In: Manuel Lopes Porto e Gonçalo Anastácio (eds.), TRATADO DE LISBOA ANOTADO, Almedina, Coimbra, 2011, no prelo

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1 In: Manuel Lopes Porto e Gonçalo Anastácio (eds.), TRATADO DE LISBOA ANOTADO, Almedina, Coimbra, 2011, no prelo Artigo 77.º do TFUE Origem: artigo III-265.º do Tratado que estabelecia uma Constituição para a Europa e anterior artigo 62.º do Tratado de Roma. Principais artigos relacionados: artigo 3.º, n.º 2, do TUE; artigos 4.º, n.º 2, alínea j), 67.º, 68.º e 70.º a 73.º do TFUE; artigo 41.º da CDFUE; Protocolo relativo ao acervo de Schengen integrado no âmbito da UE; Protocolo relativo à aplicação de certos aspectos do artigo 26.º do TFUE ao Reino Unido e à Irlanda; Protocolo relativo à posição do Reino Unido e da Irlanda em relação ao espaço de liberdade, segurança e justiça; Protocolo relativo à posição da Dinamarca; Protocolo relativo às relações externas dos Estados-Membros no que respeita à passagem das fronteiras externas. Principais diplomas de direito derivado relacionados: Regulamento n.º 562/2006 que estabelece o Código das Fronteiras Schengen, de , alterado por último pelo Regulamento n.º 265/2010, de , e completado pela Decisão 2010/252/UE, de ; Regulamento n.º 1931/2006 que estabelece o regime aplicável ao pequeno tráfego fronteiriço nas fronteiras externas da UE, de ; Regulamento n.º 2007/2004 que cria a Agência Europeia de Gestão da Cooperação Operacional nas Fronteiras Externas (Frontex), de ; Regulamento n.º 863/2007 que estabelece um mecanismo específico de prestação de assistência operacional pela Frontex, sob a forma de equipas de intervenção rápida nas fronteiras, de ; Regulamento n.º 539/2001 que fixa a lista dos países terceiros cujos nacionais estão sujeitos à obrigação de visto para transporem as fronteiras externas e a lista dos países terceiros cujos nacionais estão isentos dessa obrigação, de , alterado por último pelo Regulamento n.º 1211/2010, de ; Regulamento n.º 1683/95 que estabelece um modelo-tipo de visto, de , alterado por último pelo Regulamento n.º 856/2008, de ; Regulamento n.º 767/2008 relativo ao Sistema de Informação sobre Vistos (VIS) e ao intercâmbio de dados entre os Estados-Membros sobre os vistos de curta duração, de ; Regulamento n.º 810/2009 que aprova o Código Comunitário de Vistos, de ; Regulamento n.º 2252/2004 que estabelece normas para os dispositivos de segurança e dados biométricos dos passaportes e documentos de viagem emitidos pelos Estados-Membros, de , alterado pelo Regulamento n.º 444/2009, de ; Decisão 2010/131/UE que cria o Comité Permanente para a Cooperação Operacional em matéria de Segurança Interna, de Jurisprudência: acórdãos do TJUE de , Reino Unido contra Conselho, C- 482/08 (Regulamento n.º 767/2008); de , Melki e Abdeli, C-188/10 e C- 189/10 (Regulamento n.º 562/2006); de , Zurita e Choque, C-261/08 e C- 348/08 (Regulamento n.º 562/2006); de , Kqiku, C-139/08 (Regulamento n.º 539/2001); de , Bot, C-241/05; de , Comissão contra Espanha, C- 503/03; de , MRAX, C-459/99; de , Wijsenbeek, C-378/97; de , Comissão contra Holanda, C-68/89; de , Comissão contra Bélgica, 321/87. Doutrina: Steve Peers, EU Justice and Home Affairs, 3.ª ed., Oxford, 2010; Carl Otto Lenz e Klaus-Dieter Borchardt (edit.) EU-Verträge Kommentar nach dem Vertrag von Lissabon, Colónia/Viena, 2010; Annalisa Meloni, The Community Code on Visas: Harmonisation at last?, European Law Reeview, vol. 34, 2009; Anaïs Faure Atger, The Abolition of Internal Border Checks in an Enlarged Schengen Area: Freedom of

