MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

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1 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Nº 8899/11 MJG HABEAS CORPUS Nº /MG PACTE: RAFAELE DE OLIVEIRA IMPTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO IMPDO: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RELATOR: EXMO. SR. MINISTRO GILMAR MENDES HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. RÉU CITADO POR EDITAL. REVELIA. SUSPENSÃO DO PROCESSO E COLHEITA ANTECIPADA DA PROVA TESTEMUNHAL. ART. 366 DO CPP. MEDIDA FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRECEDENTES DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. Parecer pela denegação da ordem. EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR em epígrafe, diz a V.Exa. o que segue: O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, nos autos Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de RAFAELE DE OLIVEIRA, contra o v. acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no HC nº /MG, assim ementado:

2 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 2 HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. ART. 366 DO CPP. PROVA TESTEMUNHAL. MEDIDA CAUTELAR. CARÁTER URGENTE. FALIBILIDADE DA MEMÓRIA HUMANA. COLHEITA EM RELAÇÃO AO CORRÉU QUE COMPARECEU AOS AUTOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1. Não obstante o enunciado nº 455 da Súmula desta Corte de Justiça disponha que "a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo", a natureza urgente ensejadora da produção antecipada de provas, nos termos do citado artigo, é inerente à prova testemunhal, tendo em vista a falibilidade da memória humana, motivo pelo qual deve ser colhida o quanto antes para não comprometer um dos objetivos da persecução penal, qual seja, a busca da verdade dos fatos narrados na denúncia. 2. Não há como negar o concreto risco de perecimento da prova testemunhal tendo em vista a alta probabilidade de esquecimento dos fatos distanciados do tempo de sua prática, sendo que detalhes relevantes ao deslinde da questão poderão ser perdidos com o decurso do tempo à causa da revelia do acusado. 3. O deferimento da realização da produção antecipada de provas não traz qualquer prejuízo para a defesa, já que, além do ato ser realizado na presença de defensor nomeado para o ato, caso o acusado compareça ao processo futuramente, poderá requerer a produção das provas que entender necessárias para a comprovação da tese defensiva. 4. Na hipótese vertente, o Magistrado Singular determinou a produção antecipada das provas ao argumento de que a colheita dos elementos de informação já ia ser realizada em relação ao corréu Geifferson - que havia comparecido aos autos e apresentado a sua defesa -, razão pela qual as oitivas das testemunhas, que seriam comuns, já poderiam ser aproveitadas para a paciente revel, assegurando, ainda, que o ato seria efetivado na presença de defensor dativo, fundamentação que se mostra idônea a justificar a antecipação da medida. 5. O temor na demora da produção de prova se justifica, ainda, pelo fato do suposto delito narrado na denuncia ter ocorrido em 2008, isto é, aproximadamente 2 (dois) anos antes de proferida a decisão que deferiu a produção antecipada de provas, correndo-se enorme risco de que detalhes relevantes do caso se perdessem na memória das

3 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 3 testemunhas, circunstâncias que evidenciam a necessidade da medida antecipatória. 6. Ordem denegada. Consta dos autos que o paciente foi denunciado pelo crime do art. 155, 4º, IV, do Código Penal. Diante do insucesso nas tentativas de citação, o magistrado singular decretou sua revelia, determinando a suspensão do processo e do prazo prescricional, bem como a produção antecipada da prova testemunhal, que foi realizada durante a audiência de instrução e julgamento de seu corréu, na presença da defensoria pública. Irresignada, a defesa ingressou com pedidos de habeas corpus perante a Corte Estadual e o Eg. Superior Tribunal de Justiça, sucessivamente, sem obter êxito. O impetrante reitera, no presente writ, a tese de ausência de fundamentação válida para a antecipação de provas, alegando que a falibilidade da memória humana não constitui circunstância excepcional a justificar de forma idônea a mitigação ao exercício da autodefesa. Sustenta, ainda, que a prova produzida à revelia do réu, sem lhe permitir o exercício da autodefesa, está, desde já, incutida no magistrado, a ponto de interferir em eventual produção probatória posterior, com a presença do acusado. Requer, deste modo, a declaração de nulidade da prova oral indevidamente antecipada, para que seja desentranhada dos autos. Procuradoria Geral da República. Dispensadas as informações, vieram os autos à

