1. Características da tutela cautelar:

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1 1 DIREITO PROCESSUAL CIVIL PONTO 1: Características da tutela cautelar PONTO 2: Distinções entre tutela cautelar e tutela antecipada PONTO 3: Fungibilidade entre provimentos urgentes PONTO 4: Tutela antecipada genérica prevista no art. 273 PONTO 5: Tutela antecipa contra Fazenda Pública PONTO 6: Tutela antecipada da parcela incontroversa 1. Características da tutela cautelar: Segundo Calamandrei o processo cautelar tem por função proteger o processo principal. Em razão de proteger o processo principal a doutrina coloca como característica a instrumentalidade, ou seja, o processo cautelar seria um mero instrumento de outro instrumento. Em razão de proteger o processo principal esta doutrina coloca outra característica que seria a da provisoriedade. O processo cautelar é provisório, porque ele dura enquanto durar o processo principal, ou seja, quando houver o julgamento do processo principal, o provimento cautelar vai ser substituído por outro provimento definitivo. Essas ideias estão no livro três: Art CPC, o processo cautelar é dotado de autonomia e dependência. A autonomia diz respeito a autonomia de procedimento, já a dependência significa que o processo cautelar depende do processo principal porque o protege. Art , CPC, trata da competência para processar e julgar uma cautelar. Pelo art. 800 a competência se dá em razão da ação principal, ou seja, toma-se como parâmetro a ação principal. Art. 808, III 3, CPC, refere que cessa a eficácia da medida cautelar tão logo o processo principal seja extinto com ou sem resolução de mérito, ou seja, terminou o processo principal cessa a eficácia do processo cautelar. 1 Art O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente. 2 Art As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal. 3 Art Cessa a eficácia da medida cautelar: III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.

2 2 Concepção de Ovídio a respeito da tutela cautelar: Ele não concorda com o livro III do CPC, ele segue Pontes de Miranda. Segundo Ovídio o processo cautelar não tem por função proteger o processo principal, mas sim assegurar preservar o direito da parte sem jamais satisfazer, com essa afirmação Ovídio sempre disse que cautelar satisfativa não existe, se houver satisfação não estamos diante de tutela cautelar, mas sim de tutela antecipada. Exemplo: Fulano ajuíza ação de reintegração de posse, sendo que o que mais vale na terra, não é a própria terra, mas as árvores que estão lá plantadas. Ocorre que Fulano começa a cortar as árvores. A outra parte pode ajuizar ação incidental à reintegração pedindo para que o juiz nomeie um terceiro para ficar na posse desta terra para preservar as árvores, esta ação é cautelar, porque a finalidade é preservar as árvores. Ovídio entende que o processo cautelar não pode ser considerado como provisório, como diz Calamandrei, porque segundo ele sempre que se afirma que uma coisa é provisória imagina-se que o definitivo um dia aconteça, ou seja, se espero que o definitivo um dia aconteça é porque o provisório antecipa, satisfaz. A tutela cautelar é temporária, porque a ideia de temporariedade para ele não pressupõe a substituição por algo definitivo. Exemplos de andaimes e barracas de Lopes da Costa (Português): Andaimes em uma construção são temporários, porque duram enquanto durar a construção, ou seja, quando a construção terminar não haverão andaimes definitivos, o processo cautelar seria como os andaimes, e a construção o direito da parte, o processo cautelar dura enquanto o direito da parte corre perigo. Já as barracas são provisórias, porque quando a minha casa ficar pronta a minha moradia em barracas que era provisória será substituída pela definitiva, para o Ovídio o que é provisório é a tutela antecipada. É provisório porque quando houver o julgamento do processo a tutela antecipada é substituída por um julgamento definitivo. Ou seja, para Ovídio o que é provisório é a tutela antecipada. Quando houver o julgamento do processo a tutela antecipada é substituída por um provimento definitivo.

