In: Manuel Lopes Porto e Gonçalo Anastácio (eds.), TRATADO DE LISBOA ANOTADO, Almedina, Coimbra, 2011, no prelo

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1 In: Manuel Lopes Porto e Gonçalo Anastácio (eds.), TRATADO DE LISBOA ANOTADO, Almedina, Coimbra, 2011, no prelo Artigo 77.º do TFUE Origem: artigo III-265.º do Tratado que estabelecia uma Constituição para a Europa e anterior artigo 62.º do Tratado de Roma. Principais artigos relacionados: artigo 3.º, n.º 2, do TUE; artigos 4.º, n.º 2, alínea j), 67.º, 68.º e 70.º a 73.º do TFUE; artigo 41.º da CDFUE; Protocolo relativo ao acervo de Schengen integrado no âmbito da UE; Protocolo relativo à aplicação de certos aspectos do artigo 26.º do TFUE ao Reino Unido e à Irlanda; Protocolo relativo à posição do Reino Unido e da Irlanda em relação ao espaço de liberdade, segurança e justiça; Protocolo relativo à posição da Dinamarca; Protocolo relativo às relações externas dos Estados-Membros no que respeita à passagem das fronteiras externas. Principais diplomas de direito derivado relacionados: Regulamento n.º 562/2006 que estabelece o Código das Fronteiras Schengen, de , alterado por último pelo Regulamento n.º 265/2010, de , e completado pela Decisão 2010/252/UE, de ; Regulamento n.º 1931/2006 que estabelece o regime aplicável ao pequeno tráfego fronteiriço nas fronteiras externas da UE, de ; Regulamento n.º 2007/2004 que cria a Agência Europeia de Gestão da Cooperação Operacional nas Fronteiras Externas (Frontex), de ; Regulamento n.º 863/2007 que estabelece um mecanismo específico de prestação de assistência operacional pela Frontex, sob a forma de equipas de intervenção rápida nas fronteiras, de ; Regulamento n.º 539/2001 que fixa a lista dos países terceiros cujos nacionais estão sujeitos à obrigação de visto para transporem as fronteiras externas e a lista dos países terceiros cujos nacionais estão isentos dessa obrigação, de , alterado por último pelo Regulamento n.º 1211/2010, de ; Regulamento n.º 1683/95 que estabelece um modelo-tipo de visto, de , alterado por último pelo Regulamento n.º 856/2008, de ; Regulamento n.º 767/2008 relativo ao Sistema de Informação sobre Vistos (VIS) e ao intercâmbio de dados entre os Estados-Membros sobre os vistos de curta duração, de ; Regulamento n.º 810/2009 que aprova o Código Comunitário de Vistos, de ; Regulamento n.º 2252/2004 que estabelece normas para os dispositivos de segurança e dados biométricos dos passaportes e documentos de viagem emitidos pelos Estados-Membros, de , alterado pelo Regulamento n.º 444/2009, de ; Decisão 2010/131/UE que cria o Comité Permanente para a Cooperação Operacional em matéria de Segurança Interna, de Jurisprudência: acórdãos do TJUE de , Reino Unido contra Conselho, C- 482/08 (Regulamento n.º 767/2008); de , Melki e Abdeli, C-188/10 e C- 189/10 (Regulamento n.º 562/2006); de , Zurita e Choque, C-261/08 e C- 348/08 (Regulamento n.º 562/2006); de , Kqiku, C-139/08 (Regulamento n.º 539/2001); de , Bot, C-241/05; de , Comissão contra Espanha, C- 503/03; de , MRAX, C-459/99; de , Wijsenbeek, C-378/97; de , Comissão contra Holanda, C-68/89; de , Comissão contra Bélgica, 321/87. Doutrina: Steve Peers, EU Justice and Home Affairs, 3.ª ed., Oxford, 2010; Carl Otto Lenz e Klaus-Dieter Borchardt (edit.) EU-Verträge Kommentar nach dem Vertrag von Lissabon, Colónia/Viena, 2010; Annalisa Meloni, The Community Code on Visas: Harmonisation at last?, European Law Reeview, vol. 34, 2009; Anaïs Faure Atger, The Abolition of Internal Border Checks in an Enlarged Schengen Area: Freedom of

2 movement or scattered web of security checks?, Bruxelas, 2008; Francisco Velasco Caballero, Organización y procedimientos de la Unión Administrativa Europea en materia de fronteras, asilo y inmigración, La Unión Administrativa Europea, Madrid, 2008; Ruth Weinzierl e Ula Lisson, Border Management and Human Rights. A study of EU Law and the Law of the Sea, Berlim, 2007; Ferruccio Pastore, Visas, Borders, Immigration: Formation, Structure and Current Evolution of the EU Entry Control System, Europe s Area of Freedom, Security and Justice, Oxford, 2004; Kees Groenendijk, Reinstatement of Controls at the Internal Borders of Europe: Why and Against Whom?, European Law Journal, vol. 10, 2004; K. Groenendijk, E. Guild e P. Minderhoud (edit.), In Search of Europe s Borders, Haia, 2003; Vendelin Hreblay, Les accords de Schengen: origine, fonctionnement, avenir, Bruxelas, 1998; Cristina Izquierdo Sans, Gibraltar en la Unión Europea. Consequencias sobre el contencioso hispánico-británico y el proceso de construcción europea, Madrid, 1996; Nuno Piçarra, A política de fronteiras da União Europeia: do arranque adiado à centralidade progressiva, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Paulo de Pitta e Cunha, vol. I, Lisboa, 2010; Nuno Piçarra, A evolução da política comum de vistos na União Europeia, Europa. Novas Fronteiras, n.º 16, O artigo em anotação, na parte em que atribui à UE competência para desenvolver uma política que visa assegurar a ausência de quaisquer controlos de pessoas, independentemente da sua nacionalidade, na passagem das fronteiras internas, e para assegurar o controlo de pessoas e a vigilância eficaz na passagem das fronteiras externas, introduzindo gradualmente um sistema integrado de gestão destas (n.º 1), reporta-se a um elemento estruturante do espaço de liberdade, segurança e justiça e tem as mais fundas implicações para a caracterização quer da UE, quer dos seus Estados- Membros e, por conseguinte, do próprio projecto de integração europeia no seu estádio actual. Com efeito, é da essência do Estado soberano, enquanto organização formalmente diferenciada da sociedade, a reivindicação da competência exclusiva para controlar a circulação de pessoas e de bens através das suas fronteiras (terrestres, marítimas e aéreas). Ora, ao renunciarem a essa reivindicação nas fronteiras comuns as denominadas fronteiras internas e ao colocarem-na em comum relativamente às fronteiras com países terceiros, os Estados-Membros provocaram uma considerável mutação nas suas identidades tradicionais de Estados soberanos. Por sua vez, ao atribuir à UE competência para uniformizar os controlos fronteiriços assim deslocados para as fronteiras externas e para criar um sistema integrado de gestão destas, o artigo 77.º aproxima-a de uma federação, dotando-a de uma fronteira externa colectiva, a defender e eventualmente a fortalecer. A UE vê-se, pois, directamente envolvida nas questões de identidade, controlo e segurança imbricadas no conceito de fronteira. Não deve, no entanto, perder-se de vista que a distinção entre a UE e um Estado federal continua a ser muito clara, mesmo no domínio em análise, fundamentalmente por três razões. Em primeiro lugar, na UE, ao contrário do que se verifica na generalidade dos Estados federais, os controlos fronteiriços não são levados a cabo por uma autoridade central que se tivesse substituído às autoridades dos Estados-Membros, mas sim pelas autoridades policiais destes, embora com a participação de uma instância central de coordenação a Agência Europeia de Gestão da Cooperação Operacional nas Fronteiras Externas (Frontex), elemento nuclear do sistema integrado de gestão destas fronteiras. Em segundo lugar, embora as fronteiras internas [possam] ser transpostas em qualquer local sem que se proceda ao controlo das pessoas, independentemente da sua nacionalidade, qualquer Estado-Membro pode excepcionalmente reintroduzir o controlo nas suas fronteiras internas durante um período limitado, em caso de ameaça 2

