A LEGITIMAÇÃO DO DIREITO: NOTAS CRÍTICAS SOBRE AS POSIÇÕES DE ALF ROSS E HANS KELSEN. Newton de Oliveira Lima 1

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1 A LEGITIMAÇÃO DO DIREITO: NOTAS CRÍTICAS SOBRE AS POSIÇÕES DE ALF ROSS E HANS KELSEN Newton de Oliveira Lima 1 Resumo: O problema da legitimação do Direito na sociedade moderna implica o reconhecimento da insuficiência do positivismo, por isso deve-se fazer em confrontação da obra de Kelsen e Ross como paradigmas a ser criticados nesse processo de estudo da legitimação. Abstract: The problem of the legitimation of the Right in the modern society implies the recognition of the insufficience of the positivism, therefore it must be made in confrontation of the workmanship of Kelsen and Ross as paradigms to be criticized in this process of study of the legitimation. Palavras-chave: legitimação sociedade moderna Kelsen Ross- positivismo Keywords: legitimation modern society- Kelsen Ross-positivism 1. O PROBLEMA DA LEGITIMIDADE DO DIREITO E O CONTEXTO DA DOUTRINA POSITIVISTA NO SÉCULO XX Reconhecer o ordenamento jurídico como ordem social válida e eficaz tem sido uma problemática de cunho efetivamente relevante ao longo da história do pensamento jurídico: encontrar o fundamento pelo qual as pessoas obedecem e reconhecem as normas como eficazes e respeitam o ordenamento jurídico implica 1 Mestre em Direito pela UFRN.

2 um desafio histórico para a Ciência do Direito e um debate constante no âmbito da filosofia jurídica. O tema da legitimidade, enquanto fenômeno jurídico de efetividade global do ordenamento jurídico e o respeito pelo mesmo no contexto de sua incidência social, inserem múltiplas análises de cunho político, sociológico, axiológico etc, porém no presente trabalho monográfico as discussões serão conduzidas no âmbito da teoria positivista, que possui paradigmas bem objetivos em torno da discussão desses âmbitos culturais relacionados à legitimidade do direito. O positivismo em geral buscou estudar o direito em vista de suas fundamentações pós-metafísicas e predominantemente vinculadas com a problemática de um direito estatal, não se deixando influenciar pela torrente axiologista, sociologista ou culturalista de maneira unilateral ou predominante. O estudo do reconhecimento do ordenamento como um todo válido implica um estudo de algumas de suas nuances constitutivas, a validade, a eficácia e a efetividade, sendo que a discussão em torno da legitimidade passa pela análise dessas estruturas, mas não se resume a elas, exatamente por se interligar aos supra-citados âmbitos culturais. As visões sobre a questão da legitimidade apresentaram-se as mais diversificadas ao longo da história, sendo que o presente trabalho monográfico pretende abordar, em uma análise comparativa e crítica, as posições sobre o tema exaradas por dois grandes expoentes do positivismo jurídico no século XX, Alf Ross e Hans Kelsen. A fim de situar o debate sobre o tema da legitimidade em função da corrente jusfilosófica positivista e especificar dentro da mesma os posicionamentos de Kelsen e Ross, procurar-se-à nesse primeiro momento uma pequena caracterização do ideário positivista jurídico e, logo em seguida, situar os dois doutrinadores no contexto do mesmo. Observa-se que o positivismo jurídico foi uma das correntes de pensamento jurídico que mais estudou o problema da efetividade, validade e vigência do direito,

3 tanto que a teoria da norma jurídica recebeu ao longo do século XX importantes formulações, principalmente concernentes ao estado de desenvolvimento encontrado no âmbito das teorias positivistas, neokantianas e realistas da Filosofia do Direito, a qual se pauta em uma nova diretriz em relação ao sistema de fundamentação que até então recebera do positivismo tradicional advindo do século XIX e do jusnaturalismo em suas múltiplas vertentes. O positivismo tradicional, principalmente de matriz francesa(batalha, 1999,p.45), apregoava que o fazer filosófico era um misto de experiência e razão, onde o método científico determinaria qual seria o verdadeiro objeto de estudo do conhecimento, e aceitando tão-somente o método científico como revelador da verdade, na sua esquematização racional e descritiva de conceitos após a extração do conteúdo empírico concreto da realidade social, no chamado raciocínio indutivo, o qual generalizava os conteúdos empíricos da realidade e depois normatizava. A própria atividade filosófica era passível de questionamento pela ciência e filosofia positivas, pois os conceitos de conhecimento da Filosofia tradicionalmente considerados, principalmente de ordem metafísica, foram considerados pelos positivistas como pseudo-científicos, e assim eles passaram a pregar a substituição da atividade filosófica pela científica. Nesse sentido: o caráter fundamental da filosofia positiva é tomar todos os fenômenos como sujeitos a leis naturais invariáveis, cuja descoberta precisa e cuja redução ao menor número possível constituem o objetivo de todos os nossos esforços(...) Pretendemos somente analisar com exatidão as circunstâncias de sua produção e vinculá-las umas às outras, mediante relações normais de sucessão e de similitude.(comte, 1996, p.7). O positivismo é, pois, um método e uma vertente do conhecimento que centra sua técnica cognitiva na verificação empírica dos objetos cognitivos e numa rígida concepção do real como sendo direcionado por um esquema explicativo-causalista calcado na verificação científica de dados controláveis objetivamente, buscando descreve leis causais de conexão entre os fenômenos observáveis.

