou do Ministério da Saúde, e inversamente, que quando este tratamento é financiado pelo orçamento da NZOK ou do Ministério da Saúde, deve presumir se que o tratamento pode ser ministrado numa instituição de saúde búlgara? 2) A expressão ["os mesmos tratamentos não puderem ser dispensados no [...] Estado Membro de residência"], constante do artigo 22., n. 2, segundo parágrafo, do Regulamento (CEE) n. 1408/71, deve ser interpretada no sentido de que 10

11 abrange os casos em que o tratamento existente no território em que o beneficiário reside é um tipo de tratamento muito menos eficaz e muito mais radical do que o que existe noutro Estado Membro, ou apenas os casos em que o interessado não pode ser atempadamente tratado? 3) Tendo em conta o princípio da autonomia processual, o tribunal nacional está obrigado a acatar as indicações vinculativas que lhe foram dadas por uma instância superior que revogou a sua decisão anterior e lhe remeteu o processo para reapreciação, quando existam fundamentos para se pensar que essas indicações estão em contradição com o direito comunitário? 4) Quando o tratamento em causa não puder ser prestado no território do Estado Membro em que o beneficiário reside, para que este Estado Membro seja obrigado a autorizar o tratamento noutro Estado Membro nos termos do artigo 22., n. 1, alínea c), do Regulamento (CEE) n. 1408/71, é suficiente que o tipo de tratamento em causa esteja incluído nas prestações previstas na legislação do primeiro, mesmo que essa legislação não mencione expressamente o método concreto de tratamento? 5) Os artigos 49. CE e 22. do Regulamento (CEE) n. 1408/71 opõem se a uma disposição nacional, como a do artigo 36., n. 1, da Lei do Seguro de Doença, nos termos do qual os beneficiários obrigatórios só têm direito ao reembolso parcial ou total das despesas de saúde efectuadas no estrangeiro quando tiverem obtido uma autorização prévia para esse efeito? 6) O tribunal nacional deve obrigar a entidade competente do Estado em que o beneficiário da caixa de doença reside a emitir o documento necessário para a realização de um tratamento no estrangeiro (Modelo E 112) quando a recusa de emissão desse documento for considerada ilegal, se o pedido de emissão do documento tiver sido apresentado antes da realização do tratamento no estrangeiro e o tratamento já tiver sido ministrado no momento em que foi proferida a decisão judicial? 7) Em caso de resposta afirmativa à questão anterior e se o tribunal considerar ilegal a recusa de autorização de um tratamento no estrangeiro, como devem as despesas efectuadas pelo beneficiário da caixa de doença com o tratamento ser lhe reembolsadas? a) directamente pelo Estado em que está inscrito como beneficiário do seguro de doença, ou pelo Estado em que foi efectuado o tratamento, mediante a apresentação da autorização para realização de um tratamento no estrangeiro? b) em que medida, se o montante das comparticipações previstas pela lei do Estado da residência for diferente do das comparticipações previstas na lei do Estado em que o tratamento foi realizado, ao abrigo do artigo 49. CE, que proíbe as restrições à livre prestação de serviços?" Ora perante estas questões o Tribunal de Justiça declarou inicialmente que o direito da União opõe se a que um órgão jurisdicional nacional, ao qual compete julgar um processo que lhe foi remetido por um órgão jurisdicional superior que decidiu em sede de recurso, esteja vinculado, de acordo com o direito processual nacional, pelas apreciações de direito feitas pelo órgão jurisdicional superior, se considerar, atendendo à interpretação que solicitou do Tribunal de Justiça, que as referidas apreciações não são conformes com o direito da União. Referiu também que os artigos 49. CE e 22. do Regulamento (CEE) n. 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade, na sua versão alterada e actualizada pelo Regulamento (CE) n. 118/97 do Conselho, de 2 de Dezembro de 1996, conforme alterado pelo Regulamento (CE) n. 1992/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Dezembro de 2006, opõem se a uma legislação de um Estado Membro interpretada no sentido de que exclui, em todos os casos, a assunção dos cuidados hospitalares dispensados sem autorização prévia noutro Estado Membro. Tratando se de cuidados médicos que não podem ser dispensados no Estado Membro em cujo território reside o beneficiário da segurança social, o artigo 22., n. 2, segundo parágrafo, do Regulamento n. 1408/71, na sua versão alterada e actualizada pelo Regulamento n. 118/97, conforme alterado pelo Regulamento n. 1992/2006, deve ser interpretado no sentido de que uma autorização solicitada ao abrigo do n. 1, alínea c), i), do mesmo artigo não pode ser recusada: - se, quando as prestações previstas pela legislação nacional são objecto de uma lista que não menciona expressamente e precisamente o método de tratamento aplicado, mas define os tipos de tratamento assumidos pela instituição competente, se determinar, em aplicação dos princípios de interpretação usuais e na sequência de um exame baseado em critérios objectivos e não discriminatórios, tendo em conta todos os elementos médicos pertinentes e os dados científicos disponíveis, que esse método de tratamento corresponde a tipos de tratamento mencionados nessa lista; e se um tratamento alternativo que apresente o mesmo grau de eficácia não puder ser ministrado em tempo oportuno no Estado Membro em cujo território reside o beneficiário da segurança social. O mesmo artigo opõe se a que os órgãos nacionais chamados a pronunciar se sobre um pedido de autorização prévia presumam, ao aplicar essa disposição, que os cuidados hospitalares que não podem ser dispensados no Estado Membro em cujo território reside o beneficiário da segurança social não figuram entre as prestações cuja assunção é prevista pela legislação desse Estado e, inversamente, que os cuidados hospi- 11