3 grave para a ordem pública ou a segurança interna (artigo 23.º do Código das Fronteiras Schengen), em contraste com os Estados federados, que não dispõem de tal prerrogativa. Esta tem sido exercida sobretudo para fazer face a manifestações de escala transnacional planeadas por ocasião de cimeiras da UE e de reuniões políticas internacionais (NATO, G8, etc.), podendo a legalidade desse exercício ser escrutinada pelo TJ, como resulta a contrario do artigo 276.º do TFUE. Mais recentemente, tal prerrogativa começa também a ser exercida em situações em que um Estado-Membro fronteiriço é alvo de um súbito afluxo de nacionais de países terceiros. Em terceiro lugar, acentuando o contraste com uma federação, dois Estados-Membros o Reino Unido e a Irlanda ficaram dispensados de (i) suprimir os controlos de pessoas nas suas fronteiras internas, nos termos do Protocolo relativo à aplicação a ambos de certos aspectos do artigo 26.º do TFUE, e de (ii) controlar as fronteiras externas em conformidade com o Código das Fronteiras Schengen, nos termos do Protocolo relativo ao acervo de Schengen integrado no âmbito da UE. Tal como a disposição geral do artigo 67.º, n.º 2 (e ao contrário dos anteriores artigos 61.º e 62.º), o preceito em anotação veio inovatoriamente autonomizar a supressão dos controlos de pessoas na passagem das fronteiras internas em relação ao estabelecimento do mercado interno. Com isto, deixou de encarar o espaço de liberdade, segurança e justiça como mera decorrência do mercado interno, dando-lhe até precedência sobre este último. É o que explicitam os n.ºs 2 e 3 do artigo 3.º do TUE, ao afastarem-se do disposto não só no anterior artigo 2.º, primeiro e quarto travessões, como até no artigo I-3.º, n.º 2, do TECE ( a União proporciona aos seus cidadãos um espaço de liberdade, segurança e justiça sem fronteiras internas e um mercado interno em que a concorrência é livre e não falseada ). Sem prejuízo da hierarquização, plena de significado político, introduzida pelo novo artigo 3.º do TUE entre o objectivo da União de proporcionar aos seus cidadãos um espaço de liberdade, segurança e justiça, em que seja assegurada a livre circulação de pessoas, em conjugação com medidas adequadas em matéria de controlos na fronteira externa, de asilo e de imigração, bem como de prevenção da criminalidade e combate a este fenómeno (n.º 2), e o de estabelecer um mercado interno (n.º 3), a verdade é que este último não seria efectivo mantendo-se os controlos de pessoas nas fronteiras entre os Estados-Membros. Sob este prisma, o protocolo isentando o Reino Unido e a Irlanda do espaço de fronteiras internas abertas não deveria, em rigor, referir-se ao artigo 26.º do TFUE, relativo ao mercado interno, mas sim ao próprio artigo 77.º. 2. Como já reconheciam os antecessores do artigo em anotação, que a tal respeito retomaram a lógica dos acordos de Schengen principal modelo do espaço de liberdade, segurança e justiça, a integração negativa resultante da supressão dos controlos de pessoas nas fronteiras internas implica necessariamente a adopção de um conjunto de medidas de integração positiva, a começar pela harmonização das legislações dos Estados-Membros em matéria de controlos nas fronteiras externas, vistos, asilo e imigração. Por outras palavras, o objectivo de desenvolvimento da UE enquanto espaço de fronteiras internas abertas acarreta exigências de restrições maiores e mais coordenadas à entrada de indivíduos e produtos indesejáveis: criminosos, terroristas, imigrantes ilegais, droga, etc., com vista a protegê-la no seu conjunto. O n.º 2 do artigo 77.º contempla algumas dessas medidas de integração positiva, cumprindo destacar as inovações que introduz a seu respeito. Em primeiro lugar, contrastando com o disposto no ponto 2, alínea b), do anterior artigo 62.º que se limitava a enumerar (enumeratio, ergo limitatio) os quatro aspectos da política de vistos de cuja disciplina incumbia a UE, adstringindo tais vistos a estadias previstas por um período máximo de três meses, o n.º 2, alínea a), do 3

4 artigo em anotação atribui à UE uma competência genérica e portanto alargada para adoptar uma política comum de vistos e outros títulos de residência de curta duração, a qual pode portanto ir além de três meses. Só não ficam abrangidas por este novo preceito as medidas que relevem da mera cooperação administrativa prevista no artigo 74.º, como por exemplo a troca geral de informação não direccionada à solução de casos concretos, ou o intercâmbio de funcionários. As regras jurídicas em que a política comum de vistos se concretiza não só fazem parte integrante do regime aplicável à passagem das fronteiras externas [e até da gestão integrada destas, segundo o Pacto europeu sobre imigração e asilo (III.)], como constituem um instrumento de gestão dos fluxos migratórios e, nessa medida, uma das componentes da política de imigração da UE: aquando da emissão de um visto, a autoridade competente efectua uma primeira triagem de pessoas a montante da fronteira externa. O alargamento da competência da UE relativa à política comum de vistos trazido pelo preceito em anotação não altera, porém, o facto de que esta política continua a centrar-se no visto uniforme de curta duração, incluindo o seu modelo-tipo. Trata-se de um acto administrativo permissivo que constitui condição necessária mas não suficiente para os nacionais de determinados países terceiros (que não sejam membros da família de um cidadão da União no exercício da sua liberdade de circulação), constantes da lista estabelecida pela própria UE, poderem entrar e circular não só no Estado-Membro que o emitiu como o imporia o tradicional princípio da territorialidade dos actos estaduais, mas também nos restantes. O Programa de Estocolmo determina a revisão regular dessa lista segundo critérios apropriados respeitantes, por exemplo, à imigração ilegal, ordem e segurança públicas e que tenham em conta os objectivos de política interna e externa da União (5.2.). Em consonância com a alínea a), a alínea c) do n.º 2 do artigo em anotação também não adstringe a competência da UE para estabelecer as condições aplicáveis à circulação de nacionais de países terceiros que tenham entrado legalmente na União a um período não superior a três meses, ao contrário do disposto no n.º 3 do anterior artigo 62.º. Refere-se antes, em termos mais flexíveis, a um período curto. Este consequente alargamento da competência da UE constitui a segunda inovação a mencionar. A terceira inovação prende-se com a competência atribuída à UE para tomar qualquer medida necessária à introdução gradual de um sistema integrado de gestão das fronteiras externas [n.º 2, alínea d)]. Visto que, mesmo na ausência de uma base expressa na anterior versão do Tratado de Roma, foi possível criar um dos elementos nucleares de tal sistema a Frontex, o preceito em causa não deve ser interpretado de modo a nada acrescentar à competência da UE em matéria de política de fronteiras. A sua correcta interpretação vai pois no sentido de que constitui base jurídica adequada para a criação, no momento próprio, constatadas deficiências inultrapassáveis das capacidades nacionais, de uma verdadeira polícia de fronteiras da UE, irredutível à mera combinação das partes nacionais ou a simples unidades de fronteira multinacionais colocadas sob coordenação daquela. O Programa de Estocolmo refere-se a um sistema europeu de guardas de fronteira (5.1.). 3. O n.º 3 do artigo 77.º não constava daquele que esteve na sua origem o artigo III-265.º do TECE, antes retomando o disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo III-125.º (incluído num capítulo sobre não discriminação e cidadania). Era, de resto, também num artigo dedicado à cidadania da União (artigo 18.º, n.º 3) que o Tratado de Roma, na sua anterior versão, vedava expressa e inexplicavelmente à UE a adopção de disposições relativas aos passaportes, aos bilhetes de identidade, às autorizações de residência ou a qualquer outro documento equiparado, mesmo que tais disposições se 4