4 No âmbito jurídico, a ascendência do positivismo foi enorme porquanto o novo espírito científico erigido pelo movimento alargou-se pela Europa e seu círculo de influência como o verdadeiro modelo de conhecimento. Várias correntes do pensamento jusfilosófico dialogaram com o movimento positivista, a normativista, a sociológica, a neokantiana etc. O problema da legitimidade na senda do positivismo clássico é estudado na Alemanha do Século XIX por Bierling, Bergbohm, dentre outros, no âmbito da Teoria Geral do Direito (Algemeine Rechtslehre), calcada nos conceitos dos pandectistas teutônicos e sua Jurisprudência dos conceitos (principalmente Windscheid),com o que procuravam substituir a Filosofia do Direito como instrumento hermenêutico da juridicidade através da constatação científica da normatividade que eles julgavam primordial no fenômeno jurídico; só teria valor investigativo para o cientista do Direito os conceitos positivos presentes nas normas e oriundos do legislador (REALE, 1998, p.16). Bierling, além de ser um dos corifeus máximos da Algemeine Rechtslehre formulou, outrossim, a Teoria do Reconhecimento (Anerkennung Rechtslehre), apregoando que o Direito só teria validade com o reconhecimento social(legitimidade), reavivando dessa forma o contratualismo clássico de Hobbes e Locke, posição qualificada por Reale(1998, p.16) de neocontratualismo. Reale (1998, p.17) leciona que essa posição revigora mais uma validade externa, que legitima o direito por meio de uma eficácia social, que interna (coerência do sistema consigo próprio). Em Bierling, contudo, já está presente uma noção não apenas de adesão contratual à norma jurídica mas um reconhecimento com efeito psicológico, de vontade, de temor e vinculação ao ordenamento jurídico. Essa posição de reconhecimento do direito legítimo a partir da noção de contrato foi de certa forma reforçada pelo sociologismo (Roscoe Pound, Summer Maine) que se fundamentou, segundo Reale (1998, p. 59 ss), nos arrazoados de Émile Durkheim, o qual criou o conceito de consciência coletiva, o conjunto de conteúdos psicológicos somados ao longo da historicidade humana; essa entidade

5 psicossocial determinaria o conteúdo da juridicidade, e formaria os ideais e conceitos do Direito os quais seriam, portanto, mutáveis dentro desse grande esquema sócio-psíquico, mas que serviriam de base para a legitimação da norma jurídica. Pedro Lessa, positivista brasileiro, também vincula a legitimidade do direito em função de elementos extraídos da realidade da vida humana em sociedade perfazendo o sistema de controle social dentro de um conjunto de leis constituídas pela experiência social (BATALHA, 1981, p.166). No fundo, o juízo subjacente ao positivismo sociológico é que a legitimidade é oriunda da vinculação com a matriz do espírito social. Nesse sentido apregoa Lessa: Ao cientista compete averiguar quais são as condições de vida e desenvolvimento do indivíduo e da sociedade, dependentes da vontade humana e formar uma teoria da limitação das atividades voluntárias, tendo em atenção essas condições. Ao legislador incumbe indagar quais são os meios de que pode dispor o Estado para assegurar, quanto possível, a realização dessas condições voluntárias (apud BATALHA, 1981, p.167). Outro expoente do positivismo que tratou do problema da legitimidade, mas vinculando esta última à validade do direito foi Georg Jellinek, que na senda do relativismo jurídico de cunho positivista, desenvolveu uma teoria eclética que abarca elementos sociológicos e normativos como constitutivos da juridicidade. Admitindo elementos volitivos e racionais, bem como individuais e coletivos na formação e legitimação do Direito e do Estado no universo histórico, Jellinek assevera na sua Teoria do Estado que este pode encarado tanto no aspecto histórico-social como no aspecto ideal(jurídico-axiológico),havendo uma verdadeira oposição entre ambas as acepções(reale, 1998, p.95 ss). A par dessa inovadora concepção estatal, que Kelsen critica por considerar contraditória (SGARBI, 2007, p.141) e (REALE, 1988, p.160), Jellinek tinha um entendimento sui generis da fundamentação do Direito, baseado em elementos diferentes mas complementares entre si.a legitimação seria a tentativa de coordenação entre esses elementos constituintes.

