CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL EM DIVÓRCIO OU DIVÓRCIO DIRETO?

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1 CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL EM DIVÓRCIO OU DIVÓRCIO DIRETO? Na reunião de trabalho realizada pelas Coordenadorias Cível, das Varas de Família da Capital e dos Núcleos de Primeiro Atendimento no dia 22 de junho de 2015, no Auditório da Sede Operacional Menezes Cortes, os Defensores Públicos presentes questionaram qual a medida judicial cabível para atender ao interesse daquelas pessoas separadas judicialmente, que pretendem se divorciar: seria cabível a conversão da separação judicial em divórcio ou a propositura de ação de divórcio direto? O entendimento sobre a questão analisada será importante, pois influenciará na adoção da medida judicial adequada e útil às pessoas já separadas judicialmente. Devido à nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 66/10 ao parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição da República, surgiu a dúvida quanto à subsistência ou não do instituto da separação judicial e, por conseguinte, da conversão da separação judicial em divórcio no nosso ordenamento jurídico, entendendo alguns que não tem mais aplicação o artigo 35, da Lei nº de 1977, e, assim, subsistiria apenas o divórcio direto como meio de dissolubilidade do vinculo matrimonial para aqueles que estejam separados judicialmente: Pode-se afirmar que a Emenda Constitucional 66/2010 agrega uma série de projetos de emendas constitucionais que visavam facilitar o divórcio, e efetivamente retira do texto original do 6º do art. 226 da Constituição Federal os prazos impostos para o divórcio. Entretanto, indaga-se ainda se a supressão da exigência do cumprimento de certos prazos para a obtenção do divórcio resulta na eliminação do instituto da separação judicial do ordenamento jurídico. Ainda se verifica entre nós um impasse doutrinário e jurisprudencial no que diz respeito à manutenção do instituto da separação judicial. Muitos civilistas nacionais, especialmente aqueles mais identificados com o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), asseveram que a Emenda Constitucional n. 66/2010 implementou um novo divórcio no Brasil, bem como abrogou a

2 figura da separação judicial. 1 (Venceslau Tavares Costa Filho e Torquato Castro Jr., In Ao regular separação judicial, Novo CPC tira dúvidas sobre instituto, Todavia, não se pode deixar de ilustrar a divergência doutrinária, pois há quem defenda a subsistência do instituto da separação judicial no direito brasileiro: Assim, não faria sentido afirmar que um eventual interessado não possa recorrer ao judiciário a fim de dar certeza jurídica do seu estado, ou seja, obter o reconhecimento judicial da separação outrora apenas de fato. O direito ao divórcio, contudo, não depende de comprovação da separação (judicial ou de fato). Remanesce, contudo, a separação judicial como uma faculdade conferida ao casal. Foi neste sentido o entendimento esposado em enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: A EC 66/2010 não extinguiu a separação judicial e extrajudicial. 2 Em palestra proferida na 47ª reunião do Fórum Permanente de Direito de Família e Sucessões, realizada no Auditório da Emerj no dia 16 de outubro de 2015, ocasião em que foi debatido o Direito de Família no Novo Código de Processo Civil, o Professor Fredie Didier Júnior posicionou-se no sentido de que o instituto da separação judicial não foi eliminado do direito brasileiro e ainda foi reafirmado pela nova legislação processual civil, que trata expressamente do procedimento da separação judicial nos artigos 693 a 699 e 731 a 734, além de indicar a separação em diversas outras normas, como as que tratam de jurisdição e competência, por exemplo. Fato é que o dispositivo constitucional não extinguiu o estado civil de separado, e os separados judicialmente não voltaram a ser casados e nem tiveram o estado civil alterado automaticamente para divorciados. A nova redação constitucional apenas afirmou que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, não estabelecendo qualquer requisito 1 Venceslau Tavares Costa Filho e Torquato Castro Jr., In Ao regular separação judicial, Novo CPC tira dúvidas sobre instituto, 2 Venceslau Tavares Costa Filho e Torquato Castro Jr., ob. cit.

