RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL. Marcos Puglisi de Assumpção

Transcrição

1 RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

2 SUMÁRIO Capítulo 01 Direito de Propriedade Capítulo 02 Limitações ao Direito de Propriedade Capítulo 03 Responsabilidade Patrimonial Capítulo 04 Proteção Patrimonial Capítulo 05 Casos Práticos

3 Capítulo 01 Direito de Propriedade

4 DIREITO DE PROPRIEDADE - HISTÓRICO Tempo antigo: Feição comunitária da propriedade (povos nômades); Povos agrícolas: terra e bens pessoais individualizados. Roma: Feudalismo: Individualização da propriedade no Pater Familias. desmembramento da propriedade. domínio eminente (Barões) - domínio útil (Vassalos). Mercantilismo: Intervencionismo estatal, protecionismo alfandegário, acumulação de riquezas. Revolução Francesa: reunificação da propriedade. direito sagrado e universal Revolução industrial, Movimentos sociais (Marx, Engels) Conceito moderno Função social da propriedade. O Estado (Barão dos tempos modernos) impõe limitações ao direito de propriedade.

5 DIREITO DE PROPRIEDADE CONCEITO ROMANO DIREITO CODIFICADO PROPRIEDADE - DIREITO UNO USAR (USUFRUTO) GOZAR (EXPLORAR) DISPOR (ALIENAR) DEFENDER (PRÓPRIA FORÇA, INTERDITOS) REAVER (DIREITO DE SEQUELA)

6 DIREITO DE PROPRIEDADE CONCEITO INGLÊS DIREITO BASEADO NOS COSTUMES PROPRIEDADE DESMEMBRAMENTO BEM IMÓVEL (REAL PROPERTY) Ninguém tem todos os atributos da propriedade, O dono do imóvel tem apenas um interesse (estate) sobre ele. O Estado detém o poder de atribuir os estates BEM MÓVEL (PERSONAL PROPERTY) O dono do bem móvel tem a ownership sobre ele, concentra todos os atributos da propriedade.

7 Capítulo 02 Limitações ao Direito de Propriedade

8 Limitações Jurídicas: Princípio da Normalidade (Regula o abuso do direito) o direito de uma pessoa acaba quando começa o direito de outra Principio da Responsabilidade Objetiva reparação do dano independente da culpa Princípio da Desconsideração da Personalidade Jurídica bens pessoais respondem pelos débitos da sociedade na fraude, no abuso, no desvio Princípio da Função Social da propriedade o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as finalidades econômicas e sociais

9 Limitações Voluntárias: Testamento/ Doação: cláusulas restritivas de inalienabilidade, impenhorabilidade, incomunicabilidade, usufruto. Compra e Venda: retrovenda, preferência, reserva de domínio. Constituição de renda: contrato no qual uma pessoa se compromete com outra a uma prestação periódica. (a título gratuito ou oneroso).

10 Limitações Legais: código civil, código de defesa do consumidor, leis esparsas Desapropriação, Tombamento, Servidão, Requisição; Usucapião (rural, urbano, familiar) Direito de vizinhança, leis urbanas; Casamento, União Estável, Concubinato (meação, sociedade de fato, regime de bens); Sucessão (disponível, legítima); Estatuto da terra; Lei de condomínios, Lei do inquilinato; Débitos Trabalhistas e Previdenciários; Lei de falência (indisponibilidade dos bens do sócios); Responsabilidade de sócios e diretores de empresas (atos praticados com abuso de poder). Reparação de danos causados por defeitos do fornecimento do produto ou serviço; etc.

11 Capítulo 03 Responsabilidade Patrimonial

12 Princípio: Manter seu patrimônio para fazer frente às suas obrigações Sanção: Execução forçada dos bens do devedor

13 Responsabilidade Patrimonial perante o Ordenamento Jurídico Brasileiro Art. 591 Código de Processo Civil: O devedor responde, para cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens, presentes e futuros, salvo restrições estabelecidas em lei. Conclusão: Os bens passados do devedor não respondem pelas suas obrigações! Chave para o processo de Proteção Patrimonial Razão para se pensar em Proteção Patrimonial: Perpetuidade de sua obra e de seu patrimônio

14 Responsabilidade Patrimonial Principal Quando o responsável é o beneficiário da dívida Secundária Quando o responsável NÃO é o beneficiário da dívida