6 2. KELSEN : POSITIVISMO E NEOKANTISMO GNOSEOLÓGICO Em Kelsen fica estabelecida a conjuntura de uma nova formulação da teoria das normas, posto que seu pensamento desenvolveu-se como uma vinculação com a realidade associativa de uma doutrina gnoseológica neokantiana da Escola de Marburg de onde inspira-se para construir o método da pureza formalista de que é o sujeito que cria o objeto de estudo, da doutrina lógico-formalista do Círculo de Viena e sua análise linguística e analítica do discurso jurídico, e de uma conotação positivista, como ele próprio assevera na teoria pura (KELSEN, 1984, p.17). Por positivismo Kelsen entende um estudo da estrutura dogmática jurídica tem do em vista fatores que sejam determinantemente objetos da ciência jurídica enquanto tal. A definição da metodologia jurídica possuindo apenas objetos ditos puros (as normas),que não sejam oriundos de outras áreas do conhecimento ou de áreas diversas do âmbito cultural decorre de um esforço metodológico de definir um objeto do direito não dependente de aspectos mutáveis, advindos de outras ciências, ou extrínsecos ao sistema jurídico (KELSEN, 1984, p.17). Na teoria pura a norma jurídica enquanto objeto central da Ciência do Direito não é tratada no paradigma distanciado entre a realidade do Estado e a realidade do Direito que marcou o culturalismo, positivismo sociológico ou a jurisprudência dos interesses, mas com a identificação de ambos o pensador austríaco estatui uma nova fenomenologia do campo jurídico, a qual se faz presente como uma sistemática organização de dados concatenados a uma finalidade: a pureza científica do sistema jurídico. Kelsen (1984, p.18) elabora a crítica da Ciência do Direito e da Filosofia Jurídica do século XIX no sentido de que as teorias desenvolvidas não se pautaram pela pureza metódica do conhecimento dogmático do sistema jurídico. Amalgamaram fatores extrínsecos e não pertinentes ao sistema dogmático-positivo jurídico.

7 A normatividade para Kelsen não era entendida simplesmente em sentido de uma relação de poder estatal que se serve da estrutura cultural para se firmar e ser obedecida sem efetividade social. Para Kelsen, a visão panorâmica do fundamento da Jusfilosofia seria outra que a do positivismo tradicional, pois ele foi formado no âmbito da Escola de Marburg e, pelo menos na primeira fase de seu pensamento a norma seria um construto lógico, um produto da relação lógica entre conceitos formais que se auto-sustentariam e se delineariam a partir da sua vinculação escalonada com a norma hipotética fundamental e dentro da estrutura estatal, que é una com a estrutura jurídica. Kelsen, dentro dos pressupostos neokantianos que seguia, afirmou que o Direito é fenômeno social de incidência regulatória, caracterizado pela normatividade e pela coercibilidade, pois enquanto estrutura cultural o fenômeno jurídico é formal, isto é, depende de uma estrutura conceitual, construída racionalmente para que possa se caracterizar e se separar do restante das ciências humanas e depois atingir um campo de incidência (efetividade) próprio. Levando em conta sua formação no âmbito da Escola de Marburg, para a qual o embasamento logicista neokantiano concebia que é o sujeito quem constrói seu objeto de compreensão, Kelsen constrói uma visão formalista do objeto jurídico exatamente em decorrência do procedimento gnoseológico que desenvolve para delimitar o campo de estudo do Direito. A Escola de Marburg deu mais importância ao estudo do elemento gnoseológico no pensamento de Kant, fazendo a análise do livro Crítica da Razão Pura, enfatizando a questão do conhecimento, do método, afirmando que é o pesquisador que constrói o objeto de pesquisa, assumindo dessa maneira uma postura eminentemente gnoseologista(valorização excessiva da análise do conhecimento) e logicista(apego exacerbado às indagações do raciocínio formal),a qual firmou um precedente de apriorismo científico e filosófico. A Escola de Marburg cerrou-se, destarte, num sistema logicista e céticorelativista, prendendo-se mais às raízes do kantismo gnoseológico.

8 O logicismo de Kant foi igualmente seguido por Kelsen através da influência de Marburgo no pertinente à teoria dos juízos sintéticos e analíticos como fator principal(juntamente com as categorias apriorísticas espirituais) na hermenêutica da realidade foi adotada amplamente atraves do metodo formalista. Nisto consiste principalmente o formalismo logicista(analítica transcendental) de Kant, que como tal pretende que a partir do sujeito seja criado o objeto pela interpretação do real. O apriorismo racionalista kantiano foi igualmente adotado por Kelsen, que acreditava no apriorismo da razão como origem do conhecimento e na presença de estruturas transcendentais no espírito possibilitadoras de todo ato cognitivo. A experiência seria uma fonte secundária do conhecimento e a lógica transcendental desenvolvida a partir das categorias do entendimento seria predominante. Kelsen seguia também a tese de Kant e da Escola de Marburgo de que não há um conhecer específico, mas apenas genérico, que pode ser extraído da razão CONCEITO DE NORMA E DE VALIDADE, VIGÊNCIA E EFICÁCIA EM KELSEN A PARTIR DO DESENVOLVIMENTO DE SEUS PRESSUPOSTOS GNOSEOLÓGICOS Como normativista do Direito, Kelsen adentrou no âmago do neokantismo jurídico, e se imiscuiu da carga gnoseológica relativista(não aceitação de posições arbitrárias e radicais sem crítica), formalista logicista(não esquecimento da teoria das categorias a priori e da lógica como estruturação do conhecimento).conferindo esses pressupostos formalistas e logicizantes à metodologia da pesquisa jurídica, baseando primordialmente em Cohen, neokantiano da tendência formalista, e de Rudolf Stammler, fundador do normativismo em Marburg (GONÇALVES, 2001, p.75). Kelsen assimila toda a profundeza da lógica transcendental kantiana e passa a considerar primordialmente a concepção da teoria de Kant acerca dos juízos de valor e juízos de realidade, exatamente para separar o mundo normativo do deverser do mundo do ser, isto é, dos fatos. Afirma Gustav Radbruch (1974,p.48) explicando a teoria de separação de ser e dever-ser que se deduz do neokantismo: Os preceitos do dever-ser, os juízos de valor, as valorações, não podem fundar-se indutivamente sobre verificações do existente mas só dedutivamente sobre outros preceitos,