2 movement or scattered web of security checks?, Bruxelas, 2008; Francisco Velasco Caballero, Organización y procedimientos de la Unión Administrativa Europea en materia de fronteras, asilo y inmigración, La Unión Administrativa Europea, Madrid, 2008; Ruth Weinzierl e Ula Lisson, Border Management and Human Rights. A study of EU Law and the Law of the Sea, Berlim, 2007; Ferruccio Pastore, Visas, Borders, Immigration: Formation, Structure and Current Evolution of the EU Entry Control System, Europe s Area of Freedom, Security and Justice, Oxford, 2004; Kees Groenendijk, Reinstatement of Controls at the Internal Borders of Europe: Why and Against Whom?, European Law Journal, vol. 10, 2004; K. Groenendijk, E. Guild e P. Minderhoud (edit.), In Search of Europe s Borders, Haia, 2003; Vendelin Hreblay, Les accords de Schengen: origine, fonctionnement, avenir, Bruxelas, 1998; Cristina Izquierdo Sans, Gibraltar en la Unión Europea. Consequencias sobre el contencioso hispánico-británico y el proceso de construcción europea, Madrid, 1996; Nuno Piçarra, A política de fronteiras da União Europeia: do arranque adiado à centralidade progressiva, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Paulo de Pitta e Cunha, vol. I, Lisboa, 2010; Nuno Piçarra, A evolução da política comum de vistos na União Europeia, Europa. Novas Fronteiras, n.º 16, O artigo em anotação, na parte em que atribui à UE competência para desenvolver uma política que visa assegurar a ausência de quaisquer controlos de pessoas, independentemente da sua nacionalidade, na passagem das fronteiras internas, e para assegurar o controlo de pessoas e a vigilância eficaz na passagem das fronteiras externas, introduzindo gradualmente um sistema integrado de gestão destas (n.º 1), reporta-se a um elemento estruturante do espaço de liberdade, segurança e justiça e tem as mais fundas implicações para a caracterização quer da UE, quer dos seus Estados- Membros e, por conseguinte, do próprio projecto de integração europeia no seu estádio actual. Com efeito, é da essência do Estado soberano, enquanto organização formalmente diferenciada da sociedade, a reivindicação da competência exclusiva para controlar a circulação de pessoas e de bens através das suas fronteiras (terrestres, marítimas e aéreas). Ora, ao renunciarem a essa reivindicação nas fronteiras comuns as denominadas fronteiras internas e ao colocarem-na em comum relativamente às fronteiras com países terceiros, os Estados-Membros provocaram uma considerável mutação nas suas identidades tradicionais de Estados soberanos. Por sua vez, ao atribuir à UE competência para uniformizar os controlos fronteiriços assim deslocados para as fronteiras externas e para criar um sistema integrado de gestão destas, o artigo 77.º aproxima-a de uma federação, dotando-a de uma fronteira externa colectiva, a defender e eventualmente a fortalecer. A UE vê-se, pois, directamente envolvida nas questões de identidade, controlo e segurança imbricadas no conceito de fronteira. Não deve, no entanto, perder-se de vista que a distinção entre a UE e um Estado federal continua a ser muito clara, mesmo no domínio em análise, fundamentalmente por três razões. Em primeiro lugar, na UE, ao contrário do que se verifica na generalidade dos Estados federais, os controlos fronteiriços não são levados a cabo por uma autoridade central que se tivesse substituído às autoridades dos Estados-Membros, mas sim pelas autoridades policiais destes, embora com a participação de uma instância central de coordenação a Agência Europeia de Gestão da Cooperação Operacional nas Fronteiras Externas (Frontex), elemento nuclear do sistema integrado de gestão destas fronteiras. Em segundo lugar, embora as fronteiras internas [possam] ser transpostas em qualquer local sem que se proceda ao controlo das pessoas, independentemente da sua nacionalidade, qualquer Estado-Membro pode excepcionalmente reintroduzir o controlo nas suas fronteiras internas durante um período limitado, em caso de ameaça 2

