PRISÃO TEMPORÁRIA E PRISÃO PREVENTIVA

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1 1 PRISÃO TEMPORÁRIA E PRISÃO PREVENTIVA Marcelo Tavares Gumy Silva 1 RESUMO A análise da prisão temporária e principalmente da prisão preventiva são os objetivos deste artigo, verificando na doutrina, legislação e jurisprudência as formas de decretálas, as suas respectivas características, suas principais ilegalidades e abusos. Será analisado também o conceito vago para se decretar tais prisões, uma vez que na prisão temporária um dos requisitos é o caso de extrema necessidade para as diligências policiais e a prisão preventiva é a garantia da ordem pública. O presente artigo utiliza como principais referências ELMIR DUCLERC, PAULO RANGEL, EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA, ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES, FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, AURY LOPES JÚNIOR, ROBERTO DELMANTO JÚNIOR, GUILHERME DE SOUZA NUCCI e MARIA IGNEZ LANZELOTTI KATO. PALAVRAS-CHAVE: prisão provisória, medida cautelar, prisão temporária, prisão preventiva, presunção de inocência. INTRODUÇÃO O presente artigo abordará uma questão polêmica e de grande controvérsia no Direito Processual Penal, a prisão temporária e preventiva. Atualmente, a prisão preventiva é a principal modalidade de prisão cautelar existente no nosso ordenamento jurídico. 1 Acadêmico de Direito das Faculdades Integradas do Brasil UNIBRASIL, da turma 10 DIAD. Professor Orientador Sylvio Lourenço da Silveira Filho.

2 2 O tema é de fundamental importância por atentar diretamente contra dois direitos fundamentais expressamente tipificados na Constituição da República Brasileira de 1988, o direito à liberdade e à presunção de inocência. As medidas cautelares, representadas no presente contexto pela prisão temporária e a prisão preventiva, são caracterizadas por ocorrerem ou na fase policial, nos casos da prisão temporária, ou durante o processo penal, conforme a prisão preventiva, porém, ambas antes do trânsito em julgado do processo, ou seja, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, transgredindo alguns princípios e direitos expressos da Constituição da República de 1988, o de que ninguém será privado da liberdade sem o devido processo legal e o de que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Vale destacar ainda outro dispositivo da Constituição da República que reza que ninguém será mantido preso quando a lei admitir liberdade provisória. Primeiramente, pretende-se abordar um pouco à respeito das prisões, após um pouco a respeito das medidas cautelares. Posteriormente, será especificamente abordado sobre a prisão temporária e prisão preventiva. Em seguida, pretende-se analisar os fundamentos autorizadores para se decretar uma prisão preventiva, destacando o conceito vago da expressão garantia da ordem pública. No decorrer, procuraremos ilustrar nossas idéias com os posicionamentos jurisprudenciais, como forma de demonstrar o atual entendimento dos Tribunais em relação ao tema abordado. Por fim, buscar-se-á também, relacionar todos os aspectos acima salientados com o princípio norteador do sistema processual penal, o princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade, tipificado no artigo 5, inciso LVII da Constituição Federal de PRISÃO Antes de iniciar o estudo sobre a prisão temporária e preventiva propriamente em si, falaremos um pouco sobre a prisão. Segundo Michel Foucault, a prisão foi denunciada como o grande fracasso da justiça penal, uma vez que, ao invés de ajudar para a diminuição da criminalidade,