3 3 Calamandrei afirma que o processo cautelar é provisório, ele tem a mesma concepção de provisório do Ovídio, para ele provisório antecipa/satisfaz. Calamadrei, mesmo entendendo que o provisório antecipa e satisfaz, ele diz que processo cauletar é provisório. Com isso Calamandrei acaba incluindo dentro do processo cautelar os provimentos satisfativos, e consequentemente, refere a existência de cautelares satisfativas. EM SUMA, Calamandrei para explicar o processo cautelar parte da provisoriedade e com isso acaba incluindo provimentos satisfativos no processo cautelar e conclui dizendo que cautelar satisfativa existe. Já Ovídio, ao explicar o processo cautelar parte da temporariedade e exclui os provimentos satisfativos e diz que cautelar satisfativa não existe. Mas Ovídio cria a categoria da antecipação de tutela, que parte da provisoriedade, e que satisfaz e antecipa. A tutela antecipada de Ovídio é a mesma cautelar satisfativa de Calamandrei. Calamandrei proc cautelar provisoriedade incluindo provisoriedade satisfativa no proc. Cautelar cautelar satisfativa existe Ovídio proc cautelar temporariedade exclui prov. Satif. cautelar satisfativa não existe. - antecipação de tutela (2ª categoria) provisoriedade satisfaz e antecipa. 2. Distinções entre tutela cautelar e tutela antecipada: 1ª) a tutela cautelar tem autonomia procedimental, diversamente a tutela antecipada, a qual é requerida incidentalmente no curso de outros procedimentos, não tem autonomia de procedimento; 2ª) na tutela cautelar há preservação de direito sem satisfação, já na tutela antecipada nós vamos ter antecipação de efeitos da sentença final com satisfação; 3ª) a tutela cautelar é temporária, já a tutela antecipada é provisória; 4ª) na tutela cautelar busca-se a segurança de uma execução, e na tutela antecipada o que se busca é a execução para a segurança.

4 4 3. Fungibilidade entre provimentos urgentes: O Ovídio nunca aceitou a fungibilidade entre provimentos urgentes (posição minoritária) porque para ele tutela cautelar e tutela antecipada são coisas muito distintas não tendo como aproveitar uma para outra. Caso seja pleiteado um determinado tipo de tutela equivocado a inicial deve ser indeferida. Em que pese o Ovídio tenha sido o grande mentor da tutela antecipada no CPC, no ano de 2002, a lei acrescentou o 7º 4 no art Este parágrafo positivou a fungibilidade entre tutela antecipada e tutela cautelar. Todavia, não houve a positivação da fungibilidade na via inversa, ou seja, não houve a positivação entre tutela cautelar e tutela antecipada. Duas posições: 1) Primeira posição que não admite. Segue os pressupostos teóricos do Ovídio. 2) Segunda posição (dominante, sustentada por grande parte da doutrina - Cândido Dinamarco, Athos Gusmão, Marinoni, Teori Zavaski). É possível a fungibilidade da via inversa, porque o processo não é o fim em si mesmo. É certo que há incompatibilidades procedimentais, todavia, essas podem ser sanadas através da determinação da emenda da inicial. 4. Tutela antecipada genérica prevista no art : O art. 273 tem três tutelas antecipadas dentro dele. Uma tutela antecipada preventiva que é aquela concedida com base no perigo de dano irreparável. Tem a tutela antecipada repressiva que é uma tutela concedida com base no propósito manifestamente procrastinatório do réu. 4 Art. 273, 7º. Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. 5 Art O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

5 5 E uma tutela antecipada da parcela da parcela incontroversa (art. 273, 6º 6, CPC). Chamada de uma das tutelas de evidência também. - Requisitos da preventiva e regressiva: São três que devem estar cumulados alternativamente com outros dois requisitos. 1) verossimilhança; 2) prova inequívoca; 3) reversibilidade do provimento; (Esses três requisitos são cumulados). 4) perigo de dano irreparável; 5) propósito procrastinatório do réu. 1) Verossimilhança: É a probabilidade do direito estar ao lado daquele que pretende um provimento antecipatório (juízo de probabilidade). Há verossimilhança também na tutela cautelar. Todavia, na tutela antecipada a verossimilhança se dá num grau mais forte. Porque está vinculada a prova inequívoca. 2) Prova Inequívoca: Segundo o entendimento dominante, trata-se da prova inequívoca da verossimilhança e não do direito da parte. Os meios de prova são todos que se prestam para prova inequívoca, inclusive testemunhal. A maioria sugere que se utilize analogicamente o art do CPC. Na doutrina, todavia, há quem entende que só pode prova documental, porque o art. 273 não tem audiência prevista (minoritário Joel Dias Figueira Jr.). 6 Art. 273, 6º. A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. 7 Art É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