3 grave para a ordem pública ou a segurança interna (artigo 23.º do Código das Fronteiras Schengen), em contraste com os Estados federados, que não dispõem de tal prerrogativa. Esta tem sido exercida sobretudo para fazer face a manifestações de escala transnacional planeadas por ocasião de cimeiras da UE e de reuniões políticas internacionais (NATO, G8, etc.), podendo a legalidade desse exercício ser escrutinada pelo TJ, como resulta a contrario do artigo 276.º do TFUE. Mais recentemente, tal prerrogativa começa também a ser exercida em situações em que um Estado-Membro fronteiriço é alvo de um súbito afluxo de nacionais de países terceiros. Em terceiro lugar, acentuando o contraste com uma federação, dois Estados-Membros o Reino Unido e a Irlanda ficaram dispensados de (i) suprimir os controlos de pessoas nas suas fronteiras internas, nos termos do Protocolo relativo à aplicação a ambos de certos aspectos do artigo 26.º do TFUE, e de (ii) controlar as fronteiras externas em conformidade com o Código das Fronteiras Schengen, nos termos do Protocolo relativo ao acervo de Schengen integrado no âmbito da UE. Tal como a disposição geral do artigo 67.º, n.º 2 (e ao contrário dos anteriores artigos 61.º e 62.º), o preceito em anotação veio inovatoriamente autonomizar a supressão dos controlos de pessoas na passagem das fronteiras internas em relação ao estabelecimento do mercado interno. Com isto, deixou de encarar o espaço de liberdade, segurança e justiça como mera decorrência do mercado interno, dando-lhe até precedência sobre este último. É o que explicitam os n.ºs 2 e 3 do artigo 3.º do TUE, ao afastarem-se do disposto não só no anterior artigo 2.º, primeiro e quarto travessões, como até no artigo I-3.º, n.º 2, do TECE ( a União proporciona aos seus cidadãos um espaço de liberdade, segurança e justiça sem fronteiras internas e um mercado interno em que a concorrência é livre e não falseada ). Sem prejuízo da hierarquização, plena de significado político, introduzida pelo novo artigo 3.º do TUE entre o objectivo da União de proporcionar aos seus cidadãos um espaço de liberdade, segurança e justiça, em que seja assegurada a livre circulação de pessoas, em conjugação com medidas adequadas em matéria de controlos na fronteira externa, de asilo e de imigração, bem como de prevenção da criminalidade e combate a este fenómeno (n.º 2), e o de estabelecer um mercado interno (n.º 3), a verdade é que este último não seria efectivo mantendo-se os controlos de pessoas nas fronteiras entre os Estados-Membros. Sob este prisma, o protocolo isentando o Reino Unido e a Irlanda do espaço de fronteiras internas abertas não deveria, em rigor, referir-se ao artigo 26.º do TFUE, relativo ao mercado interno, mas sim ao próprio artigo 77.º. 2. Como já reconheciam os antecessores do artigo em anotação, que a tal respeito retomaram a lógica dos acordos de Schengen principal modelo do espaço de liberdade, segurança e justiça, a integração negativa resultante da supressão dos controlos de pessoas nas fronteiras internas implica necessariamente a adopção de um conjunto de medidas de integração positiva, a começar pela harmonização das legislações dos Estados-Membros em matéria de controlos nas fronteiras externas, vistos, asilo e imigração. Por outras palavras, o objectivo de desenvolvimento da UE enquanto espaço de fronteiras internas abertas acarreta exigências de restrições maiores e mais coordenadas à entrada de indivíduos e produtos indesejáveis: criminosos, terroristas, imigrantes ilegais, droga, etc., com vista a protegê-la no seu conjunto. O n.º 2 do artigo 77.º contempla algumas dessas medidas de integração positiva, cumprindo destacar as inovações que introduz a seu respeito. Em primeiro lugar, contrastando com o disposto no ponto 2, alínea b), do anterior artigo 62.º que se limitava a enumerar (enumeratio, ergo limitatio) os quatro aspectos da política de vistos de cuja disciplina incumbia a UE, adstringindo tais vistos a estadias previstas por um período máximo de três meses, o n.º 2, alínea a), do 3