3 3 apenas agrava o problema, pois fabrica indiretamente delinqüentes ao fazer cair na miséria a família do detento 2. Ademais, menciona o autor que a prisão, ao invés de devolver à liberdade indivíduos corrigidos, espalha na população delinqüentes perigosos. Isso deve-se ao fato de os detentos ficarem isolados nas celas, ou que lhes sejam impostos trabalhos inúteis, sem que possam tirar proveito de tal situação 3. Seguindo essa esteira, Foucault alerta que a prisão é um duplo erro econômico, diretamente pelo custo intrínseco de sua organização e indiretamente pelo custo da delinqüência que ela não reprime 4. Porém, conforme acima salientado por Michel Foucault, a prisão não transforma positivamente o condenado, mas sim traz sérios problemas para si, sua família e para a sociedade, uma vez que, muitas vezes o pai, única fonte de renda da casa, encontra-se detido, deixando a sua família na miséria. Em conseqüência disso, a criminalidade tende a aumentar. 2 PRISÕES PROVISÓRIAS As prisões processuais ou provisórias são mecanismos que permitem restringir o estado original de liberdade do indivíduo, por isso, só poderão ter lugar em situações excepcionais, quando e enquanto forem estritamente necessárias para garantir o resultado útil da medida principal, ou seja, o processo penal de conhecimento 5. As prisões provisórias existentes no ordenamento jurídico brasileiro dividem-se basicamente em prisão em flagrante, prisão temporária e a prisão preventiva. As prisões provisórias, também conhecidas como prisão sem pena, são caracterizadas e recebem essa denominação por ocorrerem antes do trânsito em julgado 2 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: História da Violência nas Prisões. Traduzido por Raquel Ramalhete. 21. ed. Petrópolis: Vozes, p Ibidem, p Idem, p DUCLERC, Elmir. Curso Básico de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, v.2, p. 202.

4 4 da sentença, no decorrer da ação penal, ou até mesmo na fase policial, com a prisão temporária. 3. MEDIDAS CAUTELARES As medidas cautelares surgiram como uma ferramenta ao Estado para se atingir o fim principal, a aplicação da lei penal. Para se utilizar da medida cautelar no processo penal, neste caso em específico, a prisão temporária e a prisão preventiva, é necessário observar alguns requisitos básicos, como a presença do fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo na demora). Segundo Aury LOPES JÚNIOR, em relação ao periculum in mora, o fator determinante não é o tempo, mas a situação de perigo criada pela conduta do imputado. 6 E continua: O perigo não brota do lapso temporal entre o provimento cautelar e o definitivo. Não é o tempo que leva o perecimento do objeto. 7 O fumus boni iuris significa a fumaça do bom direito, que pode ser traduzida no binômio prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. A doutrina contemporânea faz veementes críticas às expressões fumus boni iuris e periculum in mora, pelo fato de terem sido criadas para atender os fins do processo civil e trazidas ao processo penal, sem as devidas cautelas e correções necessárias. Doutrinadores renomados, como Aury Lopes Júnior, acreditam que as expressões fumus boni iuris e periculum in mora não são adequadas, devendo ser substituídas por fumus comissi delicti (fumaça da existência de um delito) e periculum libertatis (perigo na liberdade do acusado). O fumus comissi delicti, no caso da prisão preventiva, é compreendido como os indícios de autoria e a prova da materialidade e o periculum libertatis pode ser definido como os fundamentos presentes no artigo 312 do Código de Processo Penal, a 6 LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. 4.ed. rev.atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, p Idem.

5 5 garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e garantia da futura aplicação da lei penal. É neste sentido as palavras de Roberto DELMANTO JÚNIOR, senão vejamos: primeiro hão de ser constatadas a materialidade do delito e a existência de graves indícios de sua autoria (que são pressupostos da prisão cautelar); em seguida, deverá ser aferida a ocorrência do perigo concreto que a manutenção da liberdade do acusado representa para a instrução processual ou para a futura aplicação da lei penal (seus requisitos) 8. Por fim, vale destacar que as medidas cautelares são permeadas por princípios basilares, tais como a jurisdicionalidade (somente poderá ser decretada por decisão judicial devidamente fundamentada da autoridade competente), a instrumentalidade (a medida cautelar serve de apoio para a medida principal, uma vez que busca-se sempre o fim, a aplicação da lei penal), acessoriedade (a medida cautelar segue a sorte da principal, sendo dela dependente), provisionalidade (pode ser revogada a qualquer tempo, bastando apenas que desapareçam os motivos que a legitimam), provisoriedade (a medida cautelar dura enquanto não for proferida a medida principal), excepcionalidade (é uma medida de exceção, quando não mais existirem meios para se resguardar o bom andamento policial, no caso da temporária e processual, no caso da preventiva. 4. PRISÃO TEMPORÁRIA A prisão temporária, prevista na Lei 7.960/89, surgiu da conversão da Medida Provisória 111, de 14 de novembro de 1989, com o intuito de regularizar a anterior prisão para averiguação. É uma espécie de prisão provisória, uma vez que só é cabível a sua decretação, no decorrer da fase policial, ou seja, sem mesmo o início da ação penal. Segundo Elmir DUCLERC, pelo fato da prisão temporária ter sido criada através de uma medida provisória de iniciativa do Poder Executivo e não através de um 8 DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, p. 84.