12 talares que figuram entre essas prestações podem ser ministrados no referido Estado Membro. Quando tiver sido demonstrado que a recusa de concessão de uma autorização pedida ao abrigo do artigo 22., n. 1, alínea c), i), do Regulamento n. 1408/71, na sua versão alterada e actualizada pelo Regulamento n. 118/ 97, conforme alterado pelo Regulamento n. 1992/ 2006, não era fundada, os cuidados hospitalares já tiverem sido prestados e os custos correspondentes suportados pelo beneficiário da segurança social, o órgão jurisdicional nacional deve obrigar a instituição competente, de acordo com as regras processuais nacionais, a reembolsar ao referido beneficiário o montante que teria normalmente sido pago por esta última se a autorização tivesse sido devidamente concedida. O referido montante é igual ao determinado segundo as disposições da legislação à qual está sujeita a instituição do Estado Membro em cujo território foram dispensados os cuidados hospitalares. Se esse montante for inferior ao que teria resultado da aplicação da legislação em vigor no Estado Membro de residência em caso de hospitalização neste último, deve ainda ser concedido ao beneficiário da segurança social um reembolso complementar, a cargo da instituição competente, correspondente à diferença entre esses dois montantes, no limite das despesas realmente efectuadas 8. II. A Directiva 2011/24/EU Os fluxos de doentes entre Estados-membros são limitados e assim deverão permanecer, pois a grande maioria dos doentes da União recebe, e assim prefere, cuidados de saúde nos seus próprios países. No entanto, em certos casos, os doentes poderão procurar algumas formas de tratamento noutro Estado-membro. Tal acontece, com os cuidados de saúde altamente especializados ou cuidados prestados em zonas fronteiriças em que o serviço de saúde mais adequado e mais próximo fica situado no outro lado da fronteira. Além disso, alguns doentes desejam ser tratados no estrangeiro para poderem estar perto de familiares que residem noutro Estado-membro, ou para terem acesso a um método de tratamento diferente do prestado no Estado-membro de afiliação ou por pensarem poder receber um cuidado de saúde de melhor qualidade noutro Estado-membro. Ora a Directiva 2011/24/EU de 9 de Março de 2011, tem por objectivo estabelecer regras destinadas a facilitar o acesso a cuidados de saúde transfronteiriços seguros e de elevada qualidade na União, a assegurar a mobilidade dos doentes de acordo com os princípios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça e a promover a cooperação entre os Estados Membros em matéria de saúde. Daqui decorre o princípio fundamental da livre prestação de serviços. No entanto tal como foi confirmado pelo Tribunal de Justiça, nem a sua natureza especial nem a forma como estão organizados ou são financiados podem excluir os cuidados de saúde do âmbito de aplicação. O Estado-membro de afiliação está obrigado a reembolsar os custos de cuidados de saúde transfronteiriços, mas é claro que esta obrigação de reembolsar deve ser limitada aos cuidados de saúde aos quais a pessoa segurada tem direito nos termos da legislação do seu Estado-membro de afiliação 9. Note-se que o Estadomembro de afiliação também pode limitar o reembolso por motivos que se prendem com a qualidade e a segurança dos cuidados de saúde prestados, caso isso se justifique por razões imperiosas de interesse geral relacionados com a saúde pública. O Estado-Membro de afiliação pode também tomar medidas adicionais com base noutros fundamentos (art. 7.º da directiva). A Directiva não deverá aplicar-se aos cuidados continuados considerados necessários para que a pessoa que precisa de cuidados possa ter uma vida tão plena e autónoma, mas pelo contrário deverá aplicarse não só às situações em que o doente recebe cuidados de saúde num Estado-membro diferente do Estado-membro de afiliação, mas também a prescrição, a dispensa e fornecimento de medicamentos e dispositivos médicos caso estes sejam fornecidos no âmbito de um serviço de saúde. Quando um doente recebe cuidados de saúde transfronteiriços, é essencial que saiba previamente quais a s normas aplicáveis. Por isso os Estados-membros de tratamento deverão assegurar que os doentes de outros Estados-membros recebam, a seu pedido, as informações relevantes sobre as normas de segurança e de qualidade aplicadas no seu território, bem como sobre quais os prestadores de cuidados de saúde que estão sujeitos a essas normas. É necessária uma informação adequada sobre todos os aspectos essenciais dos cuidados de saúde transfronteiriços para permitir que os doentes exerçam na prática os seus direitos. Uma das formas de divulgar essa informação consiste na criação de pontos de contacto nacionais em cada Estado-membro. Esses pontos de contacto nacionais poderão estar integrados em centros de informação já existentes ou apoiar-se nas actividades desses centros, desde que seja claramente indicado que essas estruturas funcionam simultaneamente como pontos de contacto nacionais para os cuidados de saúde transfronteiriços (art. 6.º da directiva). Dado que os Estados-membros são responsáveis pelo estabelecimento de regras aplicáveis à gestão, aos requisitos, às normas de qualidades e segurança e à organização e prestação de cuidados de saúde, e que as necessidades de planeamento diferem de Estado-membro para Estado-membro, deverá incumbir 12