15 Responsabilidade Patrimonial PRINCIPAL Devedor Principal (contratual) Daquele que assume uma dívida Fiador Avalista Responsável tributário

16 Responsabilidade Patrimonial SECUNDÁRIA 1. Espólio * 2. Herdeiro * 3. Sócio * 4. Cônjuge * 5. Alienação de bens em fraude contra credores * 6. Alienação de bens em fraude de execução *

17 Responsabilidade Patrimonial 1. Espólio * 2. Herdeiro *

18 1. Responsabilidade Patrimonial do ESPÓLIO Os bens do falecido respondem pelas SUAS dívidas, até o limite do Monte Partilhável 2. Responsabilidade Patrimonial do HERDEIRO Herdeiro é responsável pelas dívidas do falecido até o limite da herança, antes e depois da partilha!

19 Responsabilidade Patrimonial do herdeiro... E quando o herdeiro herda participação em uma Pessoa Jurídica? Regra Geral: Nas Sociedades Limitadas Herdeiro de Sócio NÃO é sócio! O Herdeiro tem um DIREITO de apurar seus haveres (*) (*) No juízo Cível e não no juízo do inventário (apelação: )

20 Responsabilidade Patrimonial do herdeiro... E quando o herdeiro herda participação em uma Pessoa Jurídica? A) Deve ser aceito pelos demais sócios, ou B) O contrato social assim o determina. Art CC: A morte de um sócio não exime seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade.

21 Responsabilidade Patrimonial do herdeiro Quando o herdeiro herda participação em uma Pessoa Jurídica... E entra na PJ? Participação Minoritária e sem participar da administração: Ele é responsável pelas dívidas do falecido até o limite da herança, porém assume o passivo trabalhista da empresa! Participação Majoritária com participação na administração: Ele assume a condição de sócio controlador da PJ responsabilizando-se pelo passado e futuro da mesma! Assume todo o passivo trabalhista e tributário da empresa, além de outras responsabilidades!

22 Responsabilidade Patrimonial do herdeiro Quando o herdeiro herda participação em uma Pessoa Jurídica... E não quer entrar na PJ? Solução: a) Renúncia da herança Obs: Não se pode renuncia à parte de herança, somente como um TODO! b) Renúncia da Participação Societária Obs: Vai depender do contrato social e dos demais sócios

23 Responsabilidade Patrimonial 3. Sócio *

24 Responsabilidade Patrimonial do Sócio Princípio básico: Patrimônio das pessoas jurídicas são distintos dos de seus sócios. Exceção: atos praticados com dolo, violação de contrato ou abuso de poder; demandas trabalhistas; encerramento irregular da sociedade. desconsideração da personalidade jurídica Benefício de ordem: inicialmente devem ser executados os bens da sociedade.

25 Responsabilidade Patrimonial 4. Cônjuge *

26 Responsabilidade Patrimonial do Cônjuge Princípio básico: Sujeitam-se à execução por obrigação de um cônjuge, os bens do outro, ou os comuns, nos casos em que esses bens respondam pela dívida (art. 592, IV CPC) Lei 4121/62: Pelas dívidas firmadas por um só dos cônjuges somente responderão os seus bens particulares e os comuns até o limite da meação. Exceção: A incomunicabilidade da dívida deixa e ocorrer quando as obrigações forem contraídas em benefício da família (art CC).

27 Responsabilidade Patrimonial do Cônjuge Fiança / Aval dados pelo cônjuge: art CC: Nenhum cônjuge pode, sem autorização do outro prestar fiança ou aval (exceto regime de separação absoluta) Cuidado: Nunca dê aval ou fiança para seu cônjuge. Ante a exigência dos bancos, autorize a fiança! assinar como cônjuge autorizante

28 Responsabilidade Patrimonial 5. Alienação de bens em fraude contra credores *

29 Bens alienados em fraude à credores PRESSUPOSTO: Existência de uma DÍVIDA entre credor e devedor!

30 Bens alienados em fraude à credores Considera-se um bem alienado em fraude à credores: a) Quando devedor insolvente DOA algum bem para terceiros ou PERDOA uma dívida. ou b) Quando devedor insolvente VENDE algum bem (sendo notoriamente insolvente ou houver ciência do adquirente da insolvência do vendedor ).