3 para o pleito deste. Por tal razão, há quem sustente que o texto constitucional não revogou as normas do Código Civil e da Lei nº 6.515, mas apenas afastou a exigência de prazo, seja para o divórcio direto, seja para a conversão da separação em divórcio, mantendo a normativa da legislação infraconstitucional. O artigo 35, da Lei n 6.515/77, estabelece que: Art A conversão da separação judicial em divórcio será feita mediante pedido de qualquer dos cônjuges. Parágrafo único - O pedido será apensado aos autos da separação judicial. Entende-se que tal artigo foi recepcionado pela Emenda Constitucional n 66/10, mantendo-se a conversão da separação judicial em divórcio em nosso ordenamento jurídico, a qual deve ser processada no mesmo juízo em que foi decretada ou homologada a separação judicial, a partir de petição inicial distribuída por dependência ou de requerimento formulado até mesmo nos seus próprios autos, por simples petição, o que prestigia os princípios processuais da celeridade e da economia. Maria Berenice Dias, em sua obra Manual de Direito das Famílias 3, ao comentar o tema da Conversão da Separação em Divórcio, preleciona: Com o fim da separação, a ação de conversão em divórcio irá desaparecer, na medida em que ocorrer a conversão de todas as separações que foram decretadas antes da sua extinção. No entanto, a exigência temporal de um ano do art do CC simplesmente vai desaparecer. Os separados judicialmente ou separados de corpos, por decisão judicial, podem pedir a conversão da separação em divórcio sem aguardar o decurso de qualquer prazo. (grifei). Impende destacar o seguinte julgado sobre a questão: AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEPARAÇÃO JUDICIAL. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. CONVERSÃO EM DIVÓRCIO. 3 São Paulo, Ed. RT, 2011, 6ª ed., p. 319

4 POSSIBILIDADE DE DEDUZIR O PEDIDO NOS PRÓPRIOS AUTOS. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. Cabível a conversão da separação em divórcio nos mesmos autos da ação de separação judicial, pois, para tal, se observará apenas o critério objetivo, qual seja, o lapso temporal. Assim deve ser por economia processual e prestígio ao princípio da instrumentalidade. DADO PROVIMENTO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA. 4. Percebe-se, então, que a pessoa separada judicialmente, desejando divorciar-se, deverá requerer a conversão da separação judicial em divórcio, devendo, para tanto, dirigir-se ao Defensor Público em exercício no juízo onde tramitou o processo, o qual terá a atribuição para elaborar a petição inicial, a ser distribuída por dependência, ou a simples petição nos mesmos autos, atribuição esta definida no artigo 31, da Deliberação CS n 88/12, in verbis: Art As ações que devam ser distribuídas por dependência, bem como aquelas de livre distribuição relacionadas com a ação originária, tais como Ações de Modificação de Cláusula, Execução, Exoneração, Redução ou Majoração de Alimentos, Anulatória, Inventário oriundo da Ação de Divórcio, Execução de Partilha, Sobrepartilha, Adoção decorrente de prévia destituição do poder familiar em curso, substituição da curatela, ações principais de ações cautelares, ações de inventário e partilha oriundos da Declaração de Ausência; execuções provisórias e /ou definitivas de títulos executivos judiciais provenientes de ações de conhecimento deverão ser propostas pelo Defensor Público em exercício no órgão de atuação da Defensoria Pública junto ao órgão judiciário perante o qual tramita ou tramitou o processo principal, independente do Juízo para o qual devam ser distribuídas. (g.n.). Ademais, corrobora o entendimento de que não foi extinta a conversão da separação judicial em divórcio, a sua disciplina pelo artigo 31, parágrafo 6º, da Consolidação Normativa da Corregedoria Geral da Justiça do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a qual prevê: 4 TJ-RS, 8ª Câm. Cível, AI nº , Relator Des. Luiz Felipe Brasil Santos, data de julgamento 12/08/2015, data de publicação 14/08/2015, In DJ 5621