9 outros juízos de valor, outras valorações de idêntica natureza. Ora os juízos de valor e os juízos de existência pertencem a dois mundos completamente independentes que vivem ladoa-lado um do outro, mas sem se penetrarem reciprocamente. E é esta consideração que está na base daquilo a que chamamos dualismo metodológico. Kelsen seguia ainda a posição kantiana de que o fenômeno dependeria da definição, do conceito basilar que conduziria a regulação dos fenômenos jurídicos. Para ele, um pensamento jurídico calca-se na conceituação formal, definindo o campo de abrangência do Direito a partir de categorias internas, somente assim haveria direito verdadeiramente científico. Para Kelsen somente após a caracterização formal é que se pode efetivamente se uma conduta ou uma relação social possuiriam ume caráter jurídico ou não, pois os fenômenos seriam conhecidos como jurídicos porque o Direito os definia como tais. A noção da metodologia purista e unificadora a priori do fenômeno jurídico, conquista indelével do neokantismo kelseniano, é o instrumento de maior eficiência para se distinguir o jurídico do não-jurídico, trazendo à baila a matéria jurídica, evitando que aquilo que deva ser tutelado em prol dos valores jurídicos seja aproveitado e aquilo que não o seja possa ser descartado. Para o sistema kelseniano, o norteamento formal é fundamental, pois só pela análise formal apreende-se o Direito como fenômeno; a importância da forma foi expressa por Giorgio Del Vecchio: Uma proposição jurídica só é tal, enquanto partícipe da forma lógica, universal, do Direito. Fora dessa forma, que é indiferente à variabilidade do conteúdo, nenhuma experiência jurídica é possível, pois lhe falta justamente a qualidade que permitiria incluí-la nessa espécie. A forma lógica do Direito é um dado a priori, isto é, não empírica, e constitui precisamente a condição-limite da experiência jurídica em geral (apud REALE, 1998,p. 47).

10 Assim, se o Direito é que prescreve o que é o fenômeno jurídico e constrói sua normatividade intrisecamente, pela metodologia lógica, formalista e auto-referente, somente o direcionamento normativo pode definir o campo de incidência jurídico. Não se pode, assim, explicar as funções do direito nem diferenciar um fenômeno jurídico de um não-jurídico sem referí-lo a normas. É necessário, portanto, para se definir o que é o Direito, saber o que é uma norma. Na tentativa de determinar o conceito de norma, Kelsen explica que a norma possui um significado, expresso no sentido que o homem atribui aos seus atos. O que objetiva dentro do direito o sentido subjetivo de um ato de vontade é a existência de uma norma jurídica que preveja esse fato e lhe atribua efeitos jurídicos. O dever ser é o sentido subjetivo de qualquer ato de vontade dirigido à conduta de outrem. Essa distinção entre um plano do ser, que congrega o mundo dos fatos, e um plano do dever ser, onde encontrar-se-iam as normas, é mais um produto da formação marburguiana de Kelsen, que seguia a distinção elaborada por Kant entre ontologia e deontologia. Pronuncia o pensador austríaco: A diferença entre ser e dever ser não o ser não pode ser ulteriormente explicada. É um dado imediato da nossa consciência. Ninguém pode negar que dizer: Uma coisa existe` (afirmação com a qual se descreve um objeto real) seja essencialmente diverso de dizer: `Uma coisa deve ser' (afirmação com a qual se descreve uma norma); e ninguém pode negar que do fato que alguma coisa existe não pode derivar que alguma coisa deve ser, assim como do fato que alguma coisa deve ser não se pode derivar que alguma coisa é (KELSEN, 1984, p.23). Estabelecendo o caráter normativo do fenômeno jurídico o sistema kelseniano distingue o direito como ordem normativa coercitiva diferenciado em elação à moral e a outros sistemas sociais. O Direito enquanto ordenamento é um sistema de normas. A norma possui então, dentro do sistema, os planos de validade, eficácia e vigência.