5 revelassem necessárias para facilitar o direito dos cidadãos da União de circularem e permanecerem livremente no território dos Estados-Membros. O preceito em anotação, atribuindo expressamente à UE tal competência, constitui uma inovação de monta. No entanto, se se tiver presente que a maioria dos preceitos do artigo 77.º, tal como os restantes artigos do capítulo do TFUE em que ele se encontra inserido, tem por destinatários os nacionais de países terceiros (os estrangeiros), não é líquido, desde logo de um ponto de vista sistemático, o acerto do aditamento do n.º 3. Com efeito, tal disposição cujo objectivo é facilitar o exercício de um direito exclusivamente atribuído aos cidadãos da UE só reflexamente visa os nacionais de Estados terceiros que forem familiares daqueles cidadãos. E isto unicamente no que respeita aos bilhetes de identidade e aos títulos de residência ou qualquer outro documento equiparado, já que os passaportes permanecem da competência do respectivo Estado terceiro. Só naqueles casos haverá efectivamente um nexo com a facilitação da liberdade de circulação dos cidadãos da UE. Acresce que, à luz do objectivo explicitado, não será fácil sustentar que o aditamento do n.º 3 ao artigo 77.º também se aplica à liberdade de circulação e de permanência dos nacionais de países terceiros titulares do estatuto de residentes de longa duração [artigo 79.º, n.º 2, alínea b)]. O facto de o preceito em anotação constituir uma base jurídica apropriada para a adopção de medidas destinadas a tornar mais fiáveis e seguros os passaportes e os bilhetes de identidade dos cidadãos da UE milita igualmente no sentido de que deveria ter sido antes aditado ao artigo 21.º do TFUE, seguindo a lógica do artigo III-125.º do TECE. Finalmente, o n.º 4 do artigo 77.º, confirmando que o que se pretende é a supressão dos controlos de pessoas nas fronteiras comuns dos Estados-Membros e não a supressão destas com o que, de resto, se suprimiriam também aqueles, exclui qualquer competência da UE relativamente à definição geográfica das fronteiras estaduais. A inclusão de tal disposição entre as que o TFUE dedica à política de fronteiras terá sido parcialmente determinada pelo contencioso hispano-britânico relativo a Gibraltar. 4. Resta acrescentar que, por causa do disposto no Protocolo sobre as relações externas dos Estados-Membros no que respeita à passagem das fronteiras externas, não é líquido que, tal como o imporia o artigo 3.º, n.º 2, do TFUE, a União possa adquirir competência exclusiva para negociar e celebrar acordos com países terceiros na matéria, mesmo depois de ter uniformizado a correspondente legislação interna. O entendimento de que o protocolo ao reconhecer expressamente competência aos Estados-Membros nessa matéria constitui uma derrogação àquele preceito do TFUE mostra-se porém problemático face à competência genérica atribuída à UE pelo artigo 77.º, n.º 2, alínea b), para estabelecer os controlos a que são submetidas as pessoas que transpõem as fronteiras externas. Com efeito, é por si mesmo evidente o impacto negativo que teria na aplicação de regras necessariamente uniformizadas a conclusão unilateral de acordos com países terceiros por parte dos Estados-Membros (e mesmo dos Estados não membros Islândia, Noruega, Suíça e Liechtenstein), que integram o espaço europeu de fronteiras internas abertas. Isto milita a favor de uma interpretação do protocolo no sentido de que os Estados-Membros só mantêm competência para negociar e celebrar acordos relativos à passagem das fronteiras externas enquanto a UE não tiver procedido à plena uniformização dos controlos de pessoas nelas aplicáveis. A questão não se põe obviamente nos mesmos termos para o Reino Unido e a Irlanda, que não integram aquele espaço, embora possam vincular-se selectivamente às medidas de integração positiva que ele comporta. Nuno Piçarra 5

6 Artigo 78.º Origem: artigo III-266.º do Tratado que estabelecia uma Constituição para a Europa e artigo 63.º, pontos 1 e 2, da anterior versão do Tratado de Roma. Principais artigos relacionados: artigos 3.º, n.º 2, 6.º e 7.º do TUE; artigos 4.º, n.º 2, alínea j), 67.º, 68.º e 70.º a 73.º do TFUE; artigos 4.º, 18.º, 19.º, n.º 2, e 41.º da CDFUE; Protocolo relativo à posição do Reino Unido e da Irlanda em relação ao espaço de liberdade, segurança e justiça; Protocolo relativo à posição da Dinamarca; Protocolo relativo ao direito de asilo de nacionais dos Estados-Membros da União Europeia. Principais diplomas de direito derivado: Regulamento n.º 343/2003 que estabelece os critérios e mecanismos de determinação do Estado-Membro responsável pela análise de um pedido de asilo apresentado por um nacional de um país terceiro, de ; Regulamento n.º 2725/2000 relativo à criação do sistema Eurodac de comparação de impressões digitais para efeitos da aplicação efectiva do Regulamento n.º 343/2003, de ; Directiva 2003/9/CE que estabelece normas mínimas em matéria de acolhimento dos requerentes de asilo nos Estados-Membros, de ; Directiva 2004/83/CE que estabelece normas mínimas relativas às condições a preencher por nacionais de países terceiros ou apátridas para poderem beneficiar do estatuto de refugiado ou de pessoa que, por outros motivos, necessite de protecção internacional, bem como relativas ao respectivo estatuto e ao conteúdo da protecção concedida, de ; Directiva 2005/85/CE relativa a normas mínimas aplicáveis ao procedimento de concessão e retirada do estatuto de refugiado nos Estados-Membros, de ; Directiva 2001/55/CE relativa a normas mínimas em matéria de concessão de protecção temporária no caso de afluxo maciço de pessoas deslocadas e a medidas tendentes a assegurar uma repartição equilibrada do esforço assumido pelos Estados-Membros ao acolherem estas pessoas e suportarem as consequências decorrentes desse acolhimento, de ; Regulamento n.º 439/2010 que cria o Gabinete Europeu de Apoio em matéria de Asilo, de ; Lei n.º 27/2008, de 30 de Junho, que estabelece as condições e procedimentos de concessão de asilo ou protecção subsidiária e os estatutos de requerente de asilo, de refugiado e de protecção subsidiária; Lei n.º 67/2003, de 23 de Agosto, que transpõe para a ordem jurídica portuguesa a Directiva 2001/55/CE. Jurisprudência: acórdãos do TEDH de , Soering c. Reino Unido, e de , M.S.S. c. Bélgica e Grécia; acórdãos do TJUE de , B e D, C-57/09 e C-101/09 (Directiva 2004/83/CE); de , Bolbol, C-31/09 (Directiva 2004/83/CE); de , Abdulla e. a., C-175/08 e. a. (Directiva 2004/83/CE); de , Petrosian, C-19/08 (Regulamento n.º 343/2003); de , Elgafaji, C- 465/07 (Directiva 2004/83/CE); de , PE contra Conselho, C-133/06 (Directiva 2005/85/CE, que o acórdão anulou parcialmente). Doutrina: Violeta Moreno-Lax, Seeking Asylum in the Mediterranean: against a fragmentary reading of EU Member States obligations accruing at sea, International Journal of Refugee Law, 2011; Carl Otto Lenz e Klaus-Dieter Borchardt (edit.), EU- Verträge Kommentar nach dem Vertrag von Lissabon, Colónia/Viena, 2010; Steve Peers, EU Justice and Home Affairs, 3.ª ed., Oxford, 2010; Kai Hailbronner (edit.), EU Immigration and Asylum Law Commentary, Baden-Baden, 2010; Jean-Yves Carlier, Droit d asile et des réfugiés: de la protection aux droits, Leida/Boston, 2008; Karin de Zwaan (edit.), The Procedures Directive: Central Themes, Problem Issues and Implementation in Selected Member States, Nimega, 2008; Hugo Storey, EU Refugee Qualification Directive: A Brave New World?, International Journal of Refugee Law, 2008; H. Battjes, European Asylum Law and International Law, Leida, 2006; Jean-Yves 6