6 6 3) Reversibilidade do Provimento: Há uma crítica Geral da doutrina a esse requisito. Todos os provimentos antecipatórios são reversíveis (porque pode se interpor recurso de agravo contra todos eles). Se todos os provimentos antecipatórios são reversíveis, o que é irreversível? Há duas posições: - a posição dominante a reversibilidade contemplada neste artigo é a reversibilidade dos efeitos fáticos do provimento. Esta reversibilidade consiste na possibilidade de retornar as coisas ao status quo anterior se for revogado o provimento que estiver sendo antecipado. Mesmo aqueles que entendem que a reversibilidade exigida é dos efeitos fáticos, em alguns casos eles admitem a concessão de um provimento antecipatório mesmo que ele seja irreversível faticamente. Isso ocorre dependendo da natureza do interesse posto em causa. Se por ex: no caso concreto estiverem em jogo direitos fundamentais, mesmo sendo irreversível faticamente o provimento será posição a concessão da tutela antecipada. No tocante a este aspecto a doutrina e a jurisprudência se valem do princípio da proporcionalidade. Ex: medicamentos, alimentos. - Segunda tese (minoritária): no sentido de que o artigo contempla a reversibilidade dos efeitos jurídicos do provimento. É a possibilidade de repara-se com perdas e danos a parte contrária em sendo revogado o provimento. Ou seja, não tem como restituir as coisas como eram antes, mas há como reparar pecuniariamente. Requisitos alternados: 4) Perigo de Dano Irreparável: Tem relação com o perigo da demora na tramitação do processo. Antecipa-se a tutela porque se o processo demorar demais a parte pode vir a sofrer um dano irreparável. Ou seja, a tutela antecipada é concedida de modo a reduzir os prejuízos que o tempo causa as partes. Diversamente a tutela cautelar que não é concedida pelo perigo na demora e sim pelo risco de dano iminente.

7 7 5) Propósito Manifestamente Procrastinatório do réu: Trata-se de artifícios que o réu se utiliza para que o processo demore demais tramitando. O processo demorado mantém status quo, sua manutenção só interessa para o réu. Exs: advogado que fica com autos em carga por um ano. Interposição de recursos procrastinatórios. - Requerimento e concessão de um provimento antecipatório. Nos termos do caput do art. 273, CPC, a tutela antecipada sempre deve ser requerida. Não pode ser concedida de oficio. A legitimação para requerer é tanto do autor quanto do réu. Todavia, o réu poderá requerer um provimento antecipatório sempre que deduzir uma pretensão contra o autor. Ou seja, sempre que reconvir, fizer contra-pedido. Possibilidades de concessão de um provimento antecipatório: 1) inaudita altera parte ou pars: Seria sem a ouvida da parte contrária. Nesta primeira hipótese, a tutela antecipada será concedida em duas situações específicas: 1.1) não der tempo de ouvir o réu. De acordo com o entendimento não há que se falar em violação ao principio do contraditório, porque há contraditório, mas é diferido ou postergado. O réu não é ouvido antes, mas ouvido após a concessão da medida. 1.2) se ouvido o réu, o mesmo puder frustrar a execução da medida. 2) mediante a ouvida da parte contrária: Há contraditório prévio. 3) mediante audiência de justificação prévia. A audiência de justificação previa é designada sempre houver a necessidade de se ouvir testemunhas para a concessão da medida.