11 Vigência, portanto, é a existência específica da norma(kelsen, 1984, p.28), que se insere no âmbito do dever-ser. Se uma conduta prevista na norma jurídica não é efetivada no mundo dos fatos num sentido de concretizar-se como ato de vontade querido pelo sujeito regulado, ela é ineficaz, mas não inválida, pois continua vigente, já que a vigência caracteriza-se pelo dever-ser e não pelo ser (KELSEN, 1984, p.30). O domínio de vigência de uma norma é um elemento de seu conteúdo e este pode ser pré-determinado por uma norma superior (KELSEN, 1984, p.32). Daí porque o conceito de vigência depende do de validade. A validade de uma norma vincula-se a um procedimento específico de produção de normas. O ato criador do sistema normativo é a norma fundamental (grundnorm), que baseia num sentido lógico-transcendental a validade no sistema, que funda a cadeia de validade normativa do ordenamento (KELSEN, 1984, p. 33). A norma fundamental não é uma norma posta, positiva. É uma norma pressuposta. O ordenamento jurídico é um sistema dinâmico. A validade de uma norma no seu interior deriva do fato de ter sido produzida do modo previsto em uma outra norma. A norma fundamental, em um sistema dinâmico, não pode ser senão uma norma que estabelece um procedimento produtor de normas, isto porque Kelsen concebia que a norma fundamental de um ordenamento jurídico positivo é precisamente a regra básica de acordo com a qual as várias outras normas do ordenamento são construídas. O Direito como sistema de organização social implica numa desnecessidade de justificação ética, assim, não se requer que uma ordem jurídica tenha um fundamento moral, daí porque a discussão colocada na obra kelseniana, baseada na problemática incitada por Sto. Agostinho sobre a diferença entre a ordem jurídica e a ordem de salteadores, sendo que essa última, para Kelsen (1984,p.75), por não possui a sanção normativo-estatal, não é uma ordem válida e não pode ser reconhecida pela comunidade, pois suas sanções não possuem reconhecimento. O direito, para Kelsen, possui eficácia porque deduz-se de um sistema normativo válido e, como tal, pode ser imposto aos indivíduos de uma dada

12 comunidade e ser aceito como norma portadora de sanção: o sistema jurídico é eficaz contra a ordem de salteadores, por exemplo, porque sua ordem é reconhecida como válida(e possui coação) e a dos salteadores não. O sistema jurídico exerce pela eficácia de suas sanções uma pacificação social que culmina na segurança coletiva, no entanto, não se pode tratar tal eficácia como um elemento de justificação do direito a partir da problemática axiológica, buscando identificar, por exemplo, um valor de justiça, que é sempre relativo, se for levado em consideração, ao sistema jurídico ao qual se refere. O sistema jurídico não pode deixar de comportar sanções em caso de descumprimento de seus preceitos, isto porque caso assim ocorresse, atingiria-se uma situação crítica de descumprimento das normas. Dessa forma, mesmo os deveres jurídicos que aparentemente não possuem sanção, como as denominadas obrigações naturais ou as normas procedimentais, vinculam-se indiretamente ou como conseqüência de sua aplicabilidade a normas portadoras de sanção (KELSEN, 1984,p.86-87) O PROBLEMA DA LEGITIMIDADE EM KELSEN Dada a caracterização dos conceitos de validade, vigência e eficácia acima referidos, observa-se que as normas do direito positivo são antes de mais nada válidas, isto é, elas devem ser obedecidas, não porque elas são, como as leis do direito natural, derivadas da ditames cosmológicos, divinos ou racionais abstratos, nem muito menos de um princípio do absolutamente bom, certo ou justo, de um valor absolutamente supremo ou norma fundamental que se revista da pretensão de uma validade absoluta, mas meramente porque a ordenação normativa é produto de um procedimento específico e protegido por sua estrutura coercitiva. Observou-se que as normas não existem de forma isolada. Elas estão unidas em um sistema. No ordenamento jurídico, as normas distribuem-se em camadas hierárquicas, que descem da norma fundamental até as normas individuais prolatadas pelos órgãos aplicadores.