31 Bens alienados em fraude à credores Ação Cabível: Ação Revocatória (pauliana) O negócio é anulável O bem retorna para o patrimônio do devedor

32 Responsabilidade Patrimonial 6. Alienação de bens em fraude de execução *

33 Bens alienados em fraude à execução Considera-se um bem alienado frustrando-se a execução: a) Ante a existência de demanda em curso sobre o bem alienado, contra o vendedor ao tempo da alienação e para a qual já tenha sido citado, independente da insolvência do devedor (*); (*) não havendo sujeição do bem à demanda, o credor deverá provar a insolvência do devedor

34 Bens alienados em fraude à execução Sansão: (anterior à 03/2009) Ficam sujeitos à execução os bens (em poder do comprador) que foram alienados em fraude de execução! Equilíbrio: Súmula 375, STJ: O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente (CORTE ESPECIAL, julgado em 18/03/2009, DJe 30/03/2009).

35 Bens alienados em fraude à execução Registro da Penhora: Art 615-A CPC: No ato da distribuição de uma demanda (execução) pode-se obter certidão do ajuizamento da ação para fins de averbação no registro de imóveis, veículos, outros. Registro de um protesto : A averbação, no Cartório de Registro de Imóveis, de um protesto(*) contra alienação de bens, está dentro do poder geral de cautela do juiz (art. 798, CPC) (*) Ação de protesto (art. 867 CPC): Para prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de direitos.

36 Bens alienados em fraude à execução A prudência e o bom senso recomendam que o adquirente, antes de fechar o negócio, obtenha certidões negativas de ações ajuizadas em face de toda a sequência de alienantes nas diversas instâncias do judiciário. Nesse contexto, se o adquirente de bem em fraude foi negligente e não tomou a mínima cautela para ter certeza da solidez do negócio, a desídia poderá ser utilizada pelo credor como argumento para afastar a boa-fé do terceiro.

37 Bens alienados em fraude à execução Em suma, no confronto entre a negligência do adquirente (omissão na busca dos distribuidores judiciais) e a negligência do credor (falta de providência tendente à inscrição no Cartório de Imóveis), deve ser prestigiada a solução que mais tranquilize a sociedade, ou seja, aquela que transmita segurança ao mercado imobiliário

38 BENS ALIENADOS EM FRAUDE (*) (*) a credores / à execução Maneiras do DEVEDOR em FRUSTRAR uma demanda: Sobre o Bem em si: venda, permuta, doação, cessão, dação em pagamento, hipoteca, penhor, ceder direito de habitação, ceder o usufruto, arrendamento Sobre a dívida: remição da dívida, renúncia de prescrição outros: renúncia de herança, renúncia de direitos

39 Capítulo 04 Proteção Patrimonial No Direito Brasileiro No Direito Estrangeiro

40 Proteção Patrimonial Direito Brasileiro

41 Proteção Patrimonial Direito Brasileiro: Testamento, com cláusulas restritivas (*), Partilha em vida (doação) com cláusulas restritivas (*), Holding Familiar (contrato social, acordo de sócios), Bem de Família voluntário (por escritura, 1/3 do patrim.) Bem de Família legal (Lei 8009/90, moradia familiar), Reserva de Usufruto (na doação), Bens absolutamente impenhoráveis, Fundos de Pensão VGBL, Planos de Aposentadoria, Procuração em causa própria (art. 685 CC), Fideicomisso. (*) Testamento: deixa um bem para alguém com a condição de retransmitir para um terceiro.

42 Proteção Patrimonial Direito Estrangeiro

43 Proteção Patrimonial Direito Estrangeiro: Empresas Off-Shore Trust, Fundação,

44 OFF SHORE Fundador: Incorpora o capital da Off Shore com Bens Sociedade Off Shore (Paraíso Fiscal) Aplicações Financeiras No Exterior Imóveis Exterior e/ou Imóveis no Brasil (off shore ter CNPJ)

45 TRUST O instituidor DOA seus bens para o TRUST EE (*) (*) incide ITCMD TRUSTEE (Banco em país de lei inglesa) CONTRATO DE TRUST OFF-SHORE (opcional) BENS (Aplicações financeiras no exterior)

46 FUNDAÇÃO INTERNACIONAL O Fundador DOA seus bens para a OFF SHORE (*) (*) incide ITCMD FUNDAÇÃO (Letter of Wishes) (país que permite Fundação de fins econômicos) Conselho / Diretoria OFF-SHORE BENS

47 Trust x Fundação Internacional No trust os bens ficam de propriedade do trustee até que essa situação seja revogada ou resolvida pelas disposições do contrato de trust. Na fundação os bens ficam de propriedade da fundação e serão administrados segundo os estatutos da fundação e distribuídos aos beneficiários segunda a Letter of Wishes.

