ESTUDOS DOUTORAMENTO & MESTRADO NOTAS SOBRE O CONTRATO DE AGÊNCIA FERNANDO DE PAULA BATISTA MELLO

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1 ESTUDOS DOUTORAMENTO & MESTRADO FERNANDO DE PAULA BATISTA MELLO NOTAS SOBRE O CONTRATO DE AGÊNCIA ELEMENTOS ESSENCIAIS, DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS E CAUSAS DE CESSAÇÃO DO VÍNCULO CONTRATUAL 3 SÉRIE D

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4 EDIÇÃO Instituto Jurídico Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra COORDENAÇÃO EDITORIAL Instituto Jurídico Faculdade de Direito Universidade de Coimbra CONCEPÇÃO GRÁFICA INFOGRAFIA Ana Paula Silva CONTACTOS Pátio da Universidade Coimbra ISBN JULHO 2014 INSTITUTO JURÍDICO FACULDADE DE DIREITO UNIVERSIDADE DE COIMBRA

5 Doutoramento & ESTUDOS Mestrado SÉRIE D 3 FERNANDO DE PAULA BATISTA MELLO NOTAS SOBRE O CONTRATO DE AGÊNCIA ELEMENTOS ESSENCIAIS, DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS E CAUSAS DE CESSAÇÃO DO VÍNCULO CONTRATUAL

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7 Notas sobre o Contrato de Agência Elementos Essenciais, Divergências Doutrinárias e Causas de Cessação do Vínculo Contratual Fernando de Paula Batista Mello Resumo: O presente artigo pretende revitalizar as discussões e polêmicas acerca do contrato de agência, a partir de um estudo específico e aprofundado dos pontos concernentes à existência e cessação deste contrato. O contrato de agência, nos tempos atuais, constitui um instrumento fundamental para a circulação de riqueza, o que acentua a necessidade de um constante estudo em torno de sua natureza jurídica. Pretende-se, para a consecução deste fim, analisar os seus elementos tipificadores (distinguindo-o dos contratos afins), destacando o seu regime jurídico nas principais legislações estrangeiras, sem, contudo, deixar de ressaltar as principais questões presentes no Decreto-lei 178/86 (modificado pelo Decreto-Lei n.º 118/93). Palavras-chave: contrato de agência; representante comercial; contratos duradouros. 5

8 Abstract: This article aims to revitalize the discussions and controversies about the agency agreement, from a specific and thorough study concerning the existence and termination of this contract. The agency contract is, nowadays a fundamental instrument for the circulation of wealth, one that requires constant study of its legal nature. To this purpose, the A. analyzes its constituent elements (by distinguishing it from related contracts) and highlights the legal status in major foreign laws while emphasizing the main issues dealt with in Decree-Law 178 / 86 (amended by Decree-Law 118/93). Keywords: agency agreement; trade representative; long-term contracts. 6

9 Notas sobre o Contrato de Agência NOÇÕES INTRODUTÓRIAS É cediço que o sistema econômico impõe a circulação de produtos no tráfego comercial, realizando o fenômeno natural, que, na verdade, se sustenta pelo binômio produção/consumo. Consequência lógica desse desencadeamento econômico é, num primeiro estágio, a utilização do contrato de compra e venda como o instrumento jurídico básico para o escoamento dos produtos 1. Deve, no entanto, ater-se para o fato de que, em uma escala mais desenvolvida, o produtor não tem condições de explorar individualmente o seu negócio, situação na qual se vê obrigado a recorrer a terceiros que, sob o seu comando, lhe prestem serviços, seja na criação ou na venda dos seus produtos 2. É diante desse breve raciocínio que se verifica o processo econômico de distribuição mercantil que, por via dos contratos de distribuição, tem por finalidade diminuir o distanciamento físico e temporal habitualmente existente entre o produtor e o consumidor 3. 1 Humberto Theodoro Júnior. «Do contrato de agência e distribuição no novo código civil». Num estágio primário da exploração do mercado, o artesão cria o produto, expõe-no à venda e, ele mesmo o vende ao consumidor. Ibid. 2 Humberto Theodoro Júnior. «Do contrato de agência e distribuição no novo código civil». 3 José V. Soria Ferrando. El agente de comercio. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, 11. Em termos históricos, a construção desses contratos se deu paulatinamente com as alterações do modo de produção. Inicialmente, durante o século XIII, a sociedade presenciou uma era marcada pela homogeneidade no sistema de produção e distribuição de bens, uma vez que este era, em sua maioria, artesanal, formado por uma diminuta clientela, sem ensejar uma independência ou autonomia de uma fase sobre a outra, já que a produção e a distribuição se encon- 7