13 Esta estrutura escalonada tem a ver com o processo de produção normativa: as normas superiores dispõem sobre a criação das normas inferiores, não podendo haver nenhuma norma válida que não tenha sido criada de acordo com o previsto em outra norma do sistema. Mas para determinar o estatuto da eficácia da norma na obra de Kelsen, deve-se primeiramente determinar a sua relevância no nível do ordenamento jurídico, pois mesmo com o interesse centrado na questão da validade e da eficácia da norma singular, não se pode desconsiderar o fato característico de que a eficácia da ordem jurídica como um todo é uma condição necessária para a validade de cada norma individual da ordem. Para Kelsen, somente ordenamentos coercitivos em relação aos quais se pressupõe a norma fundamental podem ser considerados direito. E somente em relação a ordenamentos eficazes essa pressuposição pode ser feita, pois somente ordenamentos eficazes podem ser considerados válidos. O conteúdo da norma fundamental se encontra determinado pela matéria fáctica que legitima a criação e a aplicação de um ordenamento jurídico dela decorrente, e sua efetividade é garantida pela generalidade dos casos em que a conduta dos indivíduos regidos por esse mesmo ordenamento é tutelada por uma aplicação incidental e eficiente das normas desse ordenamento. Vista a eficácia como condição da validade do ordenamento jurídico, serão examinadas agora as conseqüências da perda da eficácia do ordenamento jurídico como um todo. Este é um problema que Kelsen analisa quando trata do conceito de revolução. O ordenamento ineficaz perde validade porque simplesmente ele não possui mais uma norma fundamental que lhe confira validade. Em geral, a norma fundamental refere-se a ordenamentos coercitivos eficazes. Kelsen (1984, p.292) tenta definir o quantum de eficácia necessário à validade do ordenamento ou de uma norma. No caso do ordenamento, ele é considerado válido quando as suas normas são eficazes de um modo genericamente abrangente.

14 Assim como não se exige uma obediência integral ao ordenamento para este ser considerado válido, assim também para as normas singulares serem tidas como válidas, não é exigida uma conformidade plena entre o que ela estatui e o comportamento concreto dos destinatários, pois isso suporia que ela prescreve algo que deve ocorrer necessariamente como se fosse um ser, uma vinculação mecânica ou natural nu sentido determinístico. Não se pode olvidar jamais o caráter de deverser da norma e do próprio ordenamento jurídico. Sua eficácia, contudo, é uma condição essencial da sua validade, e sua ineficácia uma condição essencial de sua carência de validade. A validade de uma norma traz consigo a sua obrigatoriedade. Dizer que uma norma é válida equivale a afirmar que deve-se agir em conformidade com ela (KELSEN, 1984, p.28). O direito, para Kelsen, possui eficácia porque deduz-se de um sistema normativo válido e, como tal, pode ser imposto aos indivíduos de uma dada comunidade e ser aceito como norma portadora de sanção: o sistema jurídico é eficaz contra a ordem de salteadores, por exemplo, porque sua ordem é reconhecida como válida(e possui coação) e a dos salteadores não. O sistema jurídico exerce pela eficácia de suas sanções uma pacificação social que culmina na segurança coletiva, no entanto, não se pode tratar tal eficácia como um elemento de justificação do direito a partir da problemática axiológica, buscando identificar, por exemplo, um valor de justiça, que é sempre relativo, se for levado em consideração, ao sistema jurídico ao qual se refere. O sistema jurídico não pode deixar de comportar sanções em caso de descumprimento de seus preceitos, isto porque caso assim ocorresse, atingiria-se uma situação crítica de descumprimento das normas. Dessa forma, mesmo os deveres jurídicos que aparentemente não possuem sanção, como as denominadas obrigações naturais ou as normas procedimentais, vinculam-se indiretamente ou como conseqüência de sua aplicabilidade a normas portadoras de sanção(kelsen, 1984,p.86-87).

15 O fato é que toda norma jurídica possui uma interligação com a sanção jurídica extensiva ao sistema como um todo e, como tal, possui uma função coativa, presente mesmo nas assim denominadas normas jurídicas autônomas, que servem apenas para a consecução ou a interpretação de outras normas. Assim, podemos reduzir o problema da legitimidade para Kelsen nos seguintes pontos essenciais: 1- Em última análise, todo ordenamento é válido porque é produzido dentro de um procedimento que implica a fundamentação em uma norma hipotética lógico-transcendental fundamental; 2- essa norma fundamental encontrase como fundamento de validade do sistema, e conseguintemente é reconhecida imemorialmente como condição inicial e transcendental de validade, sendo que o reconhecimento não é necessariamente uma externação psicológica palpável, mas representa uma adesão social, política e, conseguintemente pode-se dizer natural, sedimentada no direito vigente; 3- Mesmo que eventualmente uma norma válida do ordenamento vigente deixe de ser aplicada por qualquer fator extrínseco à ordem jurídica, ocorrendo o fenômeno pontual da ineficácia, se o ordenamento jurídico globalmente continuar a ser aplicado, ele ainda será válido, eficaz, vigente e, por conseguinte, legítimo, pois ainda possuirá a validez decorrente da norma fundamental associada ao reconhecimento sócio-político da sua capacidade de coação e vigência. Sucintamente, o ordenamento jurídico ainda possui legitimidade mesmo diante do fenômeno social da ineficácia pontual, acidental, do sentido de aplicação de uma norma ou mesmo de algumas normas desse ordenamento. A legitimidade, em Kelsen, possui vinculação com o reconhecimento não apenas sociologicamente(positivismo sociológico), nem somente psicologicamente( teoria do reconhecimento ), mas sobretudo de natureza lógicotranscendental, um reconhecimento subsumido à norma fundamental, uma crença na eficácia, validade e vigência do ordenamento, a qual expressa-se de modo natural, oriunda da vontade humana(portando, aqui, um elemento psicológico), e não de uma dedução racional ou mero temor reverencial ou emprego da força física. Kelsen admitia a função legitimadora da norma fundamental quando se apercebia da questão da necessidade da adesão política à ordem jurídica vigente

