PONTO 1: Continuação Coisa Julgada PONTO 2: Tutela Antecipada PONTO 3: Tutela Cautelar PONTO 4: Tutela Antecipada Genérica

Transcrição

1 1 PROCESSO CIVIL PROCESSO CIVIL PONTO 1: Continuação Coisa Julgada PONTO 2: Tutela Antecipada PONTO 3: Tutela Cautelar PONTO 4: Tutela Antecipada Genérica 1. CONTINUAÇÃO COISA JULGADA Nos termos do artigo 16 da Lei de Ação de Civil Pública, a coisa julgada é restrita a competência territorial do magistrado que prolatou a sentença. Pela literalidade desse artigo, uma decisão prolatada em Porto Alegre faria coisa julgada apenas nesse Município. A coisa julgada prevista na constituição não admite restrição territorial. Ex: quem está divorciada em Porto Alegre, está divorciada em qualquer outro lugar. Porque foi vinculada coisa julgada e competência territorial? Por razões políticas. Não é uma alteração jurídica, ou seja, na época em que a alteração foi introduzida (MP 1570), haviam diversas ações coletivas, essa é uma crítica realizada. A principal critica a restrição da coisa julgada é a pluralidade das ações, uma em cada comarca com uma ação coletiva diversa, dependo do tipo de interesse. A segunda crítica é de que o art. 16 contraria a CF na medida em que a coisa julgada prevista na CF não tem nenhuma relação com competência. Terceira crítica: a limitação territorial prevista no art. 16 gera a possibilidade de decisões contraditórias sobre o mesmo fato ou sobre o mesmo direito. Quarta crítica: restrição da tutela coletiva, com a proliferação de demandas, que sem dúvida, acaba esvaziando o escopo da mesma. Alternativas para tentar alargar a interpretação do art. 16: a) A restrição territorial à coisa julgada está prevista no art. 16 da Lei da Ação Civil Pública, ora, essa lei tutela interesses difusos e coletivos em sentindo estrito, os interesses individuais homogêneos não foram contemplados pela lei da ação civil pública, mas sim pelo código de defesa do consumidor. Assim, a limitação territorial aplica-se apenas nas ações coletivas que tutelarem interesses difusos e interesses coletivos em sentido estrito. Nass ações coletivas que tutelarem interesses individuais homogêneos a coisa julgada não estará sujeita a limitação territorial, porque os interesses individuais homogêneos estão no CDC e neste não há limitação territorial. É o entendimento do STJ em uma decisão. Crítica: está certo que a limitação territorial está contemplado no art. 16 da Lei da Ação Civil Pública (ACP), é certo ainda que os interesses individuais homogêneos estão no CDC, porém o CDC e a Lei da ACP são diplomas legais que se complementam. Assim,

2 PROCESSO CIVIL a restrição territorial do art. 16 atinge também o CDC, e consequentemente os interesses individuais homogêneos. b) A segunda alternativa advém do art. 93 do CDC, a própria lei excepciona este artigo. Nos termos do art. 93, se o dano tiver repercussão nacional, a ação deve ser ajuizada em Brasília; se o dano tiver repercussão no Estado, a ação deve ser ajuizada na capital do Estado. Outro é o art. 2º, único da Lei da Ação Civil Pública: havendo várias ações coletivas que tramitam em comarcas ou sessões judiciárias distintas e que tenham por objeto o mesmo fato, essas ações coletivas serão reunidas, sendo que o juízo prevendo irá julgá-las TUTELA ANTECIPADA Indicação Bibliográfica: * Galeno Lacerda e Carlos Alberto de Oliveira (Calamandrei) - Curso de processo civil e Processo Cautelar. * Ovídio Baptista. Curso de Processo Civil e Processo Cautelar * Luiz Orioni Neto Tutela antecipada * Ministro Teori Albino Zavaski (Calamandrei) * Luiz Guilherme Marinoni * Paulo Afonso Brum Tutela Inibitória: * Luiz Guilherme Marinoni 2.1 CLASSIFICAÇÕES NO ÂMBITO DA TUTELA DE URGÊNCIA a) Tutela cautelar b) Tutela antecipada que se subdivide em: b.1) Genérica art. 273 b.2) Específica art. 461 e 461-A b.3) Normada tratam-se de modalidade de tutela antecipada previstas nos procedimentos especiais do CPC ou na legislação extravagante. Ex: liminares possessórias. Todavia, os requisitos são distintos, não são os do 273, mas sim do art c) Medidas urgentes concedidas ex ofício. 3.1 CARACTERÍSTICAS: 3. TUTELA CAUTELAR