13 aos Estados-membros decidir se é necessário introduzir um sistema de autorização prévia e, em caso afirmativo, identificar os cuidados de saúde que requerem autorização prévia no âmbito do seu sistema, nos termos dos critérios definidos pela directiva. Os critérios associados à concessão de autorização prévia deverão ser justificados à luz das razões imperiosas de interesse geral susceptíveis de legitimar os entraves à livre circulação dos cuidados de saúde, tais como requisitos de planeamento relacionados como objectivo de garantir um acesso suficiente e permanente a uma gama equilibrada de tratamentos de elevada qualidades no Estado-membro em questão ou com o desejo de controlar os custos e evitar, tanto quanto possível, o desperdício de recursos financeiros, técnicos e humanos (art. 8.º). Para que sejam garantidos os cuidados de saúde transfronteiriços seguros, eficientes e de elevada qualidade, os Estados-membros deverão facilitar a cooperação entre os prestadores de cuidados de saúde, os utentes e os reguladores dos diferentes Estados-membros, a nível nacional, regional ou local. Tal poderá assumir particular importância nas regiões fronteiriças, onde a prestação de serviços transfronteiriços pode constituir a forma mais eficiente de organizar os serviços de saúde para as populações locais, mas onde a prestação continuada desses serviços exige uma cooperação entre os sistemas de saúde dos diferentes Estados-membros (art.10.º). Para além disso, importa assinalar que a Directiva consagra o princípio geral do reconhecimento mútuo das receitas médicas emitidas noutro Estadomembro, bem como o princípio da continuidade dos tratamentos (art.11.º), devendo a Comissão adoptar normas de harmonização das próprias receitas médicas, quanto aos seus elementos, à sua interoperabilidade ou inteligibilidade. Nos arts. 13.º e 12.º é referido que a Comissão deverá apoiar o desenvolvimento continuado de redes europeias de referência entre os prestadores de cuidados de saúde e os centros especializados dos Estados-membros. As redes europeias de referência podem melhorar o acesso ao diagnóstico e a prestação de cuidados de saúde de elevada qualidade a todos os doentes cuja condição clínica exija uma concentração especial de recursos ou de conhecimentos especializados, e podem também servir de pontos de contacto de formação e investigação médica, divulgação de informação e avaliação e partícula no caso das doenças raras. Por fim note-se que os Estados-membros devem velar por valores comuns, como a universalidade, do acesso a cuidados de saúde de boa qualidade, da equidade e da solidariedade. NOTAS: 1 Ac. de " A noção de mercado comum, tal como o Tribunal a pôs em evidência através de uma jurisprudência constante, comporta a eliminação de todos os entraves às trocas intercomunitárias tendo em vista a fusão dos mercados nacionais num mercado único que funcione em condições tão próximas quanto possível das de um verdadeiro mercado interno". 2 No Acórdão Dassonville, de 1974, consagrou-se uma definição ampla de medidas de efeito equivalente: "toda a regulamentação comercial dos Estados membros susceptível de entravar, directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, o comércio intercomunitário". 3 O Acórdão Cassis, de 1979, deu um grande impulso à liberalização dos movimentos de mercadorias, por ter passado a entender-se que um produto legalmente fabricado e comercializado num Estado-Membro é admitido à livre circulação dentro da Comunidade. 4 O acordo de Schengen (1985), completado por uma Convenção de Aplicação (1990) e outros textos, facilitou o exercício de circulação dos cidadãos da União Europeia entre os países nele participantes, ao abolir os controlos aduaneiros e policiais a que anteriormente estavam sujeitos. 5 LexUriServ.do?uri=CELEX:52007DC0630:PT:NOT 6 Acórdão Schumacher 1989, Processo C-215/87. 7 Acórdão Decker 1998, Processo C-120/95. 8 Acórdão Elchinov 2010, Processo C-173/09. 9 Note-se que a Directiva não deverá afectar os direitos das pessoas seguradas relativos à assunção das despesas com cuidados de saúde que se tornem clinicamente necessários durante a estada temporária noutro Estado-membro em conformidade com o Regulamento (CE) n.º 883/

14 BIBLIOGRAFIA: Estudo do Direito Comunitário - Sumários", Lisboa, 1995; Leitão, Rogério Leitão, "Le príncipe d'unité de marche: príncipe fondateur et constitucionnel de la Communité Européenne? Une analyse de lévolution de la jurispruddence de la cour de justice concernant la liberte du commerce" - Tese de Doutoramento na Universidade de Coimbra, 1996; Maduro, Miguel Poiares, "Constituição Plural - Constitucionalismo e União Europeia", 1ª Edição, 2006, Principia; Martins, Guilherme D'Oliveira, "Que Constituição para a União Europeia?", 1ª Edição, 2003, Gradiva, Fundação Mário Soares; Pitta e Cunha, Paulo - "Integração Europeia" - Estudos de Economia, Politica e Direito Comunitário, 2.ª ed., Coimbra, 2004; Pitta e Cunha, Paulo - "De Maastricht a Amesterdão" - Problemas da União Monetária Europeia, Coimbra, 1999; Pitta e Cunha, Paulo - "A Integração Europeia no Dobrar do Século", Coimbra, 2003; Quadros, Fausto, "Direito da União Europeia", Almedina, Coimbra, 2004; Ramos, Rui Manuel Moura, "A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e a Protecção dos Direitos Fundamentais" in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares; Ramos, Rui Manuel Moura, Direito Comunitário. Programa, conteúdos e métodos de ensino, Coimbra, 2003; Sarmiento, Daniel, "Poder Judicial e Integración Europea", Civitas, Madrid, 2004; Silveira, Alessandra, "50 Anos do Tratado de Roma", Quid Juris - Sociedade Editora, Lisboa 2007; Silveira, Alessandra, "Princípios de Direito da União Europeia - Doutrina e Jurisprudência", Quid Juris - Sociedade Editora, Lisboa 2009; Silveira, Alessandra, "Direito da União Europeia e Transnacionalidade - Acção Jean Monnet", Quid Juris - Sociedade Editora, Novembro 2010; Silveira, Alessandra, "Tratado de Lisboa", 2ª Edição, Quid Juris - Sociedade Editora, 2010; Timmermans, C.WA., "La libré circulation dês merchandises", Trente ans de droit communautaire. Perspectives Européens, Office dês publications officielles des CEE, Luxembourg, 1982; Vilaça, José Luís da Cruz, "A protecção dos direitos dos cidadãos no espaço comunitário", in Valores da Europa, Instituto de Estudos Estratégicos e Internacionais, Principia, Lisboa; Jurisprudência: 87; Acórdão Schumacher 1989, Processo C-215/ Acórdão Decker 1998, Processo C-120/95; Acórdão Elchinov 2010, Processo C-173/09; Acórdão Dassonville, de 1974; Acórdão Cassis, de Legislação: Tratado de Lisboa - Alessandra Silveira colaboração de Pedro Madeira Froufe; Directiva 2011/24/EU. *Advogada estagiária na AFR - sociedade de advogados 14