10 ESTUDOS Doutoramento & Mestrado 8 Todavia, ao se falar em contrato de distribuição, se quer disciplinar as relações entre o produtor (ou importador) e o distribuidor, e não os contratos com os consumidores 4 (que se perfazem, normalmente, em contratos de compra e venda 5 ). Portanto, numa definição geral, pode-se dizer que os contratos de distribuição são todos aqueles que visam interligar as fases do processo de comercialização de um bem ou serviço disponibilizado no mercado por determinada pessoa, por intermédio da atuação, formalmente independente, de um terceiro 6. Em termos atuais, é possível inferir que as políticas comerciais adotadas impõem a uma determinada empresa a conclusão do maior número possível de contratos, tendo, com isto, o menor custo. Para o cumprimento deste escopo, é essencial a utilização de meios eficientes de escoamento da produção (ou seja, distribuição de produtos), como forma de alcançar os mais variados consumidotravam a cargo da mesma pessoa os contratos de distribuição eram basicamente relegados ao limbo. Somente com a Revolução Industrial, marcada pela produção em massa, se verificou uma radical transformação no processo de produção que, consequentemente, modificou o processo de distribuição, na medida em que a larga produção intensificou a necessidade de se escoar o excedente. Foi neste momento que se viu a substituição do termo comércio pelo termo distribuição. Roberto Pardolesi. I contratti di distribuzione. Napoli: Jovene, 1979, António Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuição Comercial. Coimbra: Almedina, 2009, O ilustre Professor Pinto Monteiro destaca, ressalvando, porém, que suas palavras devam ser entendidas de forma ampla e imprópria, que o contrato de compra e venda também é designadamente um contrato de distribuição, pois através dele [ ] que os bens se transmitem, distribuem, hoc sensu (grifos no original). Note-se que diante desta concepção diversos outros contratos, que fossem utilizados na distribuição, poderiam ser taxados como contratos de distribuição v. g. depósito, locação, transportes. Por isso, desde logo, o renomado autor afasta esta sua afirmação inicial, conforme se observa do trecho a seguir: [n]ão é este o sentido em que se fala dos contratos de distribuição: interessa, para o efeito, não o acto final da transmissão do bem ao consumidor, antes a actividade desenvolvida a montante, de intermediação, instrumental e preparatória daquela transmissão; numa palavra, não são as relações com o consumidor, antes as relações com o produtor que pertencem ao direito da distribuição (grifos no original). Ibid., Gustavo Haical, O contrato de Agência. Seus elementos tipificadores e efeitos jurídicos, 23.

11 Notas sobre o Contrato de Agência res 7. Daí, verifica-se, no plano doutrinário, uma recorrente adoção de dois modos de conceber a organização estrutural do processo distributivo, a saber: um sistema direto e outro indireto 8. A distribuição indireta concentra-se na ideia de divisão do trabalho e na concepção de especialização, na qual o produtor se concentra na produção, dispensando a um terceiro distribuidor a responsabilidade pela distribuição de bens ou serviços disponibilizados pelo produtor, e.g., contrato de concessão, de franquia Já a distribuição direta, a contrario sensu, indica que as funções concernentes à distribuição estarão a cargo do produtor, embora ele se utilize de um terceiro, que atuará como um intermediário. Logo, estará ele, o produtor, vinculado diretamente à conclusão do contrato e adimplemento da obrigação e. g., um viajante ou pracista (empregado), agente ou comissionário Cumpre destacar que parte da doutrina entende que os contratos de distribuição somente se perfazem através da distribuição indireta, hipótese em que, obrigatoriamente, se transfere a propriedade do bem a ser distribuído no mercado aos intermediários. Assim, os contratos de distribuição direta, por permanecer a propriedade na esfera do produtor, e não na dos intermediários, são taxados como 7 Gustavo Haical, O contrato de Agência. Seus elementos tipificadores e efeitos jurídicos, Roberto Pardolesi. I contratti di distribuzione, Ver: Roberto Pardolesi. I contratti di distribuzione, 12; Alicia Garcia Herrera. La duración del contrato de distribución exclusiva, 110; e Paula A. Forgioni, Contrato de distribuição, O fabricante faz chegar determinado bem ao mercado, por intermédio de um terceiro que, atuando por sua conta e em nome próprio, adquire o bem pelo primeiro disponibilizado e posteriormente o revende ao consumidor final, assumindo os riscos da atividade. Gustavo Haical, O contrato de Agência. Seus elementos tipificadores e efeitos jurídicos, Ver: Roberto Pardolesi, I contratti di distribuzione, 13; Alicia Garcia Herrera, La duración del contrato de distribución exclusiva, 119; e Paula A. Forgioni, Contrato de distribuição, [O]correrá a distribuição direta quando a conclusão e o adimplemento do contrato se derem na sede do distribuidor ou quando esse distribuidor se utilizar da constituição ou de uma filial ou de um auxiliar dependente. Gustavo Haical, O contrato de Agência. Seus elementos tipificadores e efeitos jurídicos, 26. 9