3 3 PROCESSO CIVIL CALAMANDREI: De acordo com Calamandrei, o processo cautelar tem por função proteger o processo principal, em razão de disso, ele seria provisório, pois perdura enquanto existir o processo principal. Quando o processo principal for julgado, a sentença cautelar será substituída por uma outra sentença. O processo cautelar seria um mero instrumento, seria na verdade, um instrumento de outro instrumento. Ou seja, o processo cautelar não realiza direitos apenas viabiliza uma ação principal, por isso a instrumentalidade seria uma das características do processo cautelar. Essas idéias encontram-se no Livro III do CPC, art. 796, 800, 808, inciso III. Nos termos do art. 796, o processo cautelar tem autonomia e dependência. Para Calamandrei, a autonomia cautelar diz respeito apenas a autonomia de procedimento. Já a dependência, diz respeito ao processo cautelar, esse depende do processo principal justamente porque o protege. O art. 800 retoma essas idéias, traz a competência para processar e julgar uma ação cautelar. A competência está sempre ligada à ação principal, ou seja, a preparatória é ajuizada no foro competente para julgar a ação principal. O art. 808, inciso III afirma que cessa a eficácia do provimento cautelar quando for extinta a ação principal, com ou sem resolução de mérito. OVÍDIO BAPTISTA: Segundo Ovídio, o processo cautelar não tem por função proteger o processo principal, mas sim assegurar o direito da parte sem jamais satisfazer. Se houver satisfação não se está diante de tutela cautelar, mas sim diante de tutela antecipada, ou seja, Ovídio coloca a tutela de urgência em dois pólos distintos: provimentos que asseguram e não são cautelares e provimentos que antecipam e são cautelares. Calamandrei não se refere a tutela antecipada, somente Ovídio utiliza os termostutela antecipada e cautelares. Ovídio exemplifica com uma ação de reintegração de posse de um bosque, onde o que mais vale são as árvores, concedida a liminar e cortada as árvores, no curso dessa ação pode ser ajuizada ação para que a posse não fique com nenhuma das partes, mas com terceiro. Essa ação não satisfaz o interesse das partes, ela é uma cautelar, assegura que as árvores vão continuar existindo após o término da ação de reintegração de posse. Por entender que as cautelares não satisfazem e não antecipam, Ovídio não aceita a idéia de provisoriedade do processo cautelar. Segundo Ovídio, sempre que se afirma que algo é provisório, esperasse que um dia torne-se definitivo. Na verdade, o processo cautelar é temporário e não provisório. Exemplo de Lopes da Costa (doutrina portuguesa): os andaimes em uma construção são temporários, porque eles duram enquanto durar a construção, terminada a construção, não haverão andaimes definitivos; o processo cautelar é como os andaimes e a construção é como o direito da parte, assim como os andaimes perduram enquanto durar a construção, o processo cautelar persiste enquanto a parte correr perigo. Já as barracas, são provisórias, elas antecipam a moradia e quando a casa ficar pronta, essa barraca será substituída pela moradia; por analogia, a moradia seria a sentença definitiva nesse exemplo.

4 4 PROCESSO CIVIL Calamandrei afirma que o processo cautelar é provisório, com a mesma concepção de Ovídio de que o provisório antecipa e satisfaz, todavia Calamandrei inclui os provimentos satisfativos dentro do processo cautelar por entender que o mesmo é provisório e consequentemente ele denomina de cautelar satisfativa. Trata-se de duas linhas teóricas incompatíveis entre si, que não deveriam estar no mesmo código. Para Ovídio não existe tutela satisfativa. Mas, o que Calamandrei chama de tutela satisfativa é a tutela antecipada do Ovídio. 3.2 DISTINÇÕES ENTRE TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR - Ovídio Baptista 1) A tutela cautelar, via de regra é dotada de autonomia de procedimento (princípios e regras próprios), diversamente, a tutela antecipada é deferida incidentalmente no curso de outros procedimentos, não possui autonomia. 2) O processo cautelar assegura direitos sem satisfazer o direito da parte, já a tutela antecipada antecipa efeitos com a satisfação do direito da parte. 3) O processo cautelar seria temporário e a tutela antecipada seria provisória. 4) Na tutela cautelar há a segurança de uma execução, já na tutela antecipada há execução para segurança. 3.3 FUNGIBILIDADE EM PROVIMENTOS DE URGÊNCIA Tendo em vista a concepção de tutela de urgência elaborada por Ovídio Baptista, não há fungibilidade em nenhuma das vias, porque para elas são coisas absolutamente distintas. Todavia, em que pese o Ovídio ter essa concepção e ter sido o pai do art. 273, o 7º do mesmo artigo, acrescentado em 2002, nega essa idéia. Nos termos do 7º do art. 273, é possível a fungibilidade entre tutela antecipada e tutela cautelar (entendimento pacífico). O problema que se enfrenta hoje é a fungibilidade na via inversa, se seria possível a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada. Posicionamentos: a) Ovídio Baptista e Athos Gusmão Carneiro. Segundo Ovídio, não é possível a fungibilidade na via inversa tendo em vista que se tratam de institutos absolutamente distintos. Athos Gusmão Carneiro também não aceita a fungibilidade na via inversa, embora aceite a fungibilidade referida no CPC. Segundo ele, é possível a fungibilidade entre a tutela antecipada e a tutela cautelar, pois a tutela antecipada possui requisitos mais rigorosos; em contrapartida, o contrário não seria possível porque quem pede menos não poderia receber mais pelo arbítrio do magistrado. A posição do Ovídio e do Athos Gusmão Carneiro é minoritária.