6 6 ato do Poder Legislativo, responsável pela criação de Leis, é inconstitucional, porém, como bem salienta o autor, essa tese jamais foi acolhida pela jurisprudência pátria. 9 Paulo RANGEL acredita que a prisão temporária é inconstitucional pelo fato de vivermos no Estado Democrático de Direito, não permitindo-se que o Estado utilize a prisão para investigar, ou seja, primeiro prender para depois investigar se o indiciado é autor do delito. 10 O artigo 1 da Lei menciona as hipóteses em que a Prisão Temporária é cabível, ou seja, quando imprescindível para as investigações criminais; quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: - homicídio doloso (artigo 121, caput, e seu 2 ); - seqüestro ou cárcere privado (artigo 148, caput, e seus 1 e 2 ); - roubo (artigo 157, caput, e seus 1, 2 e 3 ); - extorsão (artigo 158, caput, e seus 1 e 2 ); - extorsão mediante seqüestro (artigo 159, caput, e seus 1, 2 e 3 ); - estupro (artigo 213, caput, e sua combinação com o artigo 223, caput, e único); - atentado violento ao pudor (artigo 214, caput, e sua combinação com o artigo 223, caput, e único); - rapto violento (artigo 219, e sua combinação com o artigo 223, caput, e único); - epidemia com resultado de morte (artigo 267, 1 ); - envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (artigo 270, caput, combinado com o artigo 285); - quadrilha ou bando (artigo 288), todos do Código Penal; - genocídio (artigos 1, 2 e 3 da Lei 2.889/56), em qualquer de suas formas típicas; - tráfico de drogas (12 da Lei 6368/76, atualizada com o artigo 33 da Lei /2006); grifos nossos. - crimes contra o sistema financeiro (Lei 7.492/76). Uma das discussões na doutrina em relação ao artigo acima mencionado é saber se é necessário ou não a presença dos três incisos para se decretar a prisão temporária. No entendimento de Eugênio Pacelli de OLIVEIRA, o inciso II é extremamente redundante, uma vez que expressa uma das hipóteses citadas no inciso I, Iuris, p DUCLERC, Elmir. Op. cit., p RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 15 ed. Ver.atual, e ampl. Rio de Janeiro: Lúmen

7 7 no qual se afirma a necessidade da prisão temporária com fundamento na imprescindibilidade da investigação policial. E segue as suas palavras: se nada se sabe acerca da real identidade do indiciado ou não se tem notícia de seu endereço, as investigações serão evidentemente prejudicadas. 11 Para o doutrinador Antonio Scarance FERNANDES, seria possível a medida constritiva quando, preenchido o requisito do inciso III, estivesse presente também um dos requisitos dos incisos I e II. 12 Na apreciação do artigo, verificamos que a prisão temporária apenas é decretada em situações especiais, em crimes graves e nos casos que é ignorada a residência e a identidade do acusado. É nesse sentido o entendimento do doutrinador Eugênio Pacelli de OLIVEIRA ao mencionar que a prisão temporária justamente surgiu com a complexidade das investigações de determinadas infrações penais, mais gravemente apenadas. 13 Assim, seguindo as idéias de Eugênio Pacelli de OLIVEIRA, para se decretar a prisão temporária, é necessário a presença dos requisitos cautelares, indícios de autoria e prova da materialidade, e as hipóteses dos incisos I e III do artigo 1 da lei 7.960/ Para o doutrinador Antonio Sacarance FERNANDES, o fumus comissi delicti está presente no inciso III do artigo 1 da Lei da Prisão Temporária e o periculum libertatis está presente nos dois incisos anteriores, ou seja, nos incisos I e II da referida Lei. 15 Diferentemente da prisão preventiva, que pode ser decretada de ofício pelo juiz, quando entender presentes os seus pressupostos e fundamentos, a prisão temporária apenas será decretada mediante representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, isso ocorre pelo fato de se destinar única e exclusivamente à tutela das investigações policiais, não podendo o magistrado assumir o papel de acusador ou até mesmo de investigador. 11 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 7.ed.rev. atual. E ampl. Belo Horizonte: Del Rey, p FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5. ed. rev. Atual. E ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, p OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit., p Idem. 15 FERNANDES, Antonio Scarance. Op. cit., p. 336.