16 por parte dos comandados, os quais teriam que aderir ao comando normativo para fazer valer materialmente o conteúdo do Direito. Assim, o problema da legitimidade da norma jurídica num sentido amplo, ou social, se quiser-se definir o campo de incidência tal como aqui pretendido, é realmente uma questão que assume o fator de uma problemática resolvida por Kelsen num sentido de enquadramento com a normatividade pressuposta ao sistema do ordenamento, que através da coerção garante sua eficácia e, consequentemente, sua legitimidade. 3. ROSS : POSITIVISMO E REALISMO JURÍDICO O realismo jurídico foi outra vertente filosófico-jurídica que influiu bastante na época atual; aparentado do historicismo, com o qual comunga numa apreciação eminentemente sociologista do Direito, pode ser como típica gestação intelectual nórdica, calcada num realismo filosófico de matriz aparentada com o positivismo pela adesão ao esquema empirista de fonte do conhecimento e pela pós-metafísica radical, que vê no fenômeno jurídico uma exclusiva produção encoberta da força política vinculativa entre Direito e querer-poder do intérprete (juiz). Na escola de Upsala (Suécia) encontra sua base primordial, e tem em pensadores como Karl Olivecrona, Axel Hargenstrom, dentre outros, seus principais corifeus (GUSMÃO, 2006, p. 191). Para o realismo jurídico, não existe valor jurídico em si, como ente independente espiritualmente, mas apenas atos de valoração do Direito por quem detém o poder - para o realismo escandinavo, que segue a acepção psicologista do fenômeno jurídico, valor é igual a valorar, assim, impingir valor ao Direito é tarefa de quem possui o controle do poder político ou de quem possa exercer função política sobre a estrutura jurídica. O realismo estuda a aplicação do poder em relação ao direito, e como o fenômeno poder na sociedade incide sobre a estrutura jurídica. O poder como meio de consecução da norma jurídica e os fatores ideológicos e motivacionais, sociológicos e políticos que influem na decisão judicial, a qual sintetiza o sistema e

17 serve de instrumento de aplicação e construção exclusiva do aparato finalístico do Direito. Comumente tem-se a idéia de que o realismo pretende reduzir o Direito à força, mas em verdade nota-se pelo estudo da obra de Ross que o que se pretende é estudar os fatores de poder a consecução do direito pelo juiz e a aplicação do direito por este último como um elemento de poder social. Outros pressupostos filosóficos de Alf Ross são os advindos do Círculo de Viena - neopositivismo empirista lógico (Carnap, Wittgenstein) e da Escola de Oxford método analítico do discurso jurídico (Austin). O critério de verificação deve ser utilizado na busca pela verdade o discurso deve ser submetido à verificabilidade com sua correspondência empírica. O sentido de uma expressão ou conceito linguistico é o que a experiência de seu uso nos indica, conforme aduz Ludwig Wittgenstein(MONDIN, 2000, p.123). Não é válido fazer generalizações nem abstrações sem uma correspondência com a base empírica referencial, como asserta Carnap apud Mondin (2000, p.119). A construção de um discurso plausível(inclusive do discurso jurídico), passa pela interligação coerente, de base realística e empírica, que se faz entre as expressões linguisticas utilizadas no discurso. Não existe verdade em si(ideal)mas somente pragmática- a verdade é uma função relacional entre termos empiricamente fundamentados e coerentemente interligados, ensinamentos de Carnap e, em geral, da Escola de Oxford VALIDADE, VIGÊNCIA E EFICÁCIA EM ROSS Alf Ross (2003, p.103) doutrina que o ordenamento jurídico não é uma multiplicidade de normas conjugadas lógica e racionalmente, mas um todo coerente sujeito a um contínuo processo de evolução. Para Ross o direito é produto da sociedade,mas não apenas como referencial fático ou empírico, porém num sentido de validade como categoria de um direito