15 BANCO DE HORAS *Adalberto costa A organização do tempo de trabalho vai disciplinada no Código do Trabalho, Capitulo II, Prestação do Trabalho, Secção II, Duração e Organização do Tempo de Trabalho, artigo 197.º e ss. Deste capítulo interessa-nos a matéria que diz respeito ao "Banco de Horas" e fundamentalmente o regime que resulta da alteração introduzida pela Lei n.º 23/2012 que institui o "Banco de Horas Individual" e o "Banco de Horas Grupal". Primeiro problema Banco de Horas - artigo 208.º - CT O regime jurídico do Banco de Horas vem previsto no artigo 208-º do código do trabalho. Este regime por força das alterações introduzidas pela Lei n.º 23/2012, passou a constituir, como que o regime geral do Banco de Horas, se bem que de uma forma um tanto desconexa com os novos regimes de banco de horas individual e grupal. Nos termos daquele regime geral, a organização do tempo de trabalho pode ter um regime de banco de horas a instituir pela contratação colectiva, normalmente através de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho. Porém, a lei não nos dá a noção do que podemos entender por banco de horas, pelo que estamos com o Prof. Jorge Leite que sobre o assunto nos diz que este banco de horas será ou deve ser um qualquer banco equiparado aos bancos que ajudam à circulação de notas e moedas e que pouco ou nada esclarece quanto à matéria de organização do tempo de trabalho, antes vem criar um desvio em tudo prejudicial à disciplina e rigor que deve presidir a esta matéria tão importante como é a da organização do tempo de trabalho. Não devemos esquecer que o tempo de trabalho e a sua organização constitui uma matéria importante para a economia do contrato de trabalho e em particular para as relações que daí emergem. Ora, se a lei fala em banco de horas, mas não diz, o que devemos entender como tal, está de algum modo a criar dúvidas quanto à organização do tempo de trabalho, dando ao intérprete a possibilidade de o entender "a seu gosto", razão que pode afastar e prejudicar a relação laboral. Seja como for, o banco de horas enquanto regime para a organização do tempo de trabalho pode ser instituído pela contratação colectiva. Mas para esta possibilidade, o banco de horas instituído desta forma deve respeitar e de forma absoluta os seguintes requisitos: o período normal de trabalho pode ser aumentado até 4 horas diárias (prestado até 12 horas diárias), podendo atingir as 60 horas semanais, sendo que o acréscimo tem sempre por limite as 200 horas por ano. O limite anual das 200 horas pode porém ser afastado. Contudo, só por IRCT o pode ser e apenas com o fundamento de que tal regime tem por objectivo evitar a redução do mínimo de trabalhadores. Este afastamento ao regime geral das 200 horas anuais, seja ele qual for, só pode vigor por um período de doze meses. Além dos limites expostos e que constam do artigo 208.º do CT, o IRCT que institui o banco de horas, tem também de regular outras matérias conexas com o tempo de trabalho, nomeadamente: a compensação do trabalho que é prestado em acréscimo, podendo esta ser feita com a redução equivalente do tempo de trabalho, ou o pagamento em dinheiro, ou ainda com a redução do tempo de trabalho e pagamento em dinheiro; a comunicação do empregador ao trabalhador quanto à necessidade do trabalho; a redução do tempo de trabalho e o tempo correspondente para compensação do trabalho que é prestado em acréscimo e o tempo da respectiva comunicação tanto para o empregador, como para o trabalhador. Este é, como se disse, o que para nós é hoje o regime geral do banco de horas. Mesmo assim, entendido isto como regime geral, certo é que ele se subsume a uma limitação que vai encontrar exaltação no regime do banco de horas individual e grupal, como infra veremos. A conclusão fica porém na ideia de que, em geral, o banco de horas só pode ser instituído através da negociação colectiva, salvo o que a seguir trataremos. O banco de horas em geral traduz a ideia de flexibilização da organização do tempo de trabalho, mas esta flexibilidade arrasta consigo questões que podem ser de difícil solução, tendo em conta a natureza da prestação de trabalho em alguns sectores de economia, natureza que é ou pode ser incompatível com a filosofia do regime jurídico do banco de horas. É certo no entanto, que o banco de horas, tanto pode traduzir-se num acréscimo da prestação de trabalho, como na sua redução, e esta última enquanto compensação por aquele acréscimo de trabalho decorren- 15