7 Carlier e Philippe de Bruycker (edit.), Immigration and Asylum Law of the EU: Current Debates, Bruxelas, 2005; Philippe de Bruycker e Constança Urbano de Sousa (edit.), Emergence of a European Asylum Policy, Bruxelas, 2004; Andreia Pinto Oliveira, O novo direito do asilo português, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, vol. I, Coimbra, 2010; António Vitorino, O futuro da política de asilo na União Europeia, Themis, n.º 3, 2001; Constança Urbano de Sousa, A protecção temporária enquanto elemento de um sistema europeu de asilo, Themis, n.º 3, 2001; Nuno Piçarra, Em direcção a um procedimento comum de asilo, Themis, n.º 3, O artigo em anotação, logo no seu n.º 1, é expresso na atribuição à UE de competência abrangente para desenvolver uma política comum pautada pelo objectivo de conceder um estatuto adequado a qualquer nacional de um país terceiro que necessite de protecção internacional, no respeito do princípio de origem jusinternacional que neste contexto se revela primacial: o da não repulsão (non refoulement). Por força dele, tal como consagrado por último no artigo 19.º, n.º 2, da CDFUE, ninguém pode ser afastado, expulso ou extraditado para um Estado onde corra sério risco de ser sujeito a pena de morte, a tortura ou a outros tratos ou penas desumanos ou degradantes. A obrigação assim definida para os Estados-Membros deriva directamente do direito primário da UE (e não apenas dos tratados celebrados por aqueles, do direito internacional consuetudinário ou do jus cogens) e vale para todas as vertentes da política comum em causa asilo, protecção subsidiária e protecção temporária que o n.º 2 vem designar, na esteira dos Programas de Tampere e da Haia, por sistema europeu comum de asilo (SECA). Diferentemente do que resultava do anterior artigo 63.º, ponto 1, o princípio da não repulsão torna-se extensivo a todos aqueles que, não reunindo as condições para obter o estatuto de refugiado, careçam ainda assim de protecção internacional nas modalidades de protecção subsidiária ou temporária. O n.º 1 do artigo 78.º impõe a conformidade de tal política com a Convenção de Genebra e o Protocolo adicional de Nova Iorque, relativos ao Estatuto dos Refugiados (de que todos os Estados-Membros são partes contratantes) e com outros tratados pertinentes. É essa convenção, modificada pelo protocolo adicional quanto ao âmbito de aplicação temporal, que estabelece originariamente o princípio da não repulsão (artigo 33.º), embora em termos menos exigentes do que o artigo 19.º, n.º 2, da CDFUE e limitando a sua aplicação a quem requeira e obtenha o estatuto de refugiado. O artigo 1.º-A (2), disposição chave da Convenção de Genebra, define o refugiado como (i) a pessoa que receando com razão ser perseguida em virtude da sua raça, religião, nacionalidade, convicções políticas ou pertença a determinado grupo social, se encontre fora do país de que é nacional e não possa ou, em virtude daquele receio, não queira pedir a protecção desse país, ou (ii) o apátrida que, estando fora do país em que tinha a sua residência habitual, pelas mesmas razões, não possa ou não queira voltar a ele. Tendo em conta que a convenção e o protocolo constituem a pedra angular do regime jurídico-internacional relativo à protecção dos refugiados, o Programa de Estocolmo convida inovatoriamente a própria UE a procurar aderir a tais instrumentos (6.2.1.). No que toca aos outros tratados pertinentes para que remete o preceito em anotação, há a mencionar a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura, que também estabelece o princípio da não repulsão, e sobretudo a CEDH. Esta, apesar de não conter qualquer disposição expressa sobre asilo, refugiados ou sobre o princípio da não repulsão, tornou-se, por via da interpretação e aplicação que lhe vem dando o TEDH, um parâmetro normativo incontornável não só para a densificação daquele princípio (acórdão Soering c. Reino Unido), mas também para a apreciação da validade 7

8 de determinados instrumentos legislativos adoptados pela UE em execução da política comum em causa (acórdão M.S.S. c. Bélgica e Grécia). 2. O n.º 2 do artigo 78.º trata das medidas a adoptar pela UE com vista ao estabelecimento do SECA. Sem abandonar a técnica da enumeração seguida pelo anterior artigo 63.º e em contraste com o disposto no artigo 77.º, n.º 2, alínea a), para a política comum de vistos, não deixa de comportar diversas inovações. A mais significativa é o abandono da limitação da competência da UE para adoptar unicamente normas mínimas, tratando-se de disciplinar os elementos materiais e processuais do SECA, imposta pelo anterior artigo 63.º, ponto 1, alíneas b), c) e d), e ponto 2, alínea a). Isto significa que, na medida em que a legislação vigente, ainda adoptada com base nestes preceitos, estabeleça apenas normas mínimas, a sua validade tornou-se supervenientemente questionável face ao disposto nas alíneas a), b), d) e f) do n.º 2 do artigo em anotação. Importa pois substituir tal legislação por outra plenamente conforme com os novos preceitos do TFUE, que inaugurará a segunda fase da política comum de asilo. A União está agora incumbida de, mediante processo legislativo ordinário, estabelecer um estatuto uniforme tanto de asilo como de protecção subsidiária (aplicável unicamente a nacionais de países terceiros), que precludirá portanto soluções nacionais mais favoráveis. Apesar de só o n.º 2, alínea a), especificar que o estatuto uniforme de asilo será válido em toda a União, deve entender-se que, por identidade de razão, também o estatuto uniforme de protecção subsidiária disporá da mesma validade territorial transnacional. O primeiro estatuto traduzir-se-á basicamente no reconhecimento da qualidade de refugiado na acepção da Convenção de Genebra, ao passo que o segundo estatuto aplicar-se-á àqueles que, não podendo ser considerados refugiados de jure, na acepção da mesma convenção, constituem refugiados de facto, que saíram dos respectivos países de origem devido não a perseguição ou receio de perseguição mas a situações de ameaça grave e individual contra a vida ou a integridade física, resultantes nomeadamente de violência indiscriminada em situações de conflito armado internacional ou interno. Compete igualmente à UE estabelecer procedimentos comuns (administrativos e jurisdicionais) para a concessão ou retirada do estatuto de asilo e de protecção subsidiária por parte dos Estados-Membros, assim como legislar no sentido de que no território destes não se verifiquem contrastes relativamente às condições de acolhimento dispensadas aos autores dos pedidos que ainda não tenham sido objecto de decisão definitiva. O Programa de Estocolmo salienta-o com particular ênfase (6.2.). Com tudo isto pretende-se também limitar os movimentos secundários de tais pessoas entre os Estados-Membros, que as disparidades daquela natureza inevitavelmente fomentam. Porque a aplicação da legislação em análise é integralmente descentralizada, cabendo em exclusivo aos Estados-Membros, torna-se fundamental que a UE estabeleça, por via legislativa, os critérios e mecanismos de determinação do Estado- Membro responsável pela análise de cada pedido de asilo ou de protecção subsidiária, em ordem a resolver os inevitáveis conflitos positivos e negativos de competência inerentes ao sistema descentralizado em presença, agravados pelo facto de, num espaço de fronteiras internas abertas, o mesmo requerente ser tentado a dirigir o pedido a mais do que um Estado-Membro. Com vista a evitar a existência de requerentes de asilo ou de protecção subsidiária em órbita, o Regulamento n.º 343/2003 cuja base jurídica no anterior artigo 63.º, ponto 1, alínea a), ao contrário das restantes, não limitava a competência da UE à adopção de normas mínimas estabeleceu o princípio de que cada pedido de asilo (ou de protecção subsidiária) deve ser analisado por um único Estado-Membro. Sempre que este não possa ser designado com base nos critérios 8