8 8 A expressa liminar vem da expressão latina in limine que significa no linear do processo, no seu inicio, ou seja, decisões prolatadas no inicio do processo são decisões liminares. Não sendo só no âmbito da tutela de urgência. - Momentos para o Magistrado se pronunciar dos provimentos antecipatórios: 1) No curso do processo: Segundo entendimento dominante, o provimento vai ter natureza de decisão interlocutória, logo, o recurso cabível é o AI. 2) Pode se pronunciar no próprio corpo da sentença. Neste caso, há dois posicionamentos sobre o recurso cabível: Posição dominante: cabe recurso de apelação, sendo que a apelação vai ter apenas o efeito devolutivo em razão da aplicação por analogia do art. 520, VII 8, CPC. Efeito devolutivo da apelação, neste caso, atinge apenas aquela parte da sentença que tiver antecipado a tutela. Posição minoritária (sustentada pelo Marinoni ainda): caberiam contra essa sentença dois recursos: contra aquela parte que antecipou a tutela caberia o AI. E quanto ao que tem natureza de sentença cabe o recurso de apelação. 3) No âmbito recursal: tratado no efeito ativo dos recursos. - Efeitos passíveis de serem antecipados: Há uma corrente restritiva e uma corrente ampliativa: Corrente restritiva: sustentada pelo Ovídio e é minoritária. De acordo com essa corrente podem ser antecipados apenas os efeitos executivo lato sensu e mandamental. 8 Art A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.

9 9 Corrente ampliativa (Nelson Néri Jr, Marinoni, Teori, Araken) De acordo com esses autores também outros efeitos podem ser antecipados além do efeito executivo lato sensu e mandamental. Os outros efeitos: - Efeito condenatório: Todos esses autores entendem que é possível a antecipação do efeito condenatório. Parece que o legislador admite. O art. 273, no 3º 9, remete a aplicação subsidiária da execução provisória. A execução provisória tem por objeto provimentos condenatórios e se o art. 273 aplica ela subsidiariamente, parece evidente que é possível a antecipação do efeito condenatório. Por isso, a maioria menciona que pode. Ex: liminares na ação de alimentos. A natureza da execução de um provimento antecipatório condenatório é provisório, porque ele pode ser revogado. O Ovídio não aceita porque diz que tutela de urgência deve-se conseguir a realização de direitos imediatos, não podendo esperar a execução da condenação. - Efeitos declaratórios e constitutivo: O Ovídio não aceita a antecipação dos mesmos, porque segundo ele, a antecipação de declaração e do efeito constitutivo vão implicar no julgamento definitivo da matéria. Ou seja, antecipar-se esse dois efeitos implica em julgamento definitivo. Em sede de tutela antecipada, o provimento não pode exaurir o conhecimento da matéria. No tocante ao efeito constitutivo a maioria admite com exceção ao divórcio. Já o efeito declaratório a maioria concorda com Ovídio, inclinando-se no sentido de que não é possível a antecipação do efeito declaratório. 9 Art. 273, 3º. A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4o e 5o, e 461-A.

10 10 Todavia, o Min. Teori diz que é possível. Dá como exemplo as liminares concedidas nas ADI. O STF declara liminarmente a inconstitucionalidade. - Responsabilidade Civil pela concessão de provimentos antecipatórios: De acordo com o entendimento dominante a responsabilidade civil pela concessão de provimentos antecipatórios é de natureza objetiva, em razão da aplicação subsidiária da execução provisória. Porque na execução provisória a responsabilidade civil é objetiva. Ovídio discorda (posição minoritária), mas na verdade a sua discordância é com a remissão ao artigo da execução provisória. Segundo Ovídio a responsabilidade civil objetiva dificulta a concessão de um provimento antecipatório na exata medida em que quando é objetiva a responsabilidade é muito fácil a reparação em perdas e danos (a tendência dos magistrados é exigir caução). O problema é que exigir caução para concessão de provimento antecipatório pode significar a não concessão, porque a maioria das pessoas não tem condições de prestar a caução. Conseqüentemente, afirma Ovídio que, a responsabilidade civil deve ser de natureza subjetiva e não objetiva. - Fundamentação dos provimentos antecipatórios: O art. 273, CPC, exige que os provimentos antecipatórios sejam fundamentados. Nem precisaria ter mencionado que necessita de fundamentação porque, de acordo com o art. 93, IX 10, CF, trata de requisito constitucional. 10 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