16 te da necessidade de trabalho e consequente alteração do tempo de trabalho. Segundo problema Banco de Horas individual - art.º 208.º -A CT Com a publicação da Lei n.º 23/2012, criou-se o "banco de horas individual" que constitui quanto a nós uma excepção ao regime geral do banco de horas previsto no art.º 208.º do código do trabalho. O banco de horas individual vem previsto no artigo 208.º-A e resultará não já da contratação colectiva, mas do acordo individual, isto é, pode ser criado com o acordo entre empregador e trabalhador. Com o banco de horas individual, o período normal de trabalho pode ser aumentado até duas horas diárias, mas não deve ultrapassar as 50 horas semanais, com um limite anual de 150 horas. O acordo para alteração do tempo de trabalho, não pode por isso violar os limites diários, semanais e anuais Impostos pela lei, devendo além disso regular aspectos conexos, quais sejam: a compensação devida, que pode ser feita com pagamento em dinheiro, com redução do tempo de trabalho, ou com ambas as formas; a indicação do prazo para a comunicação de uma parte à outra de necessidade de trabalho; o modo como a redução da prestação de trabalho se realizará enquanto forma de compensar o acréscimo decorrente do banco acordado. O acordo para a instituição do banco de horas individual deve ser reduzido a escrito e depende da proposta escrita remetida pelo empregador ao trabalhador. A lei presume que, não havendo por parte do trabalhador oposição à proposta no prazo de 14 dias a contar da recepção daquela proposta, esta considerase aceite. O banco de horas individual tem assim um regime muito simples, dependendo exclusivamente do acordo que se celebrou entre os sujeitos do contrato de trabalho com as limitações que a lei prevê quanto aos acréscimos, compensações e comunicações. Terceiro problema Banco de Horas grupal - art.º 208.º-B - CT No seguimento do que supra já dissemos, a Lei n.º 23/2012 institui o "banco de horas grupal". Este novo regime tem a sua origem no banco de horas previsto no artigo 208.º do código do trabalho, isto é, no banco de horas que é constituído por força da contratação colectiva - IRCT. Assim é que, quando o banco de horas é instituído por IRCT, este pode ainda prever que o empregador possa aplicar o regime do banco de horas ao conjunto de trabalhadores de uma equipa, de uma secção ou de uma unidade económica. Para esse efeito, basta que se verifique que pelo menos 60% dos trabalhadores daquelas estruturas (secção, equipa ou unidade económica) sejam abrangidos pelo banco de horas por força da sua filiação em associação sindical celebrante do acordo e ou que tal situação se aplique a uma percentagem de trabalhadores superior a 60% dos trabalhadores. Resulta daqui, que o banco de horas neste caso pode sempre ser aplicado aos trabalhadores das estruturas referidas, desde que para o efeito se respeite ou se possa respeitar o número de trabalhadores que podem ser sujeitos ao IRCT e respectivo acordo quanto ao banco de horas. Por outro lado, podemos estar perante um banco de horas grupal, sem estarmos dependentes da contratação colectiva. Para este caso, não se torna necessário o IRCT, mas sim que o empregador enderece uma proposta de banco de horas a todos os trabalhadores e, pelo menos 75% deles aceitem o conteúdo da proposta. Esclarece-se, que aquela percentagem não interessa a todos os trabalhadores da empresa, mas sim a todos os trabalhadores da equipa, de secção ou unidade económica da empresa, devendo sempre ter-se em conta qualquer alteração decorrente da entrada ou saída do trabalhador na composição da equipa, da secção ou unidade económica para efeitos do cumprimento da percentagem de trabalhadores a serem abrangidos pelo regime do banco de horas. Um aspecto particular a ter em conta é o que diz respeito à aplicação do regime do banco de horas grupal a um trabalhador abrangido por convenção colectiva que disponha de modo contrário ao regime do banco de horas a aplicar ou a trabalhador que é representado por associação sindical que tenha deduzido oposição a portaria de extensão do CCT em causa, porque nestes casos, o regime de banco de horas grupal não é, nem pode ser aplicado a esses trabalhadores. Conclusão: O banco de horas enquanto instrumento para que se possa flexibilizar o tempo de trabalho encontra, depois da publicação da Lei n.º 23/2012, um campo de aplicação mais lato, formas de constituição alargada, mas sempre subordinada a limites e requisitos impostos pela lei. Podemos por isso dizer, que o banco de horas é um instrumento ao dispor das partes dotes do contrato de trabalho que visa a alteração esporádica do tempo de trabalho. Este instrumento só pode ser constituído por via de contratação colectiva, e ou por proposta do empregador ao trabalhador, compreendendo os limites e requisitos da lei. Daqui se pode dizer, que o banco de horas responde, ou pode res- 16

17 ponder às flutuações da actividade económica do empregador, permitindo-lhe utilizar um mapa de tempos de trabalho acordado com os trabalhadores directa (individual) ou indirectamente (grupal) pelo qual poderá dispor de um acréscimo ou redução do tempo de trabalho em função das necessidades da empresa. Temos para nós que o banco de horas tal qual vai disciplinado na lei traz para as relações laborais uma incerteza, a de que, tanto o empregador, como o trabalhador deixam de ter como principio orientador da organização do tempo de trabalho, o equilíbrio (juslaboral) do tempo enquanto linha mestra do percurso do contrato de trabalho e da posição do trabalhador quanto à prestação do seu trabalho. NOTA: É de v. artigos 208.º; 208-º-A; 208.º-B; 205.º e 206.º do CT. *Advogado na AFR - sociedade de advogados O ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL Crime ou contra-ordenação? * Alcindo dos Reis INDICE. PREFÁCIO. INTRODUÇÃO: O "traço" epistemológico do abuso de confiança fiscal. CAPÍTULO 1 - Objecto deste estudo. CAPÍTULO 2 - A "peregrinação" do crime de abuso de confiança fiscal A tipificação do crime de abuso de confiança fiscal As palavras e as coisas. CAPÍTULO 3 - A "trivalência do abuso (facto) de confiança fiscal Considerações gerais. A substituição tributária A "valência" patrimonial-civil da substituição tributária A "valência" contra-ordenacional da substituição tributária A "valência" penal da substituição tributária. CAPÍTULO 4 - Descrição fáctica do crime de abuso de confiança fiscal Considerações introdutórias Os elementos do facto punível OS elementos do abuso de confiança fiscal na vigência do RJIFNA