9 específicos, objectivos e hierarquizados, enumerados no regulamento, aplica-se o critério geral de acordo com o qual é responsável o primeiro Estado-Membro em que o pedido tenha sido apresentado. Isto torna-se particularmente gravoso na actualidade para os Estados mediterrânicos e em especial para Chipre, Grécia e Malta, expostos, dada a sua situação geopolítica, a um número desproporcionado de primeiros pedidos de asilo ou de protecção subsidiária em comparação com os restantes Estados-Membros. Por isso, na proposta de revisão do Regulamento n.º 343/2003 prevê-se a possibilidade de um Estado-Membro que se veja sobrecarregado com tais pedidos solicitar a suspensão da transferência, por parte dos outros Estados-Membros, de requerentes de asilo ou de protecção subsidiária para o seu território. O Regulamento n.º 343/2003 (também designado por Dublin II por ter sucedido à convenção assinada naquela cidade em 1990) aplica-se igualmente aos quatro Estados não membros que integram o espaço europeu de fronteiras internas abertas Noruega, Islândia, Suíça e Liechtenstein, por força de acordos concluídos entre eles e a anterior Comunidade Europeia. É também por força de um acordo concluído em 21 de Fevereiro de 2006 com a Dinamarca que tal regulamento se aplica a este Estado-Membro, dado o estatuto excepcional de que goza naquele espaço. Elemento integrante do SECA é ainda, nos termos do n.º 2, alínea c), do artigo em anotação, o sistema comum de protecção temporária aplicável àqueles nacionais de países terceiros que tiverem de deixar o país de origem ou de residência em massa, ou dele tenham sido deslocados nomeadamente em resposta a um apelo de organizações internacionais, e cujo regresso seguro e duradouro seja impossível devido à situação nesse país. Não é de excluir que uma parte das pessoas assim deslocadas tenha condições de provar, a título individual, que satisfaz os critérios da Convenção de Genebra para lhes ser atribuído o estatuto de refugiado. Mas perante a provável incapacidade de resposta em tempo útil do sistema de asilo do ou dos Estados-Membros alvo do afluxo maciço de pessoas, optou-se por fazê-las beneficiar de imediato, no seu próprio interesse, de protecção temporária. Se se concluir que a actual legislação europeia na matéria (a Directiva 2001/55/CE, ainda não aplicada na prática) se limita a conter normas mínimas, tornar-se-lhe-ão extensivas as mesmas dúvidas de validade superveniente acima suscitadas a propósito dos outros instrumentos legislativos contendo normas de idêntica natureza. O último elemento do SECA elencado pelo n.º 2 do artigo em anotação não constante do anterior artigo 63.º refere-se à importante dimensão externa da política comum de asilo. O preceito aponta para o recurso a parcerias e à cooperação com países terceiros para a gestão dos fluxos de requerentes de asilo ou de protecção subsidiária ou temporária. Tratar-se-á essencialmente de minorar tais fluxos em direcção à UE, a qual conta para o efeito com diversos instrumentos de acção externa enumerados na Parte V do TFUE. Visando o SECA a harmonização completa das legislações dos Estados- Membros, segue-se que uma vez ela realizada, a UE deverá dispor de competência exclusiva para a celebração dos necessários acordos com países terceiros (artigo 3.º, n.º 2, do TFUE). Caberá à UE e aos Estados-Membros velar por que, nos países terceiros com que se estabeleçam parcerias ou outras formas de cooperação, a protecção dos direitos dos refugiados e dos direitos humanos em geral seja de nível equiparável ao que vigora nos primeiros. 3. O n.º 3 do artigo em anotação retoma o disposto em termos transversais para o conjunto das políticas incluídas no anterior Título IV da Parte III do Tratado de Roma (fronteiras, vistos, asilo e imigração) no seu artigo 64.º, n.º 2. Este, por sua vez, tinha retomado o anterior artigo 100.º-C, n.º 2, do mesmo tratado, na redacção dada pelo Tratado de Maastricht, que o adstringia à política comum de vistos. Tendo em conta, 9

10 por um lado, a especial relevância do fenómeno do súbito afluxo de nacionais de países terceiros, eventualmente carecidos de protecção internacional, em sede de política comum de asilo e, por outro lado, os termos mais amplos em que esta política se encontra agora contemplada pelo TFUE, percebe-se que o artigo 78.º, n.º 3, adstrinja a tal política a competência da UE para, através de processo legislativo especial, aprovar medidas provisórias a favor do ou dos Estados-Membros confrontados com uma situação de emergência provocada por aquele fenómeno. Tal situação deverá dar-se por verificada a partir do momento em que exista um risco real e suficientemente fundado de perturbações da ordem pública ou da segurança interna provocado pelo afluxo. Todavia, à luz dos recentes fenómenos de súbito afluxo de nacionais de países terceiros, movidos por razões puramente económicas, torna-se questionável o acerto da limitação do disposto no artigo 79.º, n.º 3, à política de asilo. De todo o modo, o preceito em análise também suprime o anterior limite temporal de seis meses para a vigência das medidas provisórias, flexibilizando nessa medida a competência da UE. Entre elas continuará porventura a incluir-se a que o anterior artigo 100.º-C, n.º 2, já previa expressamente, ou seja, a obrigatoriedade da obtenção de visto pelos nacionais do países terceiros em questão que se encontrem na lista branca. Mas incluir-se-ão sobretudo os apoios financeiros especiais ao ou aos Estados-Membros afectados, a disponibilização/destacamento de funcionários de outros Estados-Membros ou mesmo a repartição voluntária e coordenada por estes últimos de uma parte dos nacionais de países terceiros subitamente chegados ao território do(s) primeiro(s) [ver o ponto IV, alínea c), do Pacto Europeu sobre Imigração e Asilo e o n.º do Programa de Estocolmo]. No entanto, o artigo 78.º, n.º 3, não deverá servir de base para a tomada de medidas desta natureza que já se encontrem previstas pela legislação da UE sobre protecção temporária. 4. Note-se finalmente que, a este propósito, a UE não se diferencia de uma federação só por não dispor de competência própria para conceder asilo, protecção subsidiária ou protecção temporária (tal como o confirma por último o Regulamento n.º 439/2010 que criou o Gabinete Europeu de Apoio em matéria de Asilo, com sede em Valetta, Malta, limitando a sua competência a contribuir para uma melhor aplicação do SECA, reforçar a cooperação prática em matéria de asilo entre os Estados-Membros e prestar e/ou coordenar a prestação do apoio operacional aos Estados-Membros cujos sistemas de asilo e acolhimento estejam particularmente sujeitos a pressões e privando-o portanto de qualquer poder de instrução ou decisão de pedido de protecção internacional). O outro elemento que contribui para essa diferença irredutível resulta do Protocolo relativo ao direito de asilo de nacionais dos Estados-Membros da UE, retomado sem alterações de substância pelo Tratado de Lisboa. O seu artigo único, apesar de dispor que cada Estado-Membro será considerado pelos restantes como constituindo um país de origem seguro para todos os efeitos jurídicos e práticos em matéria de asilo, prevê expressamente que o pedido de asilo apresentado por um nacional de um Estado-Membro (i) pode ser tomado em consideração ou declarado admissível para instrução por outro Estado-Membro, se este assim o decidir unilateralmente, e (ii) será tratado com base na presunção de que é manifestamente infundado, sem que, em caso algum, o poder de decisão do Estado-Membro seja afectado. Ora, numa federação, como é sabido, está de todo em todo excluída a possibilidade de um Estado federado, com base em compromissos internacionais ou constitucionais, tomar em consideração ou declarar admissível para instrução um pedido de asilo apresentado por um cidadão de outro Estado federado. No entanto, por força do próprio protocolo em análise, conjugado com o artigo 78.º, n.º 2, alínea b), do TFUE, fica excluída a possibilidade de um Estado-Membro tomar em consideração ou 10