8 8 Segundo o entendimento do professor Paulo RANGEL, a prisão temporária só poderá ser decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária, porém, não poderá ser decretada, ex officio, pelo juiz, pois, pela redação do artigo 2, caput, somente em face de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público. 16 Tanto na prisão preventiva quanto na prisão temporária, é imposição constitucional do art. 93, inc. IX, CF/1988 que o juiz explicite o seu convencimento quanto à necessidade da decretação da prisão temporária. Sendo tal fundamentação somente possível se o Delegado de Polícia ou o membro do Ministério Público indicar os motivos pelos quais se requer a prisão, não sendo satisfatório, evidentemente, limitar-se a autoridade a dizer que a prisão temporária é imprescindível para as investigações do inquérito policial conforme inciso I do art. 1. da Lei, ou que o indiciado não possui residência fixa ou que não forneceu elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade, segundo inc. II da Lei. O artigo 2 da referida Lei, trata do seu prazo de duração, que, em regra, é de 5 dias, prorrogáveis por mais 5 dias, exceto nos casos de crimes hediondos (Lei 8.072/90), em que, segundo o artigo 2, 4, tal prazo será de 30 dias prorrogáveis por mais 30 dias, em casos de extrema necessidade. Essa é uma das diferenças em relação à prisão preventiva, pois possui prazo determinado, e não até quando persistirem os pressupostos e fundamentos. Em relação ao prazo de 30 dias prorrogáveis por mais 30 dias auferido aos crimes hediondos, Elmir DUCLERC sustenta a sua inconstitucionalidade, senão vejamos: A Lei hedionda fere, no particular os princípios da isonomia e da presunção de inocência combinados, pois ao aumentar o tempo de prisão temporária para determinados delitos, o legislador não levou em conta, como deveria, a sua maior ou menor complexidade, a demandar mais tempo e trabalho na investigação, mas teve em mente apenas a gravidade, ou a hediondez de ditos crimes. Criou-se, assim, um sistema diferenciado de prisões temporárias baseado apenas na gravidade do fato, considerado aprioristicamente, isto é, num momento em que todos (acusados de um e de outros crimes) são IGUALMENTE INOCENTES, por PRESUNÇÃO constitucional RANGEL, Paulo. Op. cit., p DUCLERC, Elmir. Op. cit., p

9 9 Seguindo o artigo 2, 7 da Lei 7.960/89, decorrido o prazo de duração da prisão temporária, ou seja, 5, 10, 30 ou 60 dias, o acusado deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se tiver sido decretada a sua prisão preventiva. Para Elmir DUCLERC, houve também violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, uma vez que o legislador não previu qualquer espécie de recurso cabível contra decisão que defere ou denega a prisão temporária. 18 Na prática, cabe impetrar habeas corpus contra o magistrado que decretar a prisão e da decisão que denega o pedido de prisão temporária, tem-se admitido o recurso em sentido estrito. Com as idéias acima expostas, podemos concluir que a prisão temporária é extremamente inconstitucional, pelo fato de violar o princípio da presunção de inocência, uma vez que tal prisão ocorre antes mesmo do início do processo penal, não podendo sequer ser chamado o sujeito passivo desta medida de acusado, uma vez que a investigações policiais ainda não se encerraram. 5. PRISÃO PREVENTIVA A prisão preventiva é uma espécie do gênero medida cautelar e encontra-se expressamente disposta no Capítulo III, artigos 311 à 316 do Código de Processo Penal. Conforme entendimento do professor Fernando da Costa TOURINHO FILHO, prisão preventiva é aquela medida restritiva da liberdade determinada pelo Juiz, em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, como medida cautelar, seja para garantir eventual execução da pena, seja para preservar a ordem pública, ou econômica, seja por conveniência da instrução criminal. 19 Atualmente a prisão preventiva é a principal modalidade de prisão cautelar existente no nosso ordenamento jurídico, sendo para Aury LOPES JÚNIOR, a espinha dorsal de todo sistema cautelar Idem. 19 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 10 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v. 3. p LOPES JÚNIOR, Aury. Op. cit., p. 199.