5 5 PROCESSO CIVIL b) Posição majoritária aceita a fungibilidade na via inversa, pois o processo não é um fim em si mesmo, mas serve para a realização de direitos. Ou seja, é certo que há incompatibilidades procedimentais que devem ser superadas, via de regra essas incompatibilidades são superadas pela emenda da inicial. Prefere-se sacrificar a forma ao direito. Há posicionamentos do STJ admitindo a fungibilidade na via inversa. 4. TUTELA ANTECIPADA GENÉRICA O art. 273 do CPC apresenta duas tutelas antecipadas: a) tutela antecipada preventiva concedida com base em perigo de dano irreparável (Min. Teori Zavaski). b) tutela antecipada repressiva concedida com base no propósito procrastinatório do réu. c) tutela antecipada da parcela incontroversa - 6º do art. 273 do CPC. 4.1 REQUISITOS: a) Verossimilhança se caracteriza pela probabilidade do direito estar ao lado daquele que pretende o direito antecipatório. Existe verossimilhança também na tutela cautelar, mas na tutela antecipada ela está atrelada a prova inequívoca, aqui a verossimilhança deve se dar num grau mais profundo. b) Prova Inequívoca de acordo com a maioria da doutrina e da jurisprudência, a prova inequívoca referida no artigo é prova inequívoca da verossimilhança. Meios de prova que servem para demonstrar a prova inequívoca: 1ª Posição: apenas a prova documental, pois não há previsão de audiência. 2ª Posição: admite que outros meios de prova possam ser utilizados também, inclusive a prova testemunhal, aqui, já que não existe uma audiência prevista, deve-se aplicar analogicamente o art. 804 do CPC. c) reversibilidade do provimento A doutrina critica a expressão, pois na verdade, todos os provimentos antecipatórios são reversíveis porque todos são recorríveis (agravo). Posição dominante entende que o artigo trata da reversibilidade dos efeitos fáticos do provimento, essa reversibilidade se caracteriza como a possibilidade de se retornar ao status quo uma vez revogado o provimento antecipatório. Todavia, a jurisprudência e a doutrina excepcionam e admitem que em alguns casos, mesmo sendo irreversível faticamente, que é possível a antecipação. Ex: ações para concessão de medicamentos ou envolvendo direito previdenciário. O fundamento declinado é a natureza do interesse posto em causa. Se o objeto da demanda for direitos fundamentais, entre negar-se a tutela antecipada, por ser