11 declarar admissível para instrução um pedido de protecção subsidiária apresentado por um cidadão de qualquer outro Estado-Membro. Artigo 79.º Nuno Piçarra Origem: artigo III-267.º do Tratado que estabelecia uma Constituição para a Europa e artigo 63.º, pontos 3 e 4, da anterior versão do Tratado de Roma. Principais artigos relacionados: ver anotação ao artigo 77.º; artigos 7.º, 9.º, 19.º e 41.º da CDFUE. Principais diplomas de direito derivado: Directiva 2009/50/CE relativa às condições de entrada e de residência de nacionais de países terceiros para efeitos de emprego altamente qualificado, de ; Directiva 2005/71/CE relativa a um procedimento específico de admissão de nacionais de países terceiros para efeitos de investigação científica, de ; Directiva 2004/114/CE relativa às condições de admissão de nacionais de países terceiros para efeitos de estudos, de intercâmbio de estudantes, de formação não remunerada ou de voluntariado, de ; Directiva 2004/81/CE relativa ao título de residência concedido aos nacionais de países terceiros que sejam vítimas do tráfico de seres humanos ou objecto de uma acção de auxílio à imigração ilegal, e que cooperem com as autoridades competentes, de ; Directiva 2003/109/CE relativa ao estatuto dos nacionais de países terceiros residentes de longa duração, de ; Directiva 2003/86/CE relativa ao direito ao reagrupamento familiar, de ; Directiva 2009/52/CE que estabelece normas mínimas sobre sanções e medidas contra os empregadores de nacionais de países terceiros em situação irregular, de ; Directiva 2008/115/CE relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados-Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular, de ; Directiva 2004/82/CE relativa à obrigação de comunicação de dados dos passageiros pelas transportadoras, de ; Directiva 2003/110/CE relativa ao apoio em caso de trânsito para efeitos de afastamento por via aérea, de ; Directiva 2002/90/CE relativa à definição do auxílio à entrada, ao trânsito e à residência irregulares, de ; Directiva 2001/51/CE relativa às sanções às transportadoras de imigrantes ilegais, de ; Directiva 2001/40/CE relativa ao reconhecimento mútuo de decisões de afastamento de nacionais de países terceiros, de ; Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, que aprova o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional; Resolução do Conselho de Ministros n.º 74/2010 de 12 de Agosto, que aprova o II Plano para a Integração dos Imigrantes ( ). Jurisprudência: acórdãos do TEDH de , Geleri c. Roménia; de , Massoud c. Malta; de , Reza c. Bulgária (Directiva 2008/115/CE); acórdãos do TJUE de , El Dridi, C-61/11 PPU (Directiva 2008/115/CE); de , Chakroun, C-578/08 (Directiva 2003/86/CE); de , Kadzoev, C-357/09 PPU (Directiva 2008/115/CE); de , Comissão contra Espanha, C-266/08 (Directiva 2004/81/CE); de , PE contra Conselho, C-540/03 (Directiva 2003/86/CE). e) Doutrina internacional e nacional de referência: Elspeth Guild, Immigration and the Lisbon Treaty: Understanding the EU s New Role, A União Europeia segundo o Tratado de Lisboa, Coimbra, 2011; Yves Pascouau, La politique migratoire de l Union européenne: de Schengen à Lisbonne, Paris, 2011; Steve Peers, EU Justice and Home Affairs, 3.ª ed., Oxford, 2010; Kai Hailbronner (edit.), EU Immigration and Asylum Law Commentary, Baden-Baden, 2010; A. Baldaccini, The Return and Removal of 11

12 Irregular Migrants under EU Law: An Analysis of the Returns Directive, European Journal of Migration and Law, n.º 11, 2009; Matthias Laas, Instrumentos para la gestión comunitaria de la inmigración, La Unión Administrativa Europea, Madrid, 2008; Kees Groenendijk e. a., The Family Reunification Directive in EU Member States, Nimega, 2007; A. Baldaccini, E. Guild e H. Toner (edit.), Whose Freedom, Security and Justice? EU Immigration and Asylum Law and Policy, 2007; François Julien-Laferrière e. a. (edit.), La politique européenne d immigration et d asile: bilan critique cinq ans après le traité d Amsterdam, Bruxelas, 2005; Patrícia Jerónimo, Imigração e cidadania na União Europeia. O estatuto de residente de longa duração, Direito da União Europeia e Transnacionalidade, Lisboa, 2010; Ana Rita Gil, A detenção de imigrantes na jurisprudência nacional e internacional, Muros que nos separam. A detenção de requerentes de asilo e migrantes irregulares na UE, Lisboa, 2010; Constança Urbano de Sousa, La directive 2003/86/CE du Conseil, du 22 Septembre 2003, relative au droit au regroupement familial: une histoire sans une issue heureuse?, Efarmoges Dimosiou Dikaiou, I, Num espaço de fronteiras internas abertas, as políticas nacionais de imigração entrelaçam-se automaticamente, de forma tão ou porventura mais evidente do que as restantes políticas contempladas pelo capítulo em que se insere o artigo em anotação. Neste contexto, o seu n.º 1 comete à política de imigração a desenvolver pela UE o objectivo de garantir, em todas as fases, a gestão eficaz dos fluxos migratórios (integrando nacionais de países terceiros que não sejam membros da família de cidadãos da União). Tal revela-se porém mais difícil em tempos de crise económico-financeira, com as tendências racistas e xenófobas que lhe são inerentes, sobretudo em Estados nacionais de fraca tradição pluralista em termos raciais, étnicos, culturais e religiosos, como têm sido Estados-Membros no seu conjunto. Em qualquer caso, a gestão eficaz dos fluxos migratórios no plano da UE deverá sempre passar por parcerias com os países terceiros de origem, tendentes ao desenvolvimento destes. Como realça o Programa de Estocolmo, uma migração bem gerida também dará a longo prazo um contributo relevante para o desenvolvimento e o desempenho económico da União, podendo ser benéfica para todas as partes interessadas. Todavia, a comparação entre os instrumentos jurídicos até à data adoptados pela UE para a promoção e organização da imigração legal a primeira vertente em que se desdobra a política comum em análise e os adoptados com vista à prevenção e ao combate à imigração ilegal a segunda vertente dela revela que esta última tem prevalecido sobre a primeira, contendo até soluções não isentas de controvérsia do ponto de vista da sua compatibilidade com os valores e princípios de grau superior aplicáveis. Tratando-se da promoção e organização da imigração legal, o artigo 79.º, n.º 1, especifica, retomando o disposto no artigo 67.º, n.º 2, que o princípio fundamental é o do tratamento equitativo dos nacionais de países terceiros que residam legalmente nos Estados-Membros, do qual é possível extrair importantes consequências normativas e práticas. A definição do fenómeno da imigração ilegal, por seu lado, é decisivamente influenciada pelas regras comuns aplicáveis à passagem das fronteiras externas e aos vistos de curta duração cujo objectivo é impedir entradas indesejadas de nacionais de países terceiros. O reforço do combate a tal fenómeno em que o preceito em anotação integra a justo título o tráfico de seres humanos complementa-se com o da sua prevenção. Apesar de o princípio do tratamento equitativo surgir textualmente circunscrito aos imigrantes legais, ele deverá estender-se genericamente a todos os estrangeiros e muito em especial àqueles que sejam vítimas daquele tráfico. Neste contexto, o Programa de Estocolmo salienta que um dos objectivos importantes a 12