10 10 No Brasil, a prisão preventiva surgiu, legalmente, em 1822, com a proclamação da Independência. Sendo assim, podemos perceber que a prisão cautelar permanece até os dias de hoje em nosso ordenamento jurídico, mesmo que sofrendo enormes críticas, uma vez que não visa apenas assegurar o acusado para uma futura aplicação da lei penal, mas existem também fundamentos que visam a defesa social, tais como a garantia da ordem pública e a ordem econômica. Ademais, é preciso restringir sua utilização aos casos extremos, sob pena de se ferir preceitos constitucionais das garantias individuais, negando-se o princípio da presunção de inocência. O artigo 312 do Código de Processo Penal autoriza a decretação da prisão preventiva visando a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal e para a aplicação da lei penal. Segundo o artigo 311 do Código de Processo Penal, ela pode ser decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial. A decretação da prisão preventiva com fundamento na conveniência da instrução criminal, para Elmir DUCLERC, é cabível quando surge alguma evidência de que o réu está a ameaçar testemunhas, ou destruir evidências materiais do crime. Porém, é necessário que essa preservação à instrução seja revelada por fatos concretos e não em meras suposições. 21 É nesse sentido o entendimento de Fernando da Costa TOURINHO FILHO: Se o indiciado ou réu estiver subordinando quaisquer pessoas que possam depor contra ele, se estiver subordinando quaisquer pessoas que possam levar ao conhecimento do Juiz elementos úteis ao esclarecimento do fato, peitando peritos, aliciando testemunhas falsas, ameaçando vítima ou testemunhas, é evidente que a medida será necessária, uma vez que, de contrário, o Juiz não poderá colher, com segurança, os elementos de convicção de que necessitará para o desate do litígio penal. 22 Em relação à aplicação da lei penal, Elmir DUCLERC menciona que a prisão preventiva deverá ser aplicada quando houver fuga ou uma suspeita razoável de que o 21 DUCLERC, Elmir. Op. cit., p TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 630.

11 penal. 23 Em relação à instrução criminal e a aplicação da lei penal, Eugênio Pacelli de 11 acusado ou indiciado vá fugir, tentando escapar à ação dos órgãos da persecução OLIVEIRA assegura que As prisões preventivas por conveniência da instrução criminal e também para assegurar a aplicação da lei penal são evidentemente instrumentais, porquanto se dirigem diretamente à tutela do processo, funcionando como medida cautelar para a garantia da efetividade do processo principal (a ação penal) 24. E continua: Por conveniência da instrução criminal há de se entender a prisão decretada em razão de perturbação ao regular andamento do processo, o que ocorrerá, por exemplo, quando o acusado, ou qualquer outra pessoa em seu nome, estiver intimidando testemunhas, peritos ou o próprio ofendido, ou ainda provocando qualquer incidente do qual resulte prejuízo manifesto para a instrução criminal (...). A prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal contempla as hipóteses em que haja risco real de fuga do acusado e, assim, risco de não aplicação da lei na hipótese de decisão condenatória 25. Assim, como bem destacado pelos autores acima citados, a aplicação da lei penal e a garantia da instrução criminal são requisitos estritamente instrumentais, ou seja, visam única e exclusivamente a proteção do bom desenrolar do processo penal. Por outro lado, não há que se falar em instrumentalidade em relação aos requisitos garantia da ordem pública e ordem econômica, pelo fato de serem extremamente vagos e imprecisos, pois não visam o processo em si, mas o bem estar social, uma vez que a sociedade não se sentiria segura com a liberdade dos agentes que causam a intranqüilidade e o seu desassossego. Fernando da Costa TOURINHO FILHO menciona que os requisitos ordem pública e ordem econômica estão muito distantes dos fins do processo, portanto, decretar uma prisão com fundamento numa dessas circunstâncias, fere o princípio da inocência, que proíbe toda e qualquer antecipação da pena DUCLERC, Elmir. Op. cit., p OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit., p Ibidem, p TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 632.