12 ESTUDOS Doutoramento & Mestrado contratos para a promoção de negócios. Nessa senda, dispunha o professor Pinto Monteiro: [é] certo que a actividade distribuidora envolve uma fase promocional e que esta, por outro lado, se faz tendo em vista o escoamento de bens. Promoção e distribuição surgem, pois, como actividades interligadas. Mas o que pretende salientar- -se, com aquela classificação [o contrato de agência, bem como a mediação, seriam contratos para a promoção, a concessão e a franquia (franchising) seriam contratos de distribuição], é que há contratos, cuja finalidade típica e essencial é a promoção de negócios, ao lado de outros cuja ratio e escopo reside na distribuição de bens. Aquilo que nuns aparece como nota decisiva é, nos outros, em suma, apenas uma nota secundária, instrumental em relação à concretização da finalidade típica respectiva 13. No entanto, atualmente, entende a melhor doutrina 14 que quer os contratos de distribuição indireta, quer os contratos de distribuição direta devem ser considerados, em sentido amplo, como contratos de distribuição comercial, já que embora o fim, de que compartilham, se mostre susceptível de ser prosseguido por meios diferentes, [ ] comunga[m] de um conjunto essencial de notas comuns que permitem enquadrá-los numa mesma categoria 15. Dessa forma, é dos contratos de distribuição que se extrai a natureza jurídica do contrato de agência, uma vez que se caracteriza por ser um contrato de distribuição direta, o que, desde já, impõe dizer que o poder de controle de conclusão e adimplemento do contrato é do agenciado. Por outro lado, o proponente não irá comandar o processo, pois o agente é um representante que organiza o seu próprio trabalho e o dirige, sem a interferência da outra parte. O agente faz da intermediação do negócio a sua própria profissão, prestando o serviço tendente a promover a compra e venda, que (Grifos no original). António Pinto Monteiro, Contratos de agência, de concessão e de franquia [ Franchising ], Assim já preleciona o próprio Professor António Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuição Comercial, António Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuição Comercial, 27.