13 atingir consiste em evitar a repetição de tragédias no mar, devendo ser encontradas formas de melhor registar e, se possível, identificar os migrantes que tentam alcançar a União ; o outro é o de evitar as tragédias humanas a que as actividades dos traficantes de seres humanos expõem as pessoas. 2. Utilizando a técnica da enumeração, o n.º 2 do artigo 79.º retoma a distinção entre imigração legal e ilegal, ao elencar as medidas de âmbito interno que incumbe a União de adoptar, sem excepção, por processo legislativo ordinário. Continua porém a não existir uma norma de competência suficientemente ampla para servir de base ao estabelecimento, pela UE, de uma política global em matéria de imigração legal. Na alínea a), que retoma, com duas únicas excepções de índole meramente formal o disposto no anterior artigo 63.º, ponto 3, alínea a), vêm elencadas as medidas que se revelaram mais difíceis de aprovar na vigência deste último preceito e que se prendem com aspectos cruciais de qualquer política de imigração: as condições gerais de entrada e de residência de imigrantes e seus familiares e os instrumentos jurídicos que lhes dão expressão, a saber, os vistos e os títulos de residência de longa duração. Tal como tem sido observado, nesta matéria não pode falar-se de uma confiança básica e recíproca entre os Estados-Membros, que têm interesses políticos e económicos muito distintos em relação aos fluxos imigratórios. Falta em grande medida a necessária associação de interesses para alimentar uma verdadeira política europeia de imigração legal, como o ilustram, entre outras, as clivagens nacionais a propósito da imigração económica em sectores de salários baixos. Para além disso, os Estados-Membros não têm o mesmo passado nem a mesma cultura migratória e não estão sujeitos às mesmas pressões geopolíticas. Por estas razões, as directivas até à data adoptadas na matéria têm incidido sempre, fragmentariamente, sobre categorias muito específicas de imigrantes: as vítimas do tráfico de seres humanos ou de uma acção de auxílio à imigração ilegal; os estudantes, os destinatários de uma formação não remunerada e os voluntários; os investigadores científicos; os destinatários de um emprego altamente qualificado. Por seu lado, a directiva relativa ao reagrupamento familiar saldou-se menos por uma verdadeira harmonização das legislações dos Estados-Membros do que pela legitimação das legislações nacionais mais restritivas, incrementando até uma espécie de nivelamento por baixo. É de esperar no entanto que o processo legislativo ordinário a que agora fica sujeita a disciplina da imigração legal venha a contribuir para a melhor implementação desta vertente crucial da política comum em causa. A alínea b) vem considerar a justo título como integrante da política de imigração um aspecto que o ponto 4 do anterior artigo 63.º aparentemente não levava em conta. Trata-se da definição dos direitos dos nacionais de países terceiros legal e duradouramente residentes num Estado-Membro. Apesar da formulação deficiente do anterior preceito, a Directiva 2003/109/CE que lhe deu execução, estabelecendo o estatuto dos nacionais de países terceiros residentes de longa duração, elenca os direitos daí decorrentes. Estes não se esgotam no de circular e residir noutros Estados-Membros, incluindo também, nomeadamente, uma protecção reforçada contra a expulsão e um amplo acesso ao mercado de trabalho e ao sistema de segurança social. O facto de o n.º 1 do artigo 79.º explicitar o princípio do tratamento equitativo dos nacionais de países terceiros torna questionável a validade superveniente das disposições da directiva que, sem fundamento objectivo bastante, diferenciem o estatuto do residente de longa duração do estatuto fundamental de que gozam os cidadãos da UE residentes num Estado-Membro de que não sejam nacionais. A alínea c), por seu lado, elenca os aspectos em que se estrutura a componente de prevenção e combate à imigração ilegal da política comum em análise. Retomando o 13

14 disposto no ponto 3, alínea b), do anterior artigo 63.º, precisa que o meio privilegiado para pôr fim à situação de imigração clandestina ou de residência ilegal consiste em fazer retornar o estrangeiro nessa situação ao país terceiro de que seja nacional (repatriamento), ou então a qualquer outro país terceiro que o possa ou deva acolher (afastamento). Neste contexto, é todavia essencial não perder de vista a distinção entre quem, em consequência de uma tal medida, possa ser sujeito a tratamento desumano ou degradante e quem não corra esse risco. No primeiro caso, aplicar-se-á naturalmente o princípio da não repulsão. Tanto o Pacto sobre Imigração e Asilo como o Programa de Estocolmo insistem na preferência que deve ser dada ao retorno voluntário sobre o retorno compulsivo, mas admitindo a inevitável necessidade de meios eficazes para fazer executar o regresso, quando necessário (como a identificação biométrica dos clandestinos, o fretamento regular de voos conjuntos de repatriamento e o reconhecimento mútuo das decisões de expulsão, todos já previstos em legislação da UE). O retorno voluntário deve ser encorajado, inclusive pela criação de sistemas de incentivo, pela oferta de formação, reintegração e subsídios. Em qualquer caso, a política de regresso como elemento essencial da política europeia de imigração deve ser posta em prática no pleno respeito dos direitos fundamentais e da dignidade das pessoas alvo das correspondentes medidas. A alínea d) do n.º 2 do artigo 79.º constitui novidade ao atribuir à UE competência para adoptar medidas de combate ao tráfico de seres humanos, em especial de mulheres e de crianças, encarado a justo título como elemento crucial para a prevenção e o combate à imigração ilegal. Até à entrada em vigor do Tratado de Lisboa, tais medidas apenas relevavam da cooperação policial e judiciária em matéria penal e do chamado direito penal europeu, contemplados pelo anterior Título VI do TUE. Com base nos artigos 29.º e 31.º, alínea e), desse título foi adoptada a Decisão- Quadro 2002/629/JAI. O artigo 83.º, n.º 1, do TFUE também encara o tráfico de seres humanos como um dos domínios de criminalidade particularmente grave com dimensão transfronteiriça, conferindo à UE competência para estabelecer regras mínimas relativas à definição dessa infracção e às sanções aplicáveis. Em execução desse preceito e para substituir a referida decisão-quadro, foi recentemente adoptada a Directiva 2011/36/UE. É de considerar que esta também executa o artigo 79.º, n.º 2, alínea d), apesar de criticavelmente não lhe fazer qualquer referência. Dentre as directivas adoptadas com base no anterior artigo 63.º, ponto 3, alínea b), releva igualmente para a execução do preceito em anotação a Directiva 2009/52/CE, que estabelece normas mínimas sobre sanções e medidas contra os empregadores de nacionais de países terceiros em situação irregular. 3. O n.º 3 do artigo 79.º centra-se na dimensão externa da política comum de imigração, mais concretamente num dos instrumentos privilegiados para o combate à imigração ilegal e simultaneamente um dos elementos por que passa a parceria global a estabelecer com os países de origem e de trânsito de fluxos imigratórios, promovendo as sinergias entre as migrações e o desenvolvimento, a que se refere o Programa de Estocolmo. Trata-se dos acordos de readmissão a celebrar entre a UE e países terceiros com vista a que estes se vinculem a acolher os seus nacionais ou residentes que não preencham ou tenham deixado de preencher as condições de entrada, de presença ou de residência no território de um dos Estados-Membros. O processo de conclusão de tais acordos encontra-se regulado pelo artigo 218.º do TFUE. Devendo a política comum de imigração ser parte integrante da acção externa da União, o desenvolvimento desta através dos vários meios elencados pela Parte V do TFUE conduzirá a uma abordagem comum relativamente àqueles países terceiros que não cooperem na readmissão dos seus próprios nacionais. 14