4 artigo em anotação atribui à UE uma competência genérica e portanto alargada para adoptar uma política comum de vistos e outros títulos de residência de curta duração, a qual pode portanto ir além de três meses. Só não ficam abrangidas por este novo preceito as medidas que relevem da mera cooperação administrativa prevista no artigo 74.º, como por exemplo a troca geral de informação não direccionada à solução de casos concretos, ou o intercâmbio de funcionários. As regras jurídicas em que a política comum de vistos se concretiza não só fazem parte integrante do regime aplicável à passagem das fronteiras externas [e até da gestão integrada destas, segundo o Pacto europeu sobre imigração e asilo (III.)], como constituem um instrumento de gestão dos fluxos migratórios e, nessa medida, uma das componentes da política de imigração da UE: aquando da emissão de um visto, a autoridade competente efectua uma primeira triagem de pessoas a montante da fronteira externa. O alargamento da competência da UE relativa à política comum de vistos trazido pelo preceito em anotação não altera, porém, o facto de que esta política continua a centrar-se no visto uniforme de curta duração, incluindo o seu modelo-tipo. Trata-se de um acto administrativo permissivo que constitui condição necessária mas não suficiente para os nacionais de determinados países terceiros (que não sejam membros da família de um cidadão da União no exercício da sua liberdade de circulação), constantes da lista estabelecida pela própria UE, poderem entrar e circular não só no Estado-Membro que o emitiu como o imporia o tradicional princípio da territorialidade dos actos estaduais, mas também nos restantes. O Programa de Estocolmo determina a revisão regular dessa lista segundo critérios apropriados respeitantes, por exemplo, à imigração ilegal, ordem e segurança públicas e que tenham em conta os objectivos de política interna e externa da União (5.2.). Em consonância com a alínea a), a alínea c) do n.º 2 do artigo em anotação também não adstringe a competência da UE para estabelecer as condições aplicáveis à circulação de nacionais de países terceiros que tenham entrado legalmente na União a um período não superior a três meses, ao contrário do disposto no n.º 3 do anterior artigo 62.º. Refere-se antes, em termos mais flexíveis, a um período curto. Este consequente alargamento da competência da UE constitui a segunda inovação a mencionar. A terceira inovação prende-se com a competência atribuída à UE para tomar qualquer medida necessária à introdução gradual de um sistema integrado de gestão das fronteiras externas [n.º 2, alínea d)]. Visto que, mesmo na ausência de uma base expressa na anterior versão do Tratado de Roma, foi possível criar um dos elementos nucleares de tal sistema a Frontex, o preceito em causa não deve ser interpretado de modo a nada acrescentar à competência da UE em matéria de política de fronteiras. A sua correcta interpretação vai pois no sentido de que constitui base jurídica adequada para a criação, no momento próprio, constatadas deficiências inultrapassáveis das capacidades nacionais, de uma verdadeira polícia de fronteiras da UE, irredutível à mera combinação das partes nacionais ou a simples unidades de fronteira multinacionais colocadas sob coordenação daquela. O Programa de Estocolmo refere-se a um sistema europeu de guardas de fronteira (5.1.). 3. O n.º 3 do artigo 77.º não constava daquele que esteve na sua origem o artigo III-265.º do TECE, antes retomando o disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo III-125.º (incluído num capítulo sobre não discriminação e cidadania). Era, de resto, também num artigo dedicado à cidadania da União (artigo 18.º, n.º 3) que o Tratado de Roma, na sua anterior versão, vedava expressa e inexplicavelmente à UE a adopção de disposições relativas aos passaportes, aos bilhetes de identidade, às autorizações de residência ou a qualquer outro documento equiparado, mesmo que tais disposições se 4