13 Notas sobre o Contrato de Agência será concluída pela contraparte 16. Por isso, usualmente, é designado como representante comercial autônomo 17. O Contrato de agência ou de representação comercial 18 é a convenção pela qual uma das partes (o agente) 19 assume, em caráter não eventual (estável) e sem vínculos de dependência (autônomo), a obrigação de promover à conta da outra 20 parte (agenciado, proponente, principal, comitente, empresário ou mandante 21 ) a celebração de 16 Há quem fale no chamado agente de compras. Deve-se ter em mente que os contratos de agência são habitualmente contratos pelos quais o agenciado irá vender os seus bens ou prestar serviços que fornece, o que faz destes contratos de distribuição. No entanto, a jurisprudência e a doutrina vêm alargando o seu âmbito de abrangência, não impedindo que a promoção de contratos, a cargo do agente, seja destinada à aquisição de bens ou serviços para o proponente (agenciado ou proponente). António Pinto Monteiro, Contrato de agência. Anotações ao Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de julho, 7.ª ed., Coimbra: Almedina, 2010, 53. Ver: Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 25 de Maio de Rel. Des. Jorge Arcanjo. Processo, n.º 2509/05.OTBA VR.C1 (Disponível em: < nt>. Acesso em 24 de jun. 2013). 17 Humberto Theodoro Júnior, «Do contrato de agência e distribuição no novo código civil». 18 Designação que, atualmente, não é utilizada por grande parte da doutrina e nem pelos diversos diplomas legais acerca da matéria, uma vez que o agente, habitualmente, não detém poderes de representação. 19 A designação agente caracteriza-se por ser um termo pacífico na doutrina para denominar aquela parte à qual incube o dever contratual de angariar clientes, bem como o de manter tal clientela em favor da outra parte. 20 Deve-se, desde logo, realizar uma distinção entre o alcance da expressão à conta de outrem da expressão em nome de outrem. No contrato de agência, habitualmente, o agente somente atua à conta de outrem, já que promove a conclusão de negócios em favor da outra parte. Isso quer dizer que os efeitos decorrentes dos atos realizados pelo agente se projetam na esfera jurídica do agenciado. Gustavo Haical, O contrato de Agência. Seus elementos tipificadores e efeitos jurídicos, A simples existência do contrato de agência não legitima o agente a agir em nome do agenciado, salvo se lhe forem outorgados poderes de representação (ver: Karl Larenz, Derecho civil: parte general, 766). Em posicionamento contrário, defendendo que o agente sempre age em conta e em nome do agenciado, o que lhe faz ter uma representatividade irredutível, ver: Francisco Mercadal Vidal, El contrato de agencia mercantil, A nomenclatura dada ao figurante que busca aumentar a sua clientela, ou seja, seu número de negócios (contratos), não é pacífica na doutrina. A legislação alemã o designou de empresário; a legislação italiana e brasileira de proponente; 11

14 ESTUDOS Doutoramento & Mestrado contratos, numa zona determinada (ou, ainda, em um determinado círculo de clientes), mediante retribuição 22. Fica claro que o contrato de agência nasceu para substituir o empregado subordinado (pracista ou viajante) que onerava os custos do negócio, não só por conta de suas viagens, mas, também, pelo pagamento de remuneração fixa, independentemente da sua produtividade 23. Com o processo de agenciamento, o produtor transfere 12 a ordem jurídica suíça e francesa lhe reservou o nome de mandante; a Diretiva da C.E.E (Comunidade Econômica Europeia) de 1989 apelidou-o de comitente; e o direito da Common Law utiliza a designação principal. A doutrina portuguesa aplica em larga escala a designação principal, posicionamento este que influenciou o próprio legislador português a adotar, timidamente, a referida expressão somente se utiliza da expressão principal em dois artigos do Decreto-lei n.º 178/86 (arts. 19.º e 23.º), preferindo, nos demais momentos, utilizar expressões como outra parte. É bem verdade que nenhuma das nomenclaturas é isenta de críticas, conforme se extrai dos comentários de Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato de agência, 31-32) e, também, António Pinto Monteiro, Contrato de Agência (anteprojecto). Boletim do Ministério da Justiça. N.º 360. Novembro, p. 61, mas algumas devem ser evitadas, como: empresário, já que, como se verificará, não obrigatoriamente a contraparte do agente deverá ser empresário; mandante, uma vez que remete ao contrato de mandato, que não se confunde com o contrato de agência o mesmo raciocínio se aplica ao termo comitente. Enfim, atento a esta flutuação terminológica, o presente trabalho utilizará a designação agenciado, do mesmo modo que era empregado pelo digníssimo jurista Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato de agência, 33. O contrato de agência é um contrato: a) bilateral, por criar obrigações para ambas as partes; b) oneroso, porque o representante fará jus a uma remuneração a depender dos serviços prestados; c) comutativo, uma vez que as mútuas vantagens são equivalentes e conhecidas desde a celebração do ato negocial ainda que o agente não consiga promover nenhum contrato em favor do agenciado, este contrato não deixará de ser comutativo, já que são circunstâncias independentes do contrato; d) intuitu personae, por ser personalíssimo, portanto, intransferível; e) não-solene (ou consensual), já que, nos mais diversos ordenamentos jurídicos, não se coloca uma exigência especial de forma, podendo constituir-se oralmente ou por escrito. Porém, a forma escrita é a mais comum. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil, O contrato de agência nasceu para que fossem atendidos os anseios dos comerciantes de verem vencidas as dificuldades impostas pelo tráfico para organizar, da melhor forma, a atividade comercial distributiva e de exploração dos mercados. Gustavo Haical, O contrato de Agência. Seus elementos tipificadores e efeitos jurídicos, 29.