15 O n.º 4 versa sobre uma componente fundamental da organização da imigração legal, que constitui corolário do princípio do tratamento equitativo dos nacionais de países terceiros legalmente residentes na UE: a correcta integração dessas pessoas, essencial para maximizar as vantagens da própria imigração. Tal como em formulação feliz se afirma no Programa de Estocolmo, a inter-relação entre migração e integração continua a ser crucial, nomeadamente no que se refere aos valores fundamentais da União (n.º 6). O preceito em análise atribui-lhe pela primeira vez competência para, através de processo legislativo ordinário, estabelecer medidas para incentivar e apoiar a acção dos Estados-Membros destinada a fomentar tal integração. Esta competência vem definida em termos gerais pelos artigos 2.º, n.º 5, e 6.º do TFUE, de onde resulta que não pode, nem substituir a competência dos Estados-Membros, nem implicar a harmonização das disposições legislativas e regulamentares destes (segmento normativo retomado pelo próprio artigo 79.º, n.º 4, in fine). É discutível o acerto da atribuição à UE de uma competência delimitada nestes termos para o desenvolvimento da política de integração. A prudência explicar-se-á pela inovação que tal constitui e também pelo carácter sensível desta política. Segundo o Pacto sobre Imigração e Asilo [ponto I. alínea g)], ela deve (i) repousar no equilíbrio entre os direitos dos imigrantes em especial, de acesso à educação, ao emprego (aspecto central de uma integração bemsucedida), à segurança e aos serviços públicos e sociais e os seus deveres básicos de respeito pelas leis do Estado-Membro de acolhimento; (ii) incluir medidas específicas para favorecer a aprendizagem da língua e o acesso ao emprego; (iii) pôr o acento no respeito pelas identidades dos Estados-Membros e da UE, assim como pelos seus valores fundamentais (direitos do homem, liberdade de opinião, democracia, tolerância, igualdade entre homens e mulheres e obrigação de escolarizar as crianças). Finalmente, apesar de a política de imigração com excepção da política de integração constituir genericamente uma competência concorrente entre a UE e os Estados-Membros, o n.º 5 do artigo 79.º vem atribuir a estes últimos competência exclusiva para determinarem os volumes de admissão nos respectivos territórios, para efeitos de trabalho, assalariado ou não, de nacionais de países terceiros destes provenientes e não portanto dos provenientes de outros Estados-Membros, designadamente ao abrigo do estatuto de residentes de longa duração. Verifica-se assim uma iniludível contradição entre esta competência exclusiva que os Estados-Membros insistem em manter e a proclamação da necessidade de organizar a imigração legal como política comum. Por outras palavras, é o próprio direito primário da UE a excluir uma verdadeira política comum na matéria. Corrobora-o, de algum modo, a Declaração n.º 22, nos termos da qual os interesses dos Estados-Membros serão tidos devidamente em consideração no caso de um projecto de acto legislativo em matéria de imigração legal baseado no artigo 79.º, n.º 2, prejudicar aspectos importantes dos respectivos sistemas de segurança social. 4. No que toca à aplicabilidade do artigo 79.º e das medidas nele previstas aos Estados-Membros que gozam de um estatuto excepcional no espaço de liberdade, segurança e justiça, há a referir que o Reino Unido e a Irlanda têm geralmente optado por não se vincular nem às medidas disciplinadoras da imigração legal, nem às de prevenção e combate à imigração ilegal (com uma ou outra excepção por parte do Reino Unido apenas no que toca às segundas). A Dinamarca e os quatro Estados não membros integrados naquele espaço têm-se apenas vinculado às medidas destinadas a desenvolver o acervo de Schengen, as quais se reportam unicamente ao domínio do combate à imigração ilegal. Nuno Piçarra 15

16 Artigo 80.º a) Origem do artigo: artigo III-268.º do Tratado que estabelecia uma Constituição para a Europa e artigo 63.º, ponto 2, alínea b), da anterior versão do Tratado de Roma. b) Principais artigos relacionados: artigos 67.º, n.º 2, e 77.º a 79.º do TFUE. c) Principais diplomas de direito derivado: Decisão 574/2007/CE que cria o Fundo para as Fronteiras Externas, de ; Decisão 573/2007/CE que cria o Fundo Europeu para os Refugiados, de ; Decisão 575/2007 que cria o Fundo Europeu de Regresso, de ; Decisão 435/2007 que cria o Fundo Europeu para a Integração dos Nacionais de Países Terceiros, de d) Doutrina internacional e nacional de referência: Dirk Vanheule e. a., The Implementation of Article 80 TFEU on the principle of solidarity and fair sharing of responsibility, including its financial implications, between the Member States in the field of border checks, asylum and immigration, Parlamento Europeu, Bruxelas, 2011; Steve Peers, EU Justice and Home Affairs, 3.ª ed., Oxford, O artigo em anotação aplica-se transversalmente à definição e à execução das políticas comuns de fronteiras, vistos, asilo, protecção subsidiária, protecção temporária e imigração, sucessivamente contempladas pelos artigos 77.º, 78.º e 79.º do TFUE, estabelecendo no âmbito delas o princípio da solidariedade e da partilha equitativa de responsabilidades entre os Estados-Membros, não apenas no plano financeiro. Nesta formulação, a solidariedade constitui uma noção mais geral, surgindo a noção de partilha equitativa de responsabilidades como expressão concreta dessa solidariedade. Não carece de demonstração que tal princípio se afigura da maior relevância, tratandose da manutenção e do desenvolvimento do espaço de liberdade, segurança e justiça e da boa aplicação de todas as medidas de integração positiva que este comporta. Impõem-no as profundas diferenças entre os Estados que integram esse espaço, do ponto de vista dos recursos, da extensão da fronteira externa a controlar de acordo com os parâmetros estabelecidos pela UE e da respectiva situação geopolítica, que faz variar substancialmente a pressão imigratória e de requerentes de protecção internacional a que se encontram sujeitos. Sem instrumentos jurídicos adequados, pautados pelo princípio da solidariedade, a desigualdade na partilha de encargos entre os Estados- Membros com a execução descentralizada das referidas políticas comuns da UE, inevitavelmente decorrente das diferenças apontadas, tenderia a assumir a breve trecho proporções susceptíveis de pôr em causa a própria subsistência do espaço de liberdade, segurança e justiça. Nesta perspectiva, resulta claro que o princípio da solidariedade constitui um meio proactivo de tornar efectivos os Tratados, reforçando a coesão económica e social no seio da UE. O artigo 80.º é uma inovação introduzida pelo Tratado de Lisboa, que faz dele um corolário da disposição geral do artigo 67.º, n.º 2. Aí se incumbe a UE de assegurar a ausência de controlos de pessoas nas fronteiras internas e de desenvolver uma política comum em matéria de asilo, de imigração e de controlo das fronteiras externas, baseada na solidariedade entre os Estados-Membros e equitativa em relação aos nacionais de países terceiros. Como pano de fundo está naturalmente o artigo 4.º, n.º 3, do TUE, que estabelece o princípio da cooperação leal entre a União e os Estados-Membros. Antes da entrada em vigor do Tratado de Lisboa, o disposto no anterior artigo 63.º, ponto 2, alínea b) que incumbia a UE de adoptar medidas tendentes a assegurar uma repartição equilibrada do esforço assumido pelos Estados-Membros ao acolherem refugiados e pessoas deslocadas e suportarem as consequências decorrentes desse 16

17 acolhimento constituiu a base jurídica de um instrumento de capital importância para a concretização do actual princípio da solidariedade e da partilha equitativa de responsabilidades entre aqueles, que é o Fundo Europeu para os Refugiados. As suas verbas são atribuídas em função do número de requerentes de protecção internacional acolhidos pelos Estados-Membros, financiando também a melhoria das infra-estruturas menos adequadas a tal protecção. Por proposta da Comissão de 7 de Maio de 2002, aprovada pelo Conselho em 14 de Junho seguinte, foi ainda possível, com vista ao estabelecimento de um quadro coerente, complementar aquele instrumento com o Fundo para as Fronteiras Externas, o Fundo Europeu de Regresso e o Fundo Europeu para a Integração dos Nacionais de Países Terceiros, afectando-os ao reforço do espaço de liberdade, segurança e justiça e à aplicação do princípio em causa. 2. A segunda parte do artigo 80.º, ao determinar que sempre que necessário, os actos da União adoptados por força do presente capítulo [ Políticas relativas aos controlos nas fronteiras, ao asilo e à imigração ] conterão medidas adequadas para a aplicação do princípio em análise, leva à conclusão de que, em si, tal artigo não constitui uma base jurídica autónoma e suficiente para o efeito. Ele limita-se a constituir um fundamento suplementar para a inclusão de tais medidas nos instrumentos a adoptar com base nos artigos 77.º a 79.º, sempre no respeito dos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade. Por não se limitar ao plano financeiro, o artigo em anotação pode também ser invocado designadamente para repartir equitativamente pelos Estados- Membros os requerentes de asilo ou de protecção subsidiária (sem prejuízo do disposto no preceito mais específico do artigo 78.º, n.º 3), ou ainda para uma contribuição equitativa com meios humanos e técnicos para a Frontex. Nuno Piçarra 17

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