12 12 Aury LOPES JÚNIOR menciona que as prisões preventivas para garantia da ordem pública ou da ordem econômica são substancialmente inconstitucionais, uma vez que não visam os fins do processo penal. 27 Atualmente, os nossos tribunais estão utilizando o requisito garantia da ordem pública para embasar a decretação da prisão preventiva a fim de se evitar a prática reiterada de crimes. Porém, tal atitude, confronta diretamente com o princípio da inocência, senão vejamos com as palavras de Roberto DELMANTO JÚNIOR: não há como negar que a decretação da prisão preventiva com o fundamento de que o acusado poderá cometer novos delitos baseia-se, sobretudo, em dupla presunção: a primeira, de que o imputado realmente cometeu um delito; a segunda de que, em liberdade e sujeito aos mesmos estímulos, praticará outro crime ou, ainda, envidará esforços para consumar o delito tentado 28. Nas palavras de Fernando da Costa TOURINHO FILHO: Ordem Pública, enfim, é a paz, a tranqüilidade no meio social. Assim, se o indiciado ou réu estiver cometendo novas infrações penais, sem que se consiga surpreendê-lo em estado de flagrância; se estiver fazendo apologia de crime, ou incitando ao crime, ou se reunindo em quadrilha ou bando, haverá perturbação da ordem pública 29. No entendimento de Guilherme de Souza NUCCI, a prisão preventiva com fundamento na garantia da ordem pública pode ser decretada quando estiver presente o binômio gravidade da infração mais repercussão geral, ou seja, nos casos que abalam a sociedade 30. Segundo Aury LOPES JÚNIOR, quando se mantém uma pessoa presa em nome da ordem pública, diante da reiteração de delitos e o risco de novas práticas, está se atendendo não ao processo penal, mas sim a uma função de polícia de Estado, completamente alheia ao objeto e fundamento do processo penal. 31 Brilhantes são as palavras de Fernando da Costa TOURINHO FILHO a respeito da prisão preventiva com fundamento na ordem pública, senão vejamos: 27 Ibidem, p DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Op.cit., p TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, p LOPES JÚNIOR, Aury. Op. cit., p. 214.

13 13 Na maior parte das vezes, é o próprio Juiz o Órgão do Ministério Público que, como verdadeiros sismógrafos, mensuram e valoram a conduta criminosa proclamando a necessidade de garantir a ordem pública, sem nenhum, absolutamente nenhum, elemento de fato, tudo ao sabor de preconceitos e da maior ou menor sensibilidade desses operadores da Justiça. E a prisão preventiva, nesses casos, não passará de uma execução sumária. Decisão dessa natureza é eminentemente bastarda, malferindo a Constituição da República. O réu é condenado antes de ser julgado. E se for absolvido? Ainda que haja alguma indenização, o anátema cruel da prisão injusta ficará indelével para ele, sua família e o círculo da sua amizade. 32 Em relação à garantia da ordem econômica, o autor destaca que é o resultado da influência do modelo neoliberal e seria risível se não fosse realidade. Num país pobre como o nosso, ter uma prisão preventiva para tutelar o capital especulativo envergonha o processo penal. 33 Para o autor, não é a prisão preventiva o principal instrumento para sancionar tais ações, mas sim deveriam estar tuteladas e protegidas pelo direito administrativo, com penas às pessoas jurídicas, com restrições comerciais. 34 Outra celeuma em relação aos requisitos autorizadores da prisão preventiva é o fato de serem extremamente subjetivos, podendo haver percepções distintas entre os aplicadores de tal medida, no caso os magistrados. Tal fato pode ser melhor explicado com as palavras do Desembargador Marques CURY 35, senão vejamos: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INSURGÊNCIA QUANTO AO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. ALEGAÇÃO DE SER PRIMÁRIO, POSSUIR BONS ANTECEDENTES E RESIDÊNCIA FIXA. IRRELEVÂNCIA. DECISÃO BASEADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REQUISITO PRESENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INOCORRENTE. INTELIGÊNCIA DO ATUAL POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES VEDANDO A BENESSE DA LIBERDADE PROVISÓRIA. ORDEM DENEGADA. "As circunstâncias de primariedade, bons antecedentes, emprego e residência fixa, por si sós, não constituem motivo bastante para ilidirem o decreto da medida preventiva, quando esta se reveste dos elementos necessários e devidamente fundamentados na garantia de ordem pública, na conveniência da instrução criminal e na aplicação da lei penal." (STJ - RHC 2434/PB - 5ª Turma, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU , p. 1693). "I - A vedação da liberdade provisória a que se refere o art. 44, da Lei /2006, por ser norma 32 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p Ibidem, p Idem. 35 Acórdão 6859, Processo , Desembargador Relator Marques Cury, 3 Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná. Disponível em: &Historico=1&AcordaoJuris=733701