15 Notas sobre o Contrato de Agência alguns custos e riscos para o intermediário, vendo-se ainda livre da obrigação de uma remuneração fixa, na medida em que o agente será remunerado a partir dos resultados obtidos em favor do industrial para o qual está trabalhando 24. As vantagens supracitadas culminaram na consolidação prática deste contrato, o que não representou uma rápida tipificação, pois a sua semelhança com outros tipos contratuais retardou a sua configuração como um modelo jurídico-legal 25. Sob essa nova realidade legislativa, o presente trabalho tem por finalidade analisar o contrato de agência observando as suas principais características e distinguindo-as dos contratos afins, apontando, ainda, as principais divergências doutrinárias e legislativas, para ao final apontar as causas de extinção e denúncia do referido contrato. PARTE I I. ANÁLISE CRÍTICA DAS CARACTERÍSTICAS ELEMENTARES DO CONTRATO DE AGÊNCIA O contrato de agência se caracteriza por ser formado pela mutação de vários elementos de outros contratos v. g., contrato de comissão, mediação, dentre outros, o que implica dizer que a não concretização de um de seus elementos essenciais não dará ensejo ao tipo contratual estudado, mas, sim, a outra espécie contratual, seja típica ou atípica. Portanto, o estudo em torno dos elementos essenciais do 24 A agência busca a sua génese na relação de comenda. Por esta, o comerciante (commendator) entregava as suas mercadorias a um tractator que ficava encarregado de as vender no estrangeiro, mediante uma participação nos lucros derivados dos negócios por si realizados. Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato de agência, A Alemanha, em 1857, foi o primeiro país a apresentar um regime jurídico ao contrato de agência. 13

16 contrato de agência se justifica não só para caracterizar o contrato em tela, mas também para o afastar do regime jurídico de outros contratos afins. Nesse sentido, será de extrema valia a análise dos mais diversos regimes jurídicos os quais contemplam essa forma de convenção Alemanha, Portugal, Espanha, Itália, França e Brasil, bem como o exame de seus precedentes judicias e obras doutrinárias, uma vez que se trata de um contrato que demorou a ser reconhecido pelo legislador A delimitação subjetiva: A (in)existência da obrigatoriedade da condição de empresário (ou comerciante) para os figurantes do contrato de agência A delimitação subjetiva do contrato de agência faz alusão às pessoas que desempenham o papel de agente e agenciado. É neste diapasão que se indaga, preliminarmente, qual espécie de pessoa (física ou jurídica) pode ser sujeito ativo ou passivo do supracitado contrato. Cumpre destacar que esta não desprestigiada discussão ganha relevo nos ordenamentos jurídicos italiano 27, português 28 e brasileiro 29 nesses sistemas o legislador não mencionou o tipo de pessoa que deverá figurar nos polos do contrato em apreço, já em Enquadra-se, aqui, a exemplo, o caso português onde a Lei regulamentou as notas económico-social que a doutrina e a jurisprudência já haviam configurado em solo nacional. António Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuição Comercial, Articolo 1742 do Codice Civile: Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l incarico di promuovere, per conto dell altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata. 28 Artigo 1.º (Decreto-lei 178/1989): Agência é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a promover por conta da outra a celebração de contratos em certa zona ou determinado círculo de clientes, de modo autónomo e estável e mediante retribuição. 29 Artigo 710 do Código Civil. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.