6 PROCESSO CIVIL irreversível faticamente o provimento e concedê-la tutelando direitos fundamentais, a opção deve ser pela tutela de direitos fundamentais. 6 Esses três requisitos devem estar agregados a outros dois requisitos alternativos: a) perigo de dano refere-se ao risco da demora, antecipasse a tutela, porque se o processo se estender, a parte pode sofrer um dano irreparável. Ele se diferencia do periculum in mora, pois o periculum está ligado ao risco de dano iminente. Seria a tutela preventiva. b) propósito manifestamente procrastinatório do réu seriam artifícios que o réu se utiliza para que o processo se postergue. Corresponde a tutela repressiva. Ex: advogado que fica com os autos em carga por um ano; interposição de recurso manifestamente procrastinatórios. 4.2 REQUERIMENTO E CONCESSÃO DO PROVIMENTO ANTECIPATÓRIO A tutela antecipada deve ser sempre requerida, pleiteada, ela não pode ser concedida ex ofício. Quem pode requerer? Depende, o réu poderá requerer o provimento antecipatório sempre que deduzir uma pretensão contra o autor, ou seja, se o réu reconvir, fizer um contra-pedido, ele poderá também pedir uma tutela antecipada. Do mesmo modo, questionasse se o MP pode requerer tutela antecipada, quando ele for parte é possível, mas quando atuou como custus legis não é possível. 4.3 MODALIDADES DE CONCESSÃO 1) Inaudita Altera Parte O provimento antecipatório será concedido sem a ouvida da parte contrária em duas hipóteses: a) em razão da urgência; b) se ouvido o réu, o mesmo puder frustrar a execução da medida. De acordo com o entendimento dominante, não há que se falar em violação ao princípio do contraditório, porque há contraditório só que o mesmo é diferido ou postergado. Na tutela antecipada concedida contra a Fazenda Pública, a mesma deve ser ouvida. Há decisões que dispensam a ouvida da Fazenda com base no princípio da proporcionalidade, mas a maioria da doutrina afirma que ela deve ser ouvida. 2) Mediante a ouvida da parte contrária. Nesse caso, há o contraditório prévio, o réu é ouvido antes. 3) Mediante audiência de justificação prévia. Usa-se por analogia o art. 804 do CPC.

7 PROCESSO CIVIL LIMINARES: são decisões proferidas no início do processo, no linear do processo, quando juiz despachar. Todavia, o termo liminar acabou se vulgarizando, passou a ser utilizado como sinônimo de tutela de urgência. 4.4 NATUREZA DA DECISÃO A tutela antecipada pode ser concedida no curso do processo ou no próprio corpo da sentença. Se for concedida no curso do processo, há quem entenda que se trata de medida liminar, mas predomina a idéia de que se trata de decisão interlocutória. Predomina também que o recurso cabível é o Agravo de Instrumento. Da tutela antecipada concedida no próprio corpo da sentença, de acordo com o entendimento dominante, cabe Apelação, para atacar tanto a sentença quanto a tutela antecipada. Prepondera o conteúdo finalístico do ato, cabe Apelação, apenas com o efeito devolutiva, art. 520, VII do CPC, conforme posição dominante. Posição divergente (Marinoni): quando a sentença conceder tutela antecipada, cabem dois recursos: a) Agravo de Instrumento contra a parte que conceder; b) Apelação para o restante das possibilidades. Pois, conforme a doutrina, o art. 520, VIII quando afirma que cabe apelação da sentença que confirmar uma tutela antecipada, trata apenas das hipóteses de confirmação e, confirmação difere da concessão, só se concede o que nunca foi concedido e apenas se confirma o que um dia foi concedido. A maioria da doutrina não aceita essa idéia nem o STJ, pois em matéria de recursos vigora o princípio da singularidade, também chamado de unicidade. * Magistrado concede a tutela antecipada, julga a ação improcedente posteriormente e esquece de revogar a tutela antecipada. Essa tutela antecipada se revoga automaticamente ou ela se mantém? De acordo com a posição dominante, se o magistrado julgar a ação improcedente, reputar-se-á automaticamente revogada a tutela antecipada, porque o pronunciamento na sentença é emitido com base em juízo de certeza, já a tutela antecipada é concedida com base em juízo de verossimilhança. Consequentemente, julgada a ação improcedente, cessão automaticamente os efeitos da liminar concedida. Para retomar a liminar, dois posicionamentos: 7 a parte prejudicada deve interpor apelação no primeiro grau, com pedido de tutela antecipada, concomitantemente a interposição da apelação, que será interposta diretamente no Tribunal. o magistrado, ao julgar improcedente a ação, de modo a evitar esse problema, pode manter os efeitos da tutela antecipada. 4.5 EFEITOS PASSÍVEIS DE SEREM ANTECIPADOS: Duas concepções: a) Restritiva Ovídio

8 PROCESSO CIVIL Apenas os efeitos executivo lato sensu e mandamental podem ser antecipados, os demais não podem. b) Ampliativa para essa posição, além desses dois efeitos, outros também podem ser antecipados. Efeito condenatório: Ovídio não aceita a antecipação do efeito condenatório, pois entende que de nada adianta essa antecipação, pois ela está atrelada a execução. Todavia, a maioria da doutrina entende que é possível a antecipação de condenação, porque o art. 273 remete à aplicação subsidiária da execução provisória. A execução de um provimento antecipatório condenatório é sempre provisório, porque ele pode ser revogado. 8