11 11 5. Tutela antecipa contra Fazenda Pública: Via de regra, é possível a tutela antecipada contra Fazenda. Ex: ação de medicamentos com tutela. Todavia, via de regra, a Fazenda Pública tem que ser ouvida primeiro. Mas há casos em que a jurisprudência, se valendo princípio da proporcionalidade, autoriza a concessão de tutela antecipada contra a fazenda Pública mesmo inaudita altera parte, quando estão em jogo direitos fundamentais. Em uma hipótese é vedada a concessão de liminares contra a Fazenda Pública e, conseqüentemente, de tutela antecipada também. Esta hipótese está contemplada na art 2º-B 11 da Lei 9494/97 (utiliza a expressa trânsito em julgado). Se a tutela antecipada tiver como objeto benefício ou vantagem do servidor público não é possível. Esse artigo foi objeto da ADC nº 4, sendo considerado constitucional. Essa vedação foi invocada para ações envolvendo direito previdenciário Súmula , STF. De acordo com essa Súmula, essa restrição a concessão da tutela antecipada contra a fazenda pública não se aplica nas ações previdenciárias, sendo possível a concessão da tutela antecipada. 6. Tutela antecipada da parcela incontroversa ( 6º): (Não se aplica a Fazenda Pública, apenas aos particulares). - Natureza: faz distinção. Há dois posicionamentos: uma posição (Teori) diz que o 6º é tutela antecipada, não Outra posição (Marinoni) entende que o 6º não se trata de tutela antecipada, mas sim julgamento parcial da lide antecipada. Ou seja, o magistrado estaria julgando parte da lide antes. Admite julgamento fracionado do processo. 11 Art. 2º-B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado. 12 Súmula 729, STF: A decisão na ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de Natureza previdenciária.

12 12 Fux determina como tutela de evidência - haveria mais que verossimilhança, pois haveria certeza. - Parcela incontroversa: Temos parcela incontroversa quando houver um reconhecimento de parte do pedido ou quando o réu deixar de contestar alguns fatos. Se for parcela incontroversa, pode ser concedida de ofício? Para essa segunda posição ela pode ser de oficio, porque não se trata de tutela antecipada, mas sim julgamento parcial da lide antecipado que pode ser de ofício. Natureza do provimento que antecipa uma tutela antecipada da parcela incontroversa: Dois posicionamentos: 1º) posicionamento é no sentido de que é uma interlocutória. 2º) posicionamento minoritário se trata de sentença parcial. - Questão relativa a coisa julgada: Aqueles que entendem que se trata de uma sentença parcial, fazem a seguinte indagação: exauridos os recursos contra o provimento que antecipa uma parcela incontroversa será que esse provimento transita em julgado materialmente? Será que haveria uma coisa julgada no processo Civil que se forma em momentos distintos? Será que havia coisa julgada progressiva no processo civil? Há duas posições sobre o tema: 1) Posição doutrinária - existe coisa julgada progressiva. Seria possível que o capítulo de uma sentença transite em julgado antes do que outros. 2) A tese dominante é de que não existe coisa julgada progressiva, inclusive STJ tem vários acórdãos dizendo isso. O motivo dessa tese não ser acolhida é que a tutela antecipação da parcela em controverso, mesmo que sejam exauridos todos os recursos contra ela, pode ser revogada. Em razão das questões de ordem pública, por serem pronunciáveis de oficio, pode acabar havendo a revogação da tutela antecipada da parcela incontroversa.

13 13 Ex: ajuizada ação com pedido de dano moral e material. Ninguém recorre, e Juiz declara ação extinta. Revoga-se a tutela antecipada também. Não há coisa julgada. A execução da tutela antecipada da parcela em controversa também é provisória, porque ela pode ser modificada. Prazo para propor a rescisória: O STJ entende que, para efeito de propositura de ação rescisória, data do trânsito em julgado é quando todos os capítulos tiverem transitado em julgado. Ou seja, no processo civil a rescisória é única. Obs: - Na esfera trabalhista é justamente ao contrário. Súmula 100, TST, reconhece a coisa julgada progressiva.