14 14 de caráter especial, não foi revogada por diploma legal de caráter geral, qual seja, a Lei /07. II - A garantia da ordem pública é fundamento que não guarda relação direta com o processo no qual a prisão preventiva é decretada, dependendo a sua avaliação do prudente arbítrio do magistrado. (...) IV - Ordem denegada." (STF - 1ª Turma - HC 93000/MG - Min. Ricardo Lewandowski - j. 01/04/08). Segundo Maria Ignez Lanzellotti Badez KATO, o requisito ordem pública, atenta diretamente contra o princípio da legalidade, senão vejamos: A prisão como garantia da ordem pública rompe com o princípio da legalidade, pelo seu conceito indefinido, subjetivo, vago e amplo. É exatamente nesse conceito de conteúdo ideológico que se verifica a possibilidade do exercício arbitrário das prisões, em desrespeito aos direitos fundamentais, tornando legítimas decisões injustas e ilegais 36. Há entendimentos doutrinários que associam a decretação da prisão preventiva baseada na ordem pública para salvaguardar a integridade física do próprio acusado, geralmente em crimes bizarros, como por exemplo no caso da Isabela Nardoni. Pensase assim para evitar as ameaças que, em liberdade, os acusados irão sofrer por parte dos familiares das vítimas e até mesmo por parte de populares. Porém, tal corrente não há como prosperar, uma vez que, como bem salienta Elmir DUCLERC, o argumento para a prisão chega ser cínico. O autor destaca dois motivos para tal alegação, o primeiro é de que não é o Estado quem deve decidir sobre o que é mais conveniente para a preservação da integridade do acusado, mas sim o próprio acusado. O segundo motivo, diga-se de passagem, muito bem salientado pelo autor, é que não basta o encarceramento para se garantir a integridade do acusado, uma vez que lá dentro, estará exposto aos mesmos sentimentos dos populares desencarcerados. 37 Ademais, analisando as decisões que decretam ou mantém a prisão preventiva, verifica-se que uma grande parte dos magistrados embasa suas decisões na reincidência dos acusados. Para José Laurindo de SOUZA NETTO, tal fato só é possível se houver sentença condenatória irrecorrível em desfavor do sentenciado 38. No entendimento do autor José Armando da COSTA, deverá o indiciado ser tratado 36 KATO, Maria Ignez Lanzellotti Baldez. A (Des) Razão da Prisão Provisória. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, p DUCLERC, Elmir. Op. cit., p SOUZA NETTO, José Laurindo de. Processo Penal: Sistema e Princípios. Curitiba: Juruá, p. 175.