5 Na hipótese de petição inicial de conversão de separação em divórcio, acompanhada da certidão de casamento contendo a averbação da separação, em que fique comprovado que o Juízo prevento tem sede na mesma Comarca, a distribuição por dependência será feita independentemente de decisão judicial e de ofício. (Redação alterada pelo Provimento CGJ nº 25/2011, publicado no DJERJ de 11/05/2011). Ora, caso esta ação estivesse extinta, sendo possível apenas o divorcio direto, não precisaria ser disciplinada por norma administrativa do nosso Tribunal Estadual, assim como não viria prevista no novo Código de Processo Civil, que, em seus artigos 731 a 734, disciplinou expressamente o procedimento Do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável e da Alteração do Regime de Bens do Matrimônio, o que, fatalmente, fomentará os debates em torno da questão. Saliente-se a conveniência do requerimento de conversão da separação judicial em divórcio, por dependência ou nos próprios autos do processo de separação, pois permite a análise das demais questões afetas ao fim do casamento, que não apenas a extinção do vínculo matrimonial e da sociedade conjugal. Assim, ao compulsar os autos, o Defensor Público tomará conhecimento das condições em que a separação judicial foi decretada, analisando a questão patrimonial, alimentar e da prole, conferindo se todos os deveres jurídicos (patrimoniais ou não) foram ou continuam sendo cumpridos, adequando-os à nova realidade fática, assim como orientando o interessado quanto a outras medidas judiciais a serem tomadas, caso necessário. No entanto, deve-se mencionar que há quem defenda a extinção da conversão da separação judicial em divórcio, como corolário do fim do instituto da separação judicial no ordenamento jurídico pátrio: Discussões pendem sobre a possibilidade da conversão da separação judicial em divórcio, haja vista a existência do estado civil separado, uma vez que fora decretada judicialmente a primeira ação acima em comento. Para alguns é possível a conversão, para outros não, consoante segue:

6 O pedido de divórcio por conversão deixou de existir. Dessa forma, dever-se-á apenas requerer o divórcio (judicial ou extrajudicialmente), fazendo reproduzir, se assim o desejarem, todas as condições estipuladas ou decididas na separação judicial. Esclarece-se a expressão se assim o desejarem diante do entendimento do Supremo tribunal Federal de que não existe direito adquirido a instituto jurídico (como o caso da separação judicial). Assim, as condições ajustadas ou decididas não são imutáveis, podendo os cônjuges colocar em discussão os pontos anteriormente acordados ou decididos, quando do divórcio, para decisão judicial, que pode ser diferente da que vinham adotando (SANT ANNA, 2010, p. 48/49). Maria Berenice Dias entende que desapareceu a possibilidade da conversão da separação judicial em divórcio, conjuntamente com o instituto. [42] Não persiste a exigência temporal de um ano para tal ocorrer. Agora os separados judicialmente ou separados de corpos, por decisão judicial ou extrajudicialmente, podem pedir o divórcio, não havendo necessidade do implemento de prazo (DIAS, 2010, p. 116). 5 De qualquer sorte, deve-se admitir que o divórcio direto prescinde da prévia separação judicial, motivo pelo qual é absolutamente viável a propositura de ação de divórcio direto por aquela pessoa já separada judicialmente, mas que tenha fixado domicílio longe da sede do juízo onde tramitou o processo, atendendo ao melhor interesse do assistido. Neste caso, ao buscar a orientação do Defensor Público do Núcleo de Primeiro Atendimento do local de seu domicílio, em sendo disponibilizada a documentação para a propositura da ação de divórcio, poderá ser elaborada a petição inicial, a ser distribuída livremente de acordo com as normas de fixação da competência material e territorial, observando-se a atribuição definida no parágrafo único do artigo 31 da já mencionada Deliberação CS n 88/10: Parágrafo Único - Quando o assistido já possuir todas as cópias e os documentos necessários à elaboração e propositura da ação, e possuir domicílio em comarca diversa daquela que tenha tramitado ação finda ou, 5 Carla Matiello, In A extinção da separação judicial do ordenamento jurídico brasileiro e as questões transitórias; Leia mais:

7 ainda em curso, a distribuição por dependência não seja obrigatória, a atribuição será do Núcleo de Primeiro Atendimento em razão do domicilio do assistido sem prejuízo do disposto no caput. Em suma, sem sendo possível e mais conveniente para o assistido, sugere-se a elaboração do requerimento de conversão da separação judicial em divórcio pelo Defensor Público da Vara onde tramitou o processo, atribuindo-se a função de elaborar a petição inicial da ação de divórcio direto ao Defensor Público do Núcleo de Primeiro Atendimento na hipótese da pessoa interessada ter fixado domicílio em local distante do juízo da separação judicial, ou outra situação que, no melhor interesse do assistido, justifique a elaboração da petição inicial e a livre distribuição da ação de divórcio direto. Rio de Janeiro, 01 de dezembro de Adriana Araujo João Coordenadora Cível Colaborador: Franklyn Roger Alves Silva Assessor de Assuntos Institucionais