4 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 4 É o relatório. As razões da impetração não merecem prosperar. O Código de Processo Penal, em seu art. 366, dispõe sobre a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional nos casos em que o acusado, citado por edital, não comparece em juízo, hipótese na qual também autoriza a produção antecipada das provas consideradas urgentes. In casu, a antecipação na inquirição das testemunhas de acusação teve como justificativa o risco à integridade da prova decorrente da demora na sua colheita. Vejamos, a propósito, os argumentos do magistrado de primeiro grau: (...) Verifico que o art. 366 do CPP autoriza a produção antecipada das provas consideradas urgentes, sem trazer condicionantes ou diretrizes para a urgência referida. A produção da prova oral, como de resto, toda a instrução processual, tem como norte a busca da verdade real. A urgência da medida, de forma a justificar a produção antecipada de provas, pode ser feita ante o risco de perecimento da prova, de forma a macular a verdade real, verdade esta que pode, inclusive, desaguar na absolvição do réu Rafaele. Uma vez que o fato ocorreu em 17/10/2008 e já passados mais de dois anos, entendo que a demora na produção das provas pode prejudicar a verdade real, o que justifica a produção antecipada das provas (...). A fundamentação do referido decisum, considerada idônea pelo TJMG e pelo Eg. STJ, também está em consonância com a jurisprudência dessa Excelsa Corte: EMENTA. Habeas corpus. Processual penal. Produção antecipada de provas. Art. 366 do CPP. Fundamentação. Constrangimento ilegal não-caracterizado. 1. Cabe ao Juiz da causa decidir sobre a necessidade da produção antecipada da prova testemunhal, podendo utilizar-se dessa faculdade quando a situação dos autos assim

5 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 5 recomendar, como no caso em apreço, especialmente por tratar-se de ato que decorre do poder geral de cautela do Magistrado (art. 366 do CPP). 2. Habeas corpus denegado 1 (grifou-se). Habeas Corpus ajuizado em favor de paciente denunciado como incurso no art. 155, caput, c/c art. 14, II, do Código Penal. 2. Suspensão do processo e produção antecipada de prova (art. 366 do Código de Processo Penal). 3. A produção antecipada de provas afigura-se necessária sempre que houver possibilidade de que o tempo possa afetar a aferição da verdade real. 4. Em crimes para cujo deslinde se revela imprescindível prova testemunhal, não se afigura desarrazoada a decisão que a considera urgente para os fins do art. 366 do CPP. 5. Ordem de habeas corpus indeferida. 2 (grifou-se). No tema, mostra-se igualmente pertinente o magistério de Fernando da Costa Tourinho Filho, que, firmando conclusão quanto ao caráter de urgência da prova testemunhal, faz as seguintes ponderações: (...) parece claro que o legislador reputou o testemunho como prova de natureza urgente. E, com efeito, considerando a imprevisibilidade da morte, a inquirição de testemunha é providência que deve ser tomada com certa urgência. Não são apenas os testemunhos das pessoas elencadas no art. 225 deste Código que apresentam a marca de urgência. É claro que a testemunha pode mudar de endereço, sem que se saiba onde foi morar, pode ausentarse do Estado ou do País, ficar gravemente enferma, de molde a nem poder comunicar-se com o mundo exterior, falecer. Tais circunstâncias já indicam que, suspenso o processo, na hipótese de o Juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes, uma destas será a testemunhal. Na verdade, se com a simples suspensão do processo, em face de uma questão prejudicial, cuja solução no cível não dura mais que três ou quatro anos, o legislador determinou a 'ouvida das testemunhas e de outras provas de natureza urgente', é sinal de que considerou a prova testemunhal como urgente. De concluir, pois, a nosso juízo, que, em se tratando de réu que não atendeu à citação editalícia nem constituiu Advogado, não deve o Juiz limitar-se a inquirir testemunhas que 1 HC 93157/SP - Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator p/ Acórdão: Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, Publicação Dje-216, PUBLIC HC 82157, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 19/11/2002, DJ PP

6 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 6 estejam enfermas ou idosas. E se o réu comparecer dez ou quinze anos depois? As testemunhas seriam capazes de relatar pormenores? Não poderiam morrer nesse espaçotempo? Mudar de endereço sem que se possa localizá-las? Evidente que o Juiz, em hipóteses dessa natureza, deve não só colher antecipadamente os depoimentos, como, inclusive, determinar perícias e busca e apreensão, se for o caso 3. Além disso, importa ressaltar que, em matéria de nulidade processual, faz-se necessária a prova do prejuízo (art. 563, CPP 4 e súmula 523/STF 5 ), ônus do qual a defesa não se desincumbiu, pois as razões da impetração não apontam como a produção antecipada de provas prejudicou efetivamente o paciente. Como bem registrou o acórdão impugnado, a audiência designada para a colheita antecipada dos testemunhos contou com a presença do defensor público nomeado pelo Juízo, e, caso o acusado compareça ao processo futuramente, poderá requerer a produção das provas que julgar necessárias para a comprovação da tese defensiva, e, inclusive, desde que apresente argumentos idôneos, a repetição da prova produzida em antecipação, com pleno exercício da ampla defesa e do contraditório. Ante o exposto, opina-se pela denegação da ordem. Brasília, 24 de novembro de MARIO JOSÉ GISI Subprocurador-Geral da República 3 In Código de Processo Penal comentado.13ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p-937/ Art Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. (Código de Processo Penal) 5 No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. (Súmula 523/STF)