OS elementos do abuso de confiança fiscal na vigência da primeira versão do RGIT Os elementos do abuso de confiança fiscal na redacção actual do artigo 105º. do RGIT CAPÍTULO 5 - O perfil dogmático do crime de abuso de confiança fiscal. Crime de Omissão As palavras e o paradigma do crime de abuso de confiança fiscal O perfil material do crime de abuso de confiança fiscal A qualificação jurídico-penal da não entrega da prestação tributária. Crime de omissão O ilícito típico "abuso de confiança fiscal" A culpa no crime de "abuso de confiança fiscal" A punibilidade e o crime de "abuso de confiança fiscal". A natureza dos elementos do nº. 4 do artigo 105º.,4 do RGIT. CAPÍTULO 6 - A coabitação dos opostos: crime fiscal e contra-ordenação fiscal Contradição ou (milagre da) transmutação "Viagem" no tempo ou "salto mortal". O "tempus delecti". CAPÍTULO 7 - O fundamento do crime de abuso de confiança fiscal O problema do fundamento do direito A ética e a moral na "rota" do direito penal Ponto de "partida" e ponto de "chegada" Perspectiva histórica da ética e da moral Possibilidade (ou devaneio) da existência da ética e da moral O fundamento do crime de abuso de confiança fiscal. CAPÍTULO 8 - Aporias do crime de abuso de confiança fiscal. Inconstitucionalidades do tipo Aporias do crime de abuso de confiança fiscal Aporias jurisprudenciais Aporias legais Inconstitucionalidades do tipo Considerações gerais O crime de abuso de confiança fiscal na rota da Constituição. CAPÍTULO 9 - Os casos de abuso de confiança fiscal 17

18 ocorridos até 31 de Dezembro de CAPÍTULO 10 - Conclusão: crime ou contra-ordenação de abuso de confiança fiscal? ANEXO - O Pensamento Único Triunfante (PUT). ADENDA: I - A suspensão da execução da pena de prisão com a condição de pagamento da dívida tributária II - O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº. 6/2006 PREFÁCIO Como digo no termo da Introdução, este estudo foi concluído em Março de Essas palavras de "encerramento" da Introdução inculcam que era meu propósito, nessa altura, publicar em livro este estudo. Ocorre que, também por essa altura, tomei mais aguda consciência de que, por mais que se evidenciasse o absurdo epistemológico desta figura jurídica dita crime de abuso de confiança fiscal, todas as instâncias judiciais, da "primeira" ao Supremo Tribunal de Justiça, "derivando" até ao Tribunal Constitucional, não tinham qualquer receptividade para acolher o que de "novo" viesse. Isso verificava-se na constância da repetição dos argumentos, a que os meios informáticos até davam uma boa ajuda. Por isso desisti de tal intento. Agora, perguntar-se-á, por que "desisto" da "desistência"? Como não sou tão teimoso quanto os tribunais, acedi ao conselho do Director desta revista. E, por isso, aqui têm, os que tiverem paciência para ler o que os tribunais não lêem nem ouvem, o que então escrevi, na sequência de outros escritos sobre a mesma matéria, em laudas judiciais "sem conta", em livro e outros locais. O trabalho que trago a lume foi escrito pois há quase cinco anos. Algum tempo após, ou seja, em 31 de Dezembro de 2008, foi publicada a Lei N.º 64-A/ 2008, a qual, entre outras alterações, modificou o disposto no n.º 1 do art.º 105.º do RGIT, acrescentando ao texto originário as palavras que, a seguir, vão escritas e sublinhadas entre parêntesis, em que as outras eram assim as do texto originário. A redacção actual é: "Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária (de valor superior a 7.500), deduzida nos termos da lei e que estava obrigatoriamente obrigado, a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias". Com esta alteração passou a ser entendido que só a partir da não entrega de 7.500,01, é que o facto passava de contra-ordenação para crime de abuso de confiança fiscal, com excepção da não entrega de idênticas quantias à Segurança Social, cujo valor mínimo, provavelmente, será de 0,01. A alteração ao artigo 105.º 1 do RGIT em nada altera, em termos de tese, o que vai escrito, ao longo deste estudo, porque não é alteração de "mínimo" legal que modifica o sentido que o legislador e os tribunais lhes dá. INTRODUÇÃO O "traço" epistemológico do abuso de confiança fiscal. No ano de 2003 publiquei o livro O CRIME DE ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL - ou a razão de Estado contra a razão da verdade? 1 Aí confessei expressamente que esse "produto" não era obra de um penalista, não era obra feita com gosto, mas tentativa de demonstração de uma mentira em forma de lei, que os acusadores, defensores de ocasião e julgadores oficiais, com o silêncio da doutrina, sufragavam. Era por isso mais expressão "tripálica" (de "tripaliu") do que acto de devoção. Na altura pensei que, por não ser penalista (e com isto não quero dizer que sou um "ista" de qualquer coisa no mundo do direito, no qual "cavo o pão de cada dia, sempre, a cada minuto que passa, com menos gosto e maior dor, e tudo, porque "primum vivere, deinde philosophare"), talvez tivesse tido a sorte de ver aquilo que aos penalistas escapava, ou seja a impossibilidade de existência do facto a que o legislador atribuía o carácter de elemento central ou nodal do tipo de ilícito que tipificara, e que consistia, em termos breves e simples, na apropriação de coisa alheia, pela via da inversão da posse precária sobre uma dada "res" em posse jurídica. A minha atenção para a verificação desse facto impossível foi despertada há mais de 10 anos, ou seja cerca de 5 anos antes da publicação daquele livro. Nessa altura estava em vigor o RJIFNA. Como é sabido este diploma foi revogado e substituído pelo chamado RGIT, cuja norma que regula a matéria de que aqui se trata foi alterada pela Lei nº. 53-A/2006, como, adiante, tudo será melhor esclarecido. A minha referida atenção foi especificamente despertada pelo estudo de uma acusação que se baseava no não pagamento de IVA, na qual, "mutatis mutandis", era dito o seguinte: a sociedade arguida, por intermédio do seu gerente também aqui arguido, recebeu dos seus clientes a quantia de X, que, assim, lhe foi entregue a título não translativo da propriedade, e, invertendo o título de posse precária que exercia sobre essa quantia, dela se apropriou, fazendo-a sua. Alguma experiência de gestão empresarial, acompanhada de algum conhecimento de contabilidade e direito fiscal, despertou-me a atenção para a análise daquele alegado facto à luz das normas legais fiscais (da relação jurídica de IVA) e das normas legais por que se processam contabilisticamente aque- 18