5 revelassem necessárias para facilitar o direito dos cidadãos da União de circularem e permanecerem livremente no território dos Estados-Membros. O preceito em anotação, atribuindo expressamente à UE tal competência, constitui uma inovação de monta. No entanto, se se tiver presente que a maioria dos preceitos do artigo 77.º, tal como os restantes artigos do capítulo do TFUE em que ele se encontra inserido, tem por destinatários os nacionais de países terceiros (os estrangeiros), não é líquido, desde logo de um ponto de vista sistemático, o acerto do aditamento do n.º 3. Com efeito, tal disposição cujo objectivo é facilitar o exercício de um direito exclusivamente atribuído aos cidadãos da UE só reflexamente visa os nacionais de Estados terceiros que forem familiares daqueles cidadãos. E isto unicamente no que respeita aos bilhetes de identidade e aos títulos de residência ou qualquer outro documento equiparado, já que os passaportes permanecem da competência do respectivo Estado terceiro. Só naqueles casos haverá efectivamente um nexo com a facilitação da liberdade de circulação dos cidadãos da UE. Acresce que, à luz do objectivo explicitado, não será fácil sustentar que o aditamento do n.º 3 ao artigo 77.º também se aplica à liberdade de circulação e de permanência dos nacionais de países terceiros titulares do estatuto de residentes de longa duração [artigo 79.º, n.º 2, alínea b)]. O facto de o preceito em anotação constituir uma base jurídica apropriada para a adopção de medidas destinadas a tornar mais fiáveis e seguros os passaportes e os bilhetes de identidade dos cidadãos da UE milita igualmente no sentido de que deveria ter sido antes aditado ao artigo 21.º do TFUE, seguindo a lógica do artigo III-125.º do TECE. Finalmente, o n.º 4 do artigo 77.º, confirmando que o que se pretende é a supressão dos controlos de pessoas nas fronteiras comuns dos Estados-Membros e não a supressão destas com o que, de resto, se suprimiriam também aqueles, exclui qualquer competência da UE relativamente à definição geográfica das fronteiras estaduais. A inclusão de tal disposição entre as que o TFUE dedica à política de fronteiras terá sido parcialmente determinada pelo contencioso hispano-britânico relativo a Gibraltar. 4. Resta acrescentar que, por causa do disposto no Protocolo sobre as relações externas dos Estados-Membros no que respeita à passagem das fronteiras externas, não é líquido que, tal como o imporia o artigo 3.º, n.º 2, do TFUE, a União possa adquirir competência exclusiva para negociar e celebrar acordos com países terceiros na matéria, mesmo depois de ter uniformizado a correspondente legislação interna. O entendimento de que o protocolo ao reconhecer expressamente competência aos Estados-Membros nessa matéria constitui uma derrogação àquele preceito do TFUE mostra-se porém problemático face à competência genérica atribuída à UE pelo artigo 77.º, n.º 2, alínea b), para estabelecer os controlos a que são submetidas as pessoas que transpõem as fronteiras externas. Com efeito, é por si mesmo evidente o impacto negativo que teria na aplicação de regras necessariamente uniformizadas a conclusão unilateral de acordos com países terceiros por parte dos Estados-Membros (e mesmo dos Estados não membros Islândia, Noruega, Suíça e Liechtenstein), que integram o espaço europeu de fronteiras internas abertas. Isto milita a favor de uma interpretação do protocolo no sentido de que os Estados-Membros só mantêm competência para negociar e celebrar acordos relativos à passagem das fronteiras externas enquanto a UE não tiver procedido à plena uniformização dos controlos de pessoas nelas aplicáveis. A questão não se põe obviamente nos mesmos termos para o Reino Unido e a Irlanda, que não integram aquele espaço, embora possam vincular-se selectivamente às medidas de integração positiva que ele comporta. Nuno Piçarra 5