17 países como Espanha 30 e França 31 essa lacuna é de pronto afastada, pois estas legislações, de modo expresso, delimitaram a possibilidade de ser tanto pessoa física como jurídica. De plano, quanto ao agenciado, a questão não suscita maiores problemas. A doutrina dos ordenamentos estudados é uníssona em admitir a possibilidade de poder o agenciado ser pessoa física ou jurídica. Da mesma forma, não se deve aceitar o reconhecimento de situação diversa para os agentes, uma vez que tanto pessoas físicas como jurídicas podem promover negócios à conta de outrem, finalidade fundamental do contrato de agência. Daí cumpre reconhecer que a qualidade de pessoa, descrita nas legislações lacunosas, deve ser interpretada como fato jurídico lato sensu, ou seja, assume a condição de pessoa aquele que nascer com vida ou a partir do registro do devido ato constitutivo no órgão competente 32. Logo, não há que se admitir os argumentos daqueles que defendem a obrigatoriedade de ser o agente uma pessoa física 33, pois não persiste uma impossibilidade prática, nem legal, para que as pessoas jurídicas exerçam essa atividade de promoção. O nó górdio da delimitação subjetiva está na necessidade de o agenciado ou do agente ter a qualidade de empresário (ou comerciante) para fins de configuração do contrato de agência. 30 Articulo 1.(Ley 12/1992): Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. (grifou-se). 31 Article 1. (Loi n.º /1991): L agent commercial [*définition*] est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d industriels, de commerçants ou d autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale (grifou-se). 32 Este posicionamento, no caso português, poderá ser confirmado a partir da interpretação do artigo 26, alínea c), do Decreto-lei n.º 178/ Rubens Edmundo Requião, Nova regulamentação da representação comercial autônoma, 20 e 43. Rubens Requião, no direito brasileiro, assenta seu argumento no artigo 719 do Código Civil, uma vez que o presente dispositivo apenas se refere ao direito dos herdeiros de buscar os créditos do agente falecido. 15

18 ESTUDOS Doutoramento & Mestrado Inicialmente, quanto ao agenciado (ou principal), embora haja, em pequena escala, posicionamento em contrário, considera- -se que ele tanto pode ser empresário (ou comerciante) como não 34. Se uma associação pessoa coletiva de direito privado não empresarial contrata uma determinada pessoa para angariar novos sócios, em caráter duradouro, em determinada zona e mediante remuneração pelos contratos concluídos, realiza com tal indivíduo contrato de agência; da mesma forma, um renomado artista poderá incumbir certa pessoa, em caráter não eventual, da obrigação de promover a conclusão de contratos de empreitadas de execução musical, em determinado lugar e mediante remuneração pelos contratos que forem concluídos, efetuando com ela, pois, um contrato de agência 35. Já quanto à figura central do contrato, o agente, a obrigatoriedade de ser ou não empresário é motivo de tamanha divergência pela doutrina. Caso ele seja uma pessoa coletiva não resta dúvida quanto ao caráter empresarial da atividade exercida pelo agente em forma societária, uma vez que essa atividade será exercida de forma profissional e organizada 36. No entanto, a dúvida está em saber Dessa forma posicionou o legislador português no preâmbulo do Decreto-lei n.º 178/86, Mas é a empresa rectius, o principal, pois contraparte do agente pode não ser empresário. Nesse sentido, ver: Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato de agência, 31; António Pinto Monteiro, Contrato de Agência (anteprojecto), Gustavo Haical, O contrato de Agência. Seus elementos tipificadores e efeitos jurídicos, 48. Cumpre verificar que a doutrina não é unânime, por vezes, em delimitar se certas figuras (como agentes desportivos, artísticos, de publicidade, de viagens, etc.) serão ou não considerados como agentes. António Pinto Monteiro, Contrato de agência, 53. A título de exemplo, tem-se entendido que o contrato entre o agente FIFA e o atleta não será regulado por um contrato de agência, nem, tampouco, por outro contrato civil (v.g. mandato, corretagem, prestação de serviço). Trata-se de um contrato bilateral, atípico porém, regulamentado pela FIFA, oneroso, intuito persona e por prazo determinado. Sua semelhança com outros institutos do direito civil advém da complexidade das funções exercidas pelo agente FIFA, o que não implica que ele prescinda de características próprias que o desassemelha dos demais contratos. Felipe Legrazie Ezabella, O agente FIFA à luz do direito civil brasileiro. 36 Gustavo Haical, O contrato de Agência. Seus elementos tipificadores e efeitos jurídicos, 40.