48 Capítulo 05 Casos Práticos

49 1. HOLDING FAMILIAR

50 1. HOLDING FAMILIAR Família Empresária, Casal e três filhos, Pai quer dar poder de comando para um filho, Sem diminuir os quinhões hereditários dos herdeiros que herdarão, cada um, 1/3 de seu patrimônio.

51 1. HOLDING FAMILIAR Criação de uma Holding S/A de capital fechado. Incorporação bens imóveis e quotas da empresa familiar na Holding. HOLDING S/A Capital Fechado Imóveis Empresa Familiar (Lucro Presumido)

52 1. HOLDING FAMILIAR Criação de uma Holding S/A de capital fechado. c/ quorum mínimo de 75% dos votos para alterar o estatuto. c/ atribuições específicas do presidente para gerir a empresa. 40% ações preferenciais (com direito de receber dividendo preferencial), 20% de ações ordinária classe A (direito de eleger o presidente), 40% de ações ordinária classe B (com direito de receber dividendo mínimo) Testamento legando: 20% ações nominativas classe A para o filho escolhido, 40% das ações nominativas classe B para os outros dois filhos, 1/3 das ações preferências para cada um dos três filhos.

53 2. DOAÇÃO EM VIDA

54 2. DOAÇÃO EM VIDA Família possui uma Holding Imobiliária LTDA, Casal e dois filhos. Casal quer doar em vida as quotas da empresa: Sem perder o poder de comando, Sem perder a distribuição de resultados, Sem comunicação com os cônjuges dos filhos, Sem risco de penhora.

55 2. DOAÇÃO EM VIDA Doação em vida das quotas da Holding em poder do casal, Alteração Contratual para refletir o desejo dos mesmos. Casal Filhos HOLDING LTDA Imóveis

56 2. DOAÇÃO EM VIDA Doação das quotas da Holding C/ as seguintes cláusulas contratuais: cláusulas vitalícias de incomunicabilidade e de impenhorabilidade. cláusula de usufruto, político e econômico, vitalício. cláusula de reversibilidade (artigo 547 do Código Civil). As doações são da parte disponível de seus bens, sendo dispensadas as colações por ocasião de inventário e partilha (artigo 2005 do Código Civil).

57 3. PACTO DE CONVIVÊNCIA (Regime de Separação Total)

58 3. PACTO DE CONVIVÊNCIA (Regime Separação Total) Pessoa, de certa idade, com DUAS FILHAS, inicia relacionamento em União Estável. Não quer comunicar seu patrimônio e comprometer a herança de suas DUAS FILHAS. Faz Pacto de Convivência estatuindo o Regime de Separação Total, tanto para os bens particulares como para os Bens adquiridos na vigência da União Estável. Falece!

59 3. PACTO DE CONVIVÊNCIA (C/ Regime Separação Total) Partilha dos Bens (art CC) BENS PARTICULARES DE CUJUS BENS COMUNS Adquiridos na vigência BENS PARTICULARES CONVIVENTE 50%: filha 01 50%: filha 02 50%: convivente (meação) 10%: convivente (herança) 20%: filha 01 20%: filha 02 (*) O convivente supérstite tem Direito de habitação do imóvel do casal!

60 3. PACTO DE CONVIVÊNCIA (C/ Regime Separação Total) Conclusão: Pacto não serviu para NADA! Fundamento: Pacto só regula o regime de bens em VIDA! No falecimento vale a lei cogente (art CC) SOLUÇÃO? 1. Sub-rogação de Bens, ou 2. Comprar Bens em nome das Filhas (doação) Fundamento: Companheiro não é herdeiro necessário, pode ser afastado da herança.

61 ASSUMPÇÃO & SANTOS SOCIEDADE DE ADVOGADOS Junho / 2013