15 15 como inocente, condição essa que somente poderá ser perdida quando ressurta em seu desfavor sentença penal condenatória de que não mais caiba recurso. 39 Data vênia ao pensamento dos autores José Laurindo de Souza Netto e José Armando da Costa, mas baseando-se no princípio do bis in idem, uma pessoa não pode ser punida mais de uma vez pelo mesmo fato. Assim, seus antecedentes criminais não podem influenciar em suas futuras condenações, muito menos em suas futuras decretações de prisão preventiva, pelo fato de ainda não estar formado o juízo da culpa, apenas presentes os indícios de autoria e prova da existência do crime. Atualmente, ainda nos Tribunais, verifica-se que Desembargadores aplicam a reincidência para se manter a prisão preventiva. Tal alegação pode ser comprovada através do acórdão do Desembargador Relator Mario Helton JORGE, da 1 Câmara Criminal da Comarca de Santo Antônio da Platina: DECISÃO: ACORDAM os membros integrantes da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, à unanimidade de votos, em denegar a presente ordem de habeas corpus. EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE CRIMES DE AMEAÇA (ART. 147, CP) E EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306, CTB) AMBOS APENADOS COM DETENÇÃO. PACIENTE REINCIDENTE NA PRÁTICA DE CRIME DOLOSO. PRESENTES OS PRESSUPOSTOS DO ART. 313, III, do CPP. PRÁTICA REITERADA DE DELITOS. NECESSIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ORDEM DENEGADA - A prisão preventiva do paciente está devidamente fundamentada tendo em vista que o paciente é reincidente na prática de crimes dolosos (art. 313, III, do CPP, c/c art. 64, I, do Código Penal) e pela constatação da prática reiterada de delitos, representando perigo à ordem pública 40. Segundo Aury LOPES JÚNIOR, é inadmissível a prisão preventiva sob o argumento de perigo de reiteração de condutas criminosas. Trata-se de (absurdo) exercício de vidência por parte dos julgadores. 41 E o autor continua: Além de ser um diagnóstico absolutamente impossível de ser feito (salvo para os casos de vidência e bola de cristal), é flagrantemente inconstitucional, pois a única presunção que a 39 COSTA, José Armando da. Estrutura Jurídica da Liberdade Provisória. São Paulo: Saraiva, p Acórdão 22651, Processo , 1 Câmara Criminal da Comarca de Santo Antonio da Platina/PR, Desembargador Relator Mario Helton Jorge. Disponível em: Acordaos=31&Historico=1&AcordaoJuris= LOPES JÚNIOR, Aury. Op. cit., p. 214.

16 16 Constituição permite é a de inocência e ela permanece intacta em relação a fatos futuros. CONCLUSÃO Com as alegações acima referidas podemos verificar que a prisão preventiva e a prisão temporária afrontam diretamente contra a Constituição da República de 1988, uma vez que, em seu artigo 5, inciso LIV, reza que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, o inciso LVII reza que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e o inciso LXVI reza que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança, violando desta maneira um princípio inerente a todos os seres humanos, o da presunção de inocência ou in dúbio pro reo. Ademais, conforme mencionado, verifica-se a imensa discricionariedade que tais institutos garantem aos magistrados, uma vez que permitem decisões apenas baseadas em aspectos pessoais e subjetivos, uma vez que conceito de ordem pública ou extrema necessidade pode ser interpretado de diversas formas, sendo portanto levado em consideração os pensamentos e valores pessoais do julgador. Por fim, constata-se que o processo penal, apesar das mudanças que já sofreu, ainda não é o meio mais adequado para se garantir os direitos fundamentais previstos na Constituição da República, uma vez que, conforme anteriormente salientado, seus institutos das prisões cautelares, são baseados principalmente em presunções e não em um juízo de certeza, quebrando e maculando algumas máximas da nossa carta magna.

17 17 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. Acórdão 22651, Processo , 1 Câmara Criminal da Comarca de Santo Antonio da Platina/PR, Desembargador Relator Mario Helton Jorge. Disponível em: al=15&totalacordaos=31&historico=1&acordaojuris= Acórdão 6859, Processo , Desembargador Relator Marques Cury, 3 Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná. Disponível em: al=3&totalacordaos=101&historico=1&acordaojuris= COSTA, José Armando da. Estrutura Jurídica da Liberdade Provisória. São Paulo: Saraiva, CRUZ, Rogério Schietti Machado. Prisão Cautelar, Dramas, Princípios e Alternativas. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: História da Violência nas Prisões. Traduzido por Raquel Ramalhete. 21. ed. Petrópolis: Vozes, KATO, Maria Ignez Lanzellotti Baldez. A (Des) Razão da Prisão Provisória. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. 4.ed. atual. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Júris, NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10. ed. rev. atual e ampl. Belo Horizonte: Lumen Juris, RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 15 ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, SOUZA NETTO, José Laurindo de. Processo Penal: Sistema e Princípios. Curitiba: Juruá, 2003.

18 18 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal.10 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, WEDY, Miguel Tedesco. Teoria Geral da Prisão Cautelar e Estigmatização. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

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