19 Notas sobre o Contrato de Agência como a questão se resolve no caso de o agente ser pessoa física. A resposta para esta querela está intimamente relacionada com o conceito de empresário (ou comerciante), pois as funções do agente, a depender do modo que são realizadas, poderão ser enquadradas na atividade empresarial ou nos chamados atos de comércio. Empresário (ordenamento jurídico brasileiro) ou comerciante (ordenamento jurídico português) é aquele que exerce com profissionalidade e organização a atividade econômica para a produção ou circulação de bens 37. A organização empresarial do agente pode ser constatada quando ao exercer sua atividade ele se valha de um escritório, depósito de mercadorias, caminhões para entrega, bem como a inclusão de empregados e subagentes. Todavia, a aplicação de métodos simplificados para a realização da atividade sem a utilização de um complexo de bens ou do trabalho de terceiros não descaracteriza o contrato de agente, mas afasta a qualidade de empresário 38. Já a profissionalidade, para alguns autores, estaria inserida na atividade do agente, pois ele a exerce em caráter não eventual, ou seja, de modo contínuo, estável e sistemático. Porém, cumpre verificar que o aspecto duradouro do contrato de agência encontra-se vinculado ao quantum indefinido de promoções, as quais o agente tem por obrigação realizar, na busca de conclusões de negócios em favor do agenciado. Logo, esta característica nada tem que ver com a profissionalidade elemento de caráter objetivo a ser verificado na atividade do sujeito que se caracteriza pela habitualidade, ou seja, por uma constante e usual prática de determinada atividade 39. Deve o agente exercer a sua atividade com finalidade de sua vida ativa e com habitualidade, para que seja profissional Ver artigo 966 do Código Civil brasileiro e artigos 13.º c/c 230 do Código Comercial português. 38 Gustavo Haical, O contrato de Agência. Seus elementos tipificadores e efeitos jurídicos, Gustavo Haical, O contrato de Agência. Seus elementos tipificadores e efeitos jurídicos, Gustavo Haical, O contrato de Agência. Seus elementos tipificadores e efeitos 17

20 ESTUDOS Doutoramento & Mestrado Assim, exemplificadamente, um engenheiro agrônomo que, ocasionalmente, no período da plantação de café, é contratado para, em determinada zona, promover, junto aos produtores rurais, o aumento da conclusão de contratos de compra e venda de determinado agrotóxico, embora realize atividade de agente, não deverá ser considerado como um empresário (ou comerciante) 41. Constata-se, portanto, que, normalmente, o agente será considerado um empresário, já que desenvolverá de modo organizado atividade econômica, de promoção para a conclusão de negócios, à conta e no interesse de outrem, com ânimo profissional. No entanto, esta máxima não pode ganhar contornos absolutos 42, uma vez 18 jurídicos, 42. Desse modo, a habitualidade, em princípio, decorre da estabilidade da obrigação do agente, mas dela, imperiosamente, não advém. Serve para caracterizar a profissionalidade de determinada atividade. Em sendo a atividade ocasional ou esporádica, não há como tornar quem a exerça profissional. Ibid., Gustavo Haical, O contrato de Agência. Seus elementos tipificadores e efeitos jurídicos, 43. Embora a secundariedade no exercício da promoção à conclusão de negócios em conta e no interesse de outrem possa afastar o caráter profissional do agente, essa assertiva não deve ser considerada em termos absolutos. Em muitos casos, mesmo a atividade de agente sendo secundária, a atividade principal, como no exemplo em tela, pode não vir a descaracterizar a profissionalidade. A atuação exclusiva do agente no exercício da sua atividade não é requisito para a profissionalidade. [... O] agente pode vir a ser profissional, exercendo essa atividade de modo secundário e periódico. Ibid. p Em Portugal a discussão deve, inicialmente, ser realizada sob o ponto de vista legislativo. Isso porque o Decreto-Lei 339/85, especificadamente no seu artigo 1.º, n.º 5, previa a condição de empresário (comerciante) para a realização da atividade do agente, já que dispunha a organização comercial e a profissionalidade como pressupostos para essa função. O agente, segundo o dispositivo, seria necessariamente qualificado como comerciante, uma vez que a sua atividade era enquadrada como um ato de comércio (Decreto-Lei 339/85, artigo 1.º, n.º 5. [e] ntende-se que exerce a actividade de agente de comércio toda a pessoa física ou colectiva que, não se integrando em qualquer das categorias anteriormente definidas mas possuindo organização comercial, pratica, a título habitual e profissional, actos de comércio ). Nesse sentido, ainda, destaca-se o Decreto-Lei n.º 144/83 que em seu artigo 3.º, alínea d), dispõe que [s]ão considerados empresários em nome individual os agentes que desenvolvam uma actividade económica intermédia entre a produção e o consumo, organizada com fim lucrativo, sem vínculo de subordinação jurídica. Portanto, por um longo tempo durante o período no qual o contrato de agência era um contrato atípico inominado, a qualidade de comerciante foi condição sine qua non para o exercício da atividade de agente. No entanto, com o advento do Decreto-Lei