19 las relações. A pedra de toque foi a conta 11 do POC. Estudado o problema a partir daí, verifiquei que havia equipolência entre as normas do CIVA e do POC. E uma absoluta divergência das normas destes corpos normativos com o disposto no RJIFNA, "maxime" com o seu artº. 24º. Daí parti para a apreciação da correlação entre a norma que consagrava o tipo e outras normas tributárias e contabilísticas por ela suposta, nomeadamente as que consagram a dita retenção de tributos, em que as de maior destaque e frequência são as relativas a IRS de trabalho dependente e independente e contribuições devidas à segurança Social por trabalhadores dependentes ou equiparados. As discrepâncias também aí se patenteavam, ainda que, entre estas e as de liquidação de IVA, haja uma diferença assinalável: nas relações de IVA o agente que liquida o IVA àquele a quem transmite bens ou serviços, cobra a quantia liquidada como direito próprio e não do Estado - embora deste se constitua devedor, pelo mesmo montante, no momento da liquidação -, enquanto nas outras relações referidas, no momento da liquidação, o agente que liquida esses montantes constitui-se devedor da quantia liquidada perante a administração tributária, e credor do mesmo montante perante aquele a quem fez tal liquidação. Ambas as situações têm como denominador comum o facto de o agente nunca receber qualquer quantia em dinheiro da parte daqueles que são devedores originários de tributos, a título de pagamento do que estes devem à administração tributária. Isto demonstra que a apropriação prevista nos artºs. 24º. e 27º.-A do RJIFNA era uma impossibilidade prática e legal, e que a "badalada", em constância e persistência, inversão do título de posse não passava de uma ficção conveniente para o Estado. Foi isto que procurei demonstrar no livro referido, bem como as causas que induziam o legislador-administrador a actuar assim. Por isso, esse livro não é um livro de direito penal, em sentido próprio, mas um ensaio onde procurei demonstrar essa impossibilidade jurídica e prática, bem como o seu significado sociológico e político. A publicação do presente estudo não coincide com o estudo que fiz naquele livro. Aqui dou um muito maior acento à questão penal, embora com maior risco de desacertos, pois não sou especialista. Tomo, contudo, esta iniciativa pelo facto das alterações que foram surgindo, nomeadamente com a substituição do RJIFNA pelo RGIT, e das alterações que este sofreu, introduzidas pela Lei nº. 53-A/2006. Esta iniciativa justifica-se ainda por outras razões: o livro anterior, apesar de publicado depois da revogação do RJIFNA, assentava no paradigma da apropriação que dava o "tom" ao crime de abuso de confiança fiscal; malgrado a substituição de paradigma - a "apropriação" deu lugar "à não entrega", deixando o crime de ser "comissão por acção" para passar a ser "comissão por omissão" -. Apesar disso as coisas, com maior ou menor detalhe, continuaram a ser assim entendidas pela jurisprudência, como o revela o Acórdão do Tribunal Constitucional nº. 54/04, publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência, nºs e 3932, onde foi comentado pelo Prof. Costa Andrade. Por outro lado, recentes intervenções doutrinais, provavelmente estimuladas pela alteração introduzida no nº. 4 do artº. 105º. do RGIT, sem desdouro do acerto das criticas formuladas ao entendimento dominante dos tribunais, continuam a não dar atenção às divergências ou contradições que existem entre a lei penal e as leis que regulam a relação subjacente, com novas e absurdas contradições, as quais relevam nos domínios da lógica da ontologia e da axiologia. Antes, nos domínios do RJIFNA, ficcionava-se a apropriação para se legitimar a ideia de abuso de confiança. A maleita era tão forte que o "síndroma" não se extinguiu apesar da alteração da lei penal, pois é patente, na mente das pessoas, a força do "léxico". Como vamos ver, ao longo do texto que aqui se oferece, os absurdos não se esvaneceram, revelando-se em novas formas paradoxais, onde, por exemplo, a desconsideração do "tempus delicti" arrasta os intérpretes para a "legitimação" dos aludidos absurdos. Por isso, a jurisprudência esquece a gnoseologia e deixa-se prender por uma episteme em conflito com uma outra, ambas dadas em lei: a episteme fixada na lei que induz a constituição das relações tributárias por substituição - p. ex., o Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares e as leis que regulam o sistema contributivo para a Segurança Social e o Plano Oficial de Contabilidade - e a episteme fixada na lei penal - o Regime Geral das Infracções Tributárias. Ao desconsiderar essas duas e antagónicas epistemes, a jurisprudência (e a doutrina também parece nisso não ter reparado) não só não explica, como evita a explicação, por que é que um mesmo facto, por um período não determinado na lei com precisão (veja-se o disposto nas alíneas a) e b) do nº. 4, do artº. 105º. do RGIT, na sua versão em vigor), é, durante esse determinado período, mera contra-ordenação, e, depois de determinado esse prazo pela administração tributária, de forma mais ou menos discricionária, a mesma realidade se convola ou transmuta (ou transubstancia?) em crime de abuso de confiança fiscal, quando nenhuma relação de confiança se constituiu (Porque a confiança pressupõe o "consensus" entre o confiante e aquele em que se confia). A desconsideração do "tempus delicti" não só revela para perceber a aporia causada por aquela dupla episteme, como impede a percepção de outros 19