18 efetivamente existente (BARZOTTO, 2000, p.80),sendo que o direito deve ser entendido como um sistema legal, porém com efetividade. Praticamente, Ross funde os conceitos de efetividade e validade. Partindo da análise da própria terminologia alemã e dinamarquesa correspondente ao termo valid(inglês)- que expressa o direito válido mas sem referência direta a sua efetividade, ele encontra na tradição nórdica e alemã as palavras gyldig (dinamarquês) e gultig (alemão) que expressam exatamente validez num sentido de efetividade (BARZOTTO, 2000, p.79). Na linguagem jurídica dinamarquesa gyldig expressa algo efetivamente existente. Isso implica conceitualmente, para Ross, uma validade não apenas formal do sistema legal, mas efetiva, com cumprimento das normas pelas pessoas e a aplicação efetiva do direito pelo juiz (BARZOTTO, 2000, p.80). O sistema legal implica, desse modo, um fundamento de validade que se assenta não apenas na validade,mas na vigência do direito, aqui entendida vigência como aplicabilidade efetiva do direito pelo juiz no reconhecimento que o julgador faz de uma regra válida. O fato é que o juiz deve reconhecer, validando efetivamente a norma escrita, formal, constitutiva do ordenamento. A metodologia na tradição anglo-saxã segue uma tendência à convalidação do pressuposto de validez pela ação orientadora do juiz e pode ser considerada centrada na empiricidade da vivência do caso concreto, ao passo que a metodologia do sistema positivo centra-se na visualização da doutrina intelectualizada e racionalmente construída pela ação dos doutrinadores que esclarecem e orientam o direito vigente, sendo que a técnica de argumentação nesse caso consiste em desenvolver o significado do que a lei prevê, qualificando os fatos a partir desse esclarecimento prévio (ROSS, 2003, p.138). O fato, porém, é que todo juiz insere-se numa corrente de influência oriunda da sua visão ideológica, ético-política e não pode fugir à ascendência de suas inclinações, ao tempo que necessita, a fim de persistir no mundo das decisões jurídicas dominantes, da ideologia vigente no sistema jurídico no qual se encontra

19 inserido e que embasa a metodologia jurídica orientadora do processo de interpretação das normas (ROSS, 2003, p.137). No processo de efetivação do direito, de procedimentalização da vigência - que é a relação entre interpretação e técnica argumentativa, tem muito a construir-se com base nas possibilidades de aplicação da lei fatores como o texto legal, as considerações pragmáticas e avaliação fática. O fato, porém, da realidade do fenômeno jurídico, é que o juiz concede um propósito à lei que ele na verdade cria em sua ideário e vontade subjetivas em consonância com os fatos metodológicos, sociológicos, lingüísticos, políticos e ideológicos dominantes no sistema jurídico do qual ele faz parte (ROSS, 2003, p.183). As técnicas de argumentação, muitas das vezes são empregadas com o sentido de que o juiz justifique uma decisão que na verdade constrói, num sentido mais amplo, em função da interpretação que ele faz de um texto, e assim instaura uma aura de justificação para o fato de poder construído por ele (ROSS, 2003, p. 183). O fato é que a des-ideologização da função judicaturial passa exatamente pela análise e, conseguintemente, revelação dos fatores de poder reais que existem por trás da decisão, perfazendo uma verdadeira psicologia social da norma pela análise e dscrição da mesma e não pela mera construção conceitual lógico-dogmática (ROSS, 2003, p.185). A análise, pois, do processo de interpretação, revela o caráter predominantemente centrado na noção material de vigência que Ross imprime ao direito, o que abre as portas para a discussão em torno da legitimidade O PROBLEMA DA LEGITIMIDADE EM ROSS O fato, portanto, do direito vigir pela interpretação dada pelo juiz de acordo com suas inclinações, ideologia, sentimentos, enfim, pela interação entre o direito formal com as condições políticas efetivas e pessoalmente significantes

20 reconhecidas pelo julgador, implica o problema da incidência social do direito e de como as pessoas aceitam o ordenamento jurídico, como o legitimam como válido. O problema da legitimidade, para Ross, passa pelo sentido de aplicação da força, do poder, sobre a regulação das relações sociais é exatamente isso que o o julgador perfaz. Ele constitui uma força legitimada pelo aparato jurídico e faz vigorar o direito a partir dessa estrutura com o processo de interpretação que faz do ordenamento, no entanto, realmente as pessoas aceitam as decisões judiciais? Elas reconhecem como legítimo esse processo decisório? Buscar responder a essa indagação sobre a legitimidade dentro do sistema de Alf Ross implica reconhecer a análise sócio-psicológica que ele faz da relação direito-sociedade. Ross centra sua análise nos elementos constitutivos da psique humana, quais sejam, a vontade e a razão. Implica reconhecer, para Ross, uma série de fatores que influem na formação da vontade (ROSS, 2003, p.79), os impulsos fundados na necessidade,nascidos do mecanismo do interesse, e o impulsos calcados no indivíduo pelo meio social, sendo que os do segundo grupo são interpretados como metafísicos e provenientes de uma vontade superior. O fato é que a formação da consciência jurídica de obediência à lei implica uma obediência desinteressada, implica na adesão sem que haja uma constrição à vontade por meio da força, mas existe um temor de risco pela desobediência, mas isso para Ross (2003, p.80) não é determinante, porém secundário. O sistema de obediência à lei, consiste, portanto, em uma adesão em forma de consciência jurídica, que, se meramente associada ao plano da validade, implica em consciência jurídica formal, mas se atrelada ao aspecto da transformação do sentido das normas de acordo com a significação material das mesmas, fundamenta a consciência jurídica material (ROSS, 2003, p.81). O fato e que as pessoas em geral possuem uma consciência formal que mantém a ordem jurídica estável pela adesão aos governantes, aos juízes e ao direito. Porém, isso não impede uma modificação da consciência jurídica com as

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