6 Artigo 78.º Origem: artigo III-266.º do Tratado que estabelecia uma Constituição para a Europa e artigo 63.º, pontos 1 e 2, da anterior versão do Tratado de Roma. Principais artigos relacionados: artigos 3.º, n.º 2, 6.º e 7.º do TUE; artigos 4.º, n.º 2, alínea j), 67.º, 68.º e 70.º a 73.º do TFUE; artigos 4.º, 18.º, 19.º, n.º 2, e 41.º da CDFUE; Protocolo relativo à posição do Reino Unido e da Irlanda em relação ao espaço de liberdade, segurança e justiça; Protocolo relativo à posição da Dinamarca; Protocolo relativo ao direito de asilo de nacionais dos Estados-Membros da União Europeia. Principais diplomas de direito derivado: Regulamento n.º 343/2003 que estabelece os critérios e mecanismos de determinação do Estado-Membro responsável pela análise de um pedido de asilo apresentado por um nacional de um país terceiro, de ; Regulamento n.º 2725/2000 relativo à criação do sistema Eurodac de comparação de impressões digitais para efeitos da aplicação efectiva do Regulamento n.º 343/2003, de ; Directiva 2003/9/CE que estabelece normas mínimas em matéria de acolhimento dos requerentes de asilo nos Estados-Membros, de ; Directiva 2004/83/CE que estabelece normas mínimas relativas às condições a preencher por nacionais de países terceiros ou apátridas para poderem beneficiar do estatuto de refugiado ou de pessoa que, por outros motivos, necessite de protecção internacional, bem como relativas ao respectivo estatuto e ao conteúdo da protecção concedida, de ; Directiva 2005/85/CE relativa a normas mínimas aplicáveis ao procedimento de concessão e retirada do estatuto de refugiado nos Estados-Membros, de ; Directiva 2001/55/CE relativa a normas mínimas em matéria de concessão de protecção temporária no caso de afluxo maciço de pessoas deslocadas e a medidas tendentes a assegurar uma repartição equilibrada do esforço assumido pelos Estados-Membros ao acolherem estas pessoas e suportarem as consequências decorrentes desse acolhimento, de ; Regulamento n.º 439/2010 que cria o Gabinete Europeu de Apoio em matéria de Asilo, de ; Lei n.º 27/2008, de 30 de Junho, que estabelece as condições e procedimentos de concessão de asilo ou protecção subsidiária e os estatutos de requerente de asilo, de refugiado e de protecção subsidiária; Lei n.º 67/2003, de 23 de Agosto, que transpõe para a ordem jurídica portuguesa a Directiva 2001/55/CE. Jurisprudência: acórdãos do TEDH de , Soering c. Reino Unido, e de , M.S.S. c. Bélgica e Grécia; acórdãos do TJUE de , B e D, C-57/09 e C-101/09 (Directiva 2004/83/CE); de , Bolbol, C-31/09 (Directiva 2004/83/CE); de , Abdulla e. a., C-175/08 e. a. (Directiva 2004/83/CE); de , Petrosian, C-19/08 (Regulamento n.º 343/2003); de , Elgafaji, C- 465/07 (Directiva 2004/83/CE); de , PE contra Conselho, C-133/06 (Directiva 2005/85/CE, que o acórdão anulou parcialmente). Doutrina: Violeta Moreno-Lax, Seeking Asylum in the Mediterranean: against a fragmentary reading of EU Member States obligations accruing at sea, International Journal of Refugee Law, 2011; Carl Otto Lenz e Klaus-Dieter Borchardt (edit.), EU- Verträge Kommentar nach dem Vertrag von Lissabon, Colónia/Viena, 2010; Steve Peers, EU Justice and Home Affairs, 3.ª ed., Oxford, 2010; Kai Hailbronner (edit.), EU Immigration and Asylum Law Commentary, Baden-Baden, 2010; Jean-Yves Carlier, Droit d asile et des réfugiés: de la protection aux droits, Leida/Boston, 2008; Karin de Zwaan (edit.), The Procedures Directive: Central Themes, Problem Issues and Implementation in Selected Member States, Nimega, 2008; Hugo Storey, EU Refugee Qualification Directive: A Brave New World?, International Journal of Refugee Law, 2008; H. Battjes, European Asylum Law and International Law, Leida, 2006; Jean-Yves 6