20 fenómenos que a jurisprudência confunde constantemente. Refiro-me, concretamente, aos pressupostos de procedibilidade penal que relevava nos domínios do RJIFNA (Nº. 6 do seu artº. 24º.) e que desaparecem do regime penal em vigor, bem como aos pressupostos objectivos de exercício da acção penal (como é o exemplo do agente se encontrar em Portugal) que vêm sendo confundidos com os pressupostos ou requisitos de punibilidade, de que fala Figueiredo Dias, ou elementos ou pressupostos adicionais de punibilidade, de que fala Taipa de Carvalho, que ainda são elementos do tipo. Estas confusões têm servido a preceito para não ser reconhecida a despenalização operada pela Lei nº. 53-A/2006, quanto aos factos ocorridos até 31 de Dezembro de 2006, "apodados" de crime de abuso de confiança fiscal. Importa salientar, nestas notas preliminares, que a interpretação dominante, quer da versão originária quer da actual, coloca uma questão ética incontornável. Na verdade, do ponto de vista ético, é insuportável que a lei considere uma dada conduta ético-socialmente neutra durante um dado período, controlado este pela administração pública, passando a considerá-la ético-socialmente relevante, quando a administração pública "acorda do sono". Uma lei que assim considera as coisas, faz baixar a ética da zona do fundamento para a zona do instrumento. A ética deixa de ser "axia" para ser "ferramenta"; a ética deixa de ser expressão do bem para ser elemento estratégico e táctico ao serviço das conveniências e oportunidade do poder. A ética deixa assim de ser força ideal de defesa dos desprotegidos contra a força física e lexical dos poderes fácticos e formais instituídos, para ser verbo e logos por estes manipulados ao serviço de estratégias iníquas, mesmo quando dissimuladas pelo manto diáfano da norma dita jurídica. E isto é tanto mais grave quanto é certo que o discurso legal desloca as coisas do seu sítio certo. Na verdade, o que está em causa não é o facto em que os devedores substitutos delapidam, extraviam, ou desviam o património, colocando-se, assim, em situação fáctica de incumprimento; o que está em causa é aquela incapacidade ou falência de forças patrimoniais para cumprir. Na primeira hipótese, já há normas de tutela e perseguição contra as condutas ilícitas; e, caso as não houvesse, o problema resolvia-se, criando-as. O que está em causa é a incapacidade para cumprir, causada pelas circunstâncias ou conjunturas económicas desfavoráveis, às quais a acção do Estado e daqueles que protege com o seu "imperium" não é alheia, em regra e na medida decisiva. Para satisfazer o seu devorismo e daqueles de quem é vassalo, o Estado lança mão das ínvias vias penais para submeter aos seus desígnios aqueles de quem fez "infractores". Tal como disse atrás, aqueles que tiverem a bondade de ler o que se segue não vão encontrar obra de penalista, nem obra feita com gosto. É por isso fácil notar os defeitos que a "exornam". Contudo foi feita por amor à Justiça. E é expressão de quem milita mais noutros campos, ainda que muito modestamente. Creio, todavia, que o facto de ser "estrangeiro" me ajudou a topar "detalhes" que têm escapado aos penalistas. Por isso ofereço-os aqui àqueles que "são da arte", para que estes os possam tratar com a sua sabedoria. Melhor que o modesto autor, queiram eles procurar a (má) razão que leva o legislador a desvirtuar os factos, nomeadamente através do uso impróprio de palavras, tais como apropriação (impossível), apesar de, posteriormente, ter "caído" da lei, abuso de confiança - quando o pretenso violador nunca disse, expressa ou tacitamente, que nele podiam confiar, retenção, quando nada é retido, reversão, quando as coisas não voltam atrás, não entrega de prestações, a sugerir que a prestação é uma "res" e não um dever de prestar quantia pecuniária, etc., bem como o motivo que leva a jurisprudência, quase mimeticamente, a seguir as pisadas do legislador, obnubilando a análise e a crítica, e não menos a lógica do sistema jurídico, abraçando uma teleologia que a justiça e o direito (enquanto princípio do justo) não aprovam. A comunidade exige aos juristas uma explicação séria destas questões. Doutro modo terá que as procurar noutros domínios do conhecimento, quiçá numa possível ecossociologia, já que tal abuso da linguagem não é inocente, quase parecendo emergência biótica em meio muito especial. O autor confessa que este seu modesto trabalho não pôde escapar à sua mundividência, nem ao seu jeito. Naquela está sempre presente o princípio negativo - "não julgarás" - e o princípio positivo - decorrente do Mandamento Novo -; neste, no jeito, a tendência (incontida) para dizer as coisas como as vê. Por isso acredita na pena como instrumento útil à edificação da cidade. Não me repugna que o homem julgue e regule as coisas da vida, enquanto não chega a ERA DA PLENITUDE (Agostinho da Silva); mas que o homem condene o homem, por mais que diga que é o seu facto, é coisa que rejeito liminarmente. E rejeito, porque não acredito que, sob a iluminação do Mandamento Novo, haja homem que mate o homem. A morte do homem é fruto sazonado da circunstância que cria Santos e Pecadores. É circunstância que se faz no Prémio e Castigo. Que postula a violação do imperativo "não julgarás", que confunde paz com armistício, fala mas não pratica o Amor e a Caridade. Por isso não é Mundo de Liberdade, muito menos de Igualdade e Fraternidade. 20