7 Carlier e Philippe de Bruycker (edit.), Immigration and Asylum Law of the EU: Current Debates, Bruxelas, 2005; Philippe de Bruycker e Constança Urbano de Sousa (edit.), Emergence of a European Asylum Policy, Bruxelas, 2004; Andreia Pinto Oliveira, O novo direito do asilo português, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, vol. I, Coimbra, 2010; António Vitorino, O futuro da política de asilo na União Europeia, Themis, n.º 3, 2001; Constança Urbano de Sousa, A protecção temporária enquanto elemento de um sistema europeu de asilo, Themis, n.º 3, 2001; Nuno Piçarra, Em direcção a um procedimento comum de asilo, Themis, n.º 3, O artigo em anotação, logo no seu n.º 1, é expresso na atribuição à UE de competência abrangente para desenvolver uma política comum pautada pelo objectivo de conceder um estatuto adequado a qualquer nacional de um país terceiro que necessite de protecção internacional, no respeito do princípio de origem jusinternacional que neste contexto se revela primacial: o da não repulsão (non refoulement). Por força dele, tal como consagrado por último no artigo 19.º, n.º 2, da CDFUE, ninguém pode ser afastado, expulso ou extraditado para um Estado onde corra sério risco de ser sujeito a pena de morte, a tortura ou a outros tratos ou penas desumanos ou degradantes. A obrigação assim definida para os Estados-Membros deriva directamente do direito primário da UE (e não apenas dos tratados celebrados por aqueles, do direito internacional consuetudinário ou do jus cogens) e vale para todas as vertentes da política comum em causa asilo, protecção subsidiária e protecção temporária que o n.º 2 vem designar, na esteira dos Programas de Tampere e da Haia, por sistema europeu comum de asilo (SECA). Diferentemente do que resultava do anterior artigo 63.º, ponto 1, o princípio da não repulsão torna-se extensivo a todos aqueles que, não reunindo as condições para obter o estatuto de refugiado, careçam ainda assim de protecção internacional nas modalidades de protecção subsidiária ou temporária. O n.º 1 do artigo 78.º impõe a conformidade de tal política com a Convenção de Genebra e o Protocolo adicional de Nova Iorque, relativos ao Estatuto dos Refugiados (de que todos os Estados-Membros são partes contratantes) e com outros tratados pertinentes. É essa convenção, modificada pelo protocolo adicional quanto ao âmbito de aplicação temporal, que estabelece originariamente o princípio da não repulsão (artigo 33.º), embora em termos menos exigentes do que o artigo 19.º, n.º 2, da CDFUE e limitando a sua aplicação a quem requeira e obtenha o estatuto de refugiado. O artigo 1.º-A (2), disposição chave da Convenção de Genebra, define o refugiado como (i) a pessoa que receando com razão ser perseguida em virtude da sua raça, religião, nacionalidade, convicções políticas ou pertença a determinado grupo social, se encontre fora do país de que é nacional e não possa ou, em virtude daquele receio, não queira pedir a protecção desse país, ou (ii) o apátrida que, estando fora do país em que tinha a sua residência habitual, pelas mesmas razões, não possa ou não queira voltar a ele. Tendo em conta que a convenção e o protocolo constituem a pedra angular do regime jurídico-internacional relativo à protecção dos refugiados, o Programa de Estocolmo convida inovatoriamente a própria UE a procurar aderir a tais instrumentos (6.2.1.). No que toca aos outros tratados pertinentes para que remete o preceito em anotação, há a mencionar a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura, que também estabelece o princípio da não repulsão, e sobretudo a CEDH. Esta, apesar de não conter qualquer disposição expressa sobre asilo, refugiados ou sobre o princípio da não repulsão, tornou-se, por via da interpretação e aplicação que lhe vem dando o TEDH, um parâmetro normativo incontornável não só para a densificação daquele princípio (acórdão Soering c. Reino Unido), mas também para a apreciação da validade 7

8 de determinados instrumentos legislativos adoptados pela UE em execução da política comum em causa (acórdão M.S.S. c. Bélgica e Grécia). 2. O n.º 2 do artigo 78.º trata das medidas a adoptar pela UE com vista ao estabelecimento do SECA. Sem abandonar a técnica da enumeração seguida pelo anterior artigo 63.º e em contraste com o disposto no artigo 77.º, n.º 2, alínea a), para a política comum de vistos, não deixa de comportar diversas inovações. A mais significativa é o abandono da limitação da competência da UE para adoptar unicamente normas mínimas, tratando-se de disciplinar os elementos materiais e processuais do SECA, imposta pelo anterior artigo 63.º, ponto 1, alíneas b), c) e d), e ponto 2, alínea a). Isto significa que, na medida em que a legislação vigente, ainda adoptada com base nestes preceitos, estabeleça apenas normas mínimas, a sua validade tornou-se supervenientemente questionável face ao disposto nas alíneas a), b), d) e f) do n.º 2 do artigo em anotação. Importa pois substituir tal legislação por outra plenamente conforme com os novos preceitos do TFUE, que inaugurará a segunda fase da política comum de asilo. A União está agora incumbida de, mediante processo legislativo ordinário, estabelecer um estatuto uniforme tanto de asilo como de protecção subsidiária (aplicável unicamente a nacionais de países terceiros), que precludirá portanto soluções nacionais mais favoráveis. Apesar de só o n.º 2, alínea a), especificar que o estatuto uniforme de asilo será válido em toda a União, deve entender-se que, por identidade de razão, também o estatuto uniforme de protecção subsidiária disporá da mesma validade territorial transnacional. O primeiro estatuto traduzir-se-á basicamente no reconhecimento da qualidade de refugiado na acepção da Convenção de Genebra, ao passo que o segundo estatuto aplicar-se-á àqueles que, não podendo ser considerados refugiados de jure, na acepção da mesma convenção, constituem refugiados de facto, que saíram dos respectivos países de origem devido não a perseguição ou receio de perseguição mas a situações de ameaça grave e individual contra a vida ou a integridade física, resultantes nomeadamente de violência indiscriminada em situações de conflito armado internacional ou interno. Compete igualmente à UE estabelecer procedimentos comuns (administrativos e jurisdicionais) para a concessão ou retirada do estatuto de asilo e de protecção subsidiária por parte dos Estados-Membros, assim como legislar no sentido de que no território destes não se verifiquem contrastes relativamente às condições de acolhimento dispensadas aos autores dos pedidos que ainda não tenham sido objecto de decisão definitiva. O Programa de Estocolmo salienta-o com particular ênfase (6.2.). Com tudo isto pretende-se também limitar os movimentos secundários de tais pessoas entre os Estados-Membros, que as disparidades daquela natureza inevitavelmente fomentam. Porque a aplicação da legislação em análise é integralmente descentralizada, cabendo em exclusivo aos Estados-Membros, torna-se fundamental que a UE estabeleça, por via legislativa, os critérios e mecanismos de determinação do Estado- Membro responsável pela análise de cada pedido de asilo ou de protecção subsidiária, em ordem a resolver os inevitáveis conflitos positivos e negativos de competência inerentes ao sistema descentralizado em presença, agravados pelo facto de, num espaço de fronteiras internas abertas, o mesmo requerente ser tentado a dirigir o pedido a mais do que um Estado-Membro. Com vista a evitar a existência de requerentes de asilo ou de protecção subsidiária em órbita, o Regulamento n.º 343/2003 cuja base jurídica no anterior artigo 63.º, ponto 1, alínea a), ao contrário das restantes, não limitava a competência da UE à adopção de normas mínimas estabeleceu o princípio de que cada pedido de asilo (ou de protecção subsidiária) deve ser analisado por um único Estado-Membro. Sempre que este não possa ser designado com base nos critérios 8

ENQUADRAMENTO LEGAL DO DIREITO DE ASILO. Constança Urbano de Sousa Ordem dos Advogados, 19 de outubro de 2015

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