Centro Universitário da Cidade - UNIVERCIDADE Professor Fabio de Carvalho Couto Oficina de Inovações do CPP Campo Grande.

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1 1. INOVAÇÕES DA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL Lei de 09 de junho de 2008 Alterou dispositivos do Código de Processo Penal, relativos ao Tribunal do Júri; Lei de 20 de junho de 2008 Alterou dispositivos do Código de Processo Penal, relativos à suspensão do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos; Lei de 09 de junho de 2008 Alterou dispositivos do Código de Processo Penal, relativos às Provas. Principais inovações e/ou modificações: a) Principio da Identidade Física do Juiz; b) Audiência Una; c) Extinção do Recurso de Protesto por Novo Júri; d) Determinação do Rito processual pelo quantitativo da Pena; e) Da sentença de Impronúncia e Absolvição cabe Apelação e não mais o RSE; f) Fim do Libelo Crime Acusatório g) As partes indicar assistentes técnicos para acompanhar a perícia; h) A participação do ofendido (vitima); 2. INTRODUÇÃO Inicialmente é importante assinalar que o Código de Processo Penal em relação ao Tribunal do Júri sofreu profunda transformação com o advento da Lei nº11.689/08, atualmente em vigor. A referida Lei, ao contrário do que dispunha a redação original do CPP disciplinou todo o procedimento no que se refere ao Tribunal popular além de ter, atendendo a toda a doutrina, abolido o Recurso de Protesto por Novo Júri. Não obstante a modificação in totun do Tribunal do Júri, a Lei nº /08, também alterou o Código de Processo Penal basicamente, nos pontos relacionados à produção e à apreciação da prova. Como no âmbito processual penal a prova pode ser produzida não só no curso da ação penal, mas igualmente na fase inquisitorial-policial, neste último caso sob a supervisão do juiz e do ministério público, a instrução criminal, em maior ou menor extensão, é quase sempre duplicada; com uma fase e da instauração de um juízo de instrução, que evitaria a duplicidade das atividades probatórias. A nova legislação, além da modificação supramencionada, trouxe outras inovações e mudanças radicais, a começar pela AUDIENCIA UNA, inclusive para decisão final, salvo em caso de maior necessidade de demonstração e complexidade probatória tal qual pode-se verificar na Lei / PROCEDIMENTO COMUM OU ESPECIAL. Protegido pela Lei 9.279/

2 Segundo o art. 394, do CPP o procedimento se divide em comum e especial. O rito comum se subdivide em ordinário, sumário e sumaríssimo. Os ritos especiais, a exceção do Tribunal do Júri, permaneceram inalterados após a reforma processual de junho/08 e são relativos aos Crimes funcionais (Arts. 513 a 518), Crimes contra a honra (Arts. 519 a 523), Crimes contra a propriedade imaterial (Arts. 524 a 530, 530-A até 530-I) e Procedimento de restauração de autos (Arts. 541 a 548). Alem destes recorde-se que pelo disposto no art. 185, da Lei de Recuperação de Empresas e Falência (11.101/05) foi revogado o procedimento especial previsto nos Arts. 503 a 512, concernente aos crimes falimentares, os quais passam a seguir o rito sumário previsto no CPP. Atualmente verificar qual o rito processual adequado para o julgamento de determinado injusto penal, tornouse mais simples, pelo menos quanto ao dispositivo expresso (isto porque a doutrina aponta varias criticas quanto ao critério adotado pela legislação atual), veja o quadro abaixo: PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO SUMÁRIO SUMARÍSSIMO Pena privativa de liberdade igual ou superior a quatro anos Pena privativa de liberdade inferior a quatro anos Infrações de menor potencial ofensivo Lei 9099/95 4. O QUE MUDOU EM RELAÇÃO AO TRIBUNAL DO JURI? 4.1. BREVES CONSIDERAÇÕES Por entender que uma oficina de estudos jurídicos está intimamente ligada a interpretação e aplicação demonstrativa de seu objeto, portanto deixamos de trazer um conteúdo estritamente teórico para mostrar como funcionam tais inovações na prática forense Penal, ou seja, no dia a dia de quem milita no Direito Criminal. Nesse sentido, iniciaremos com a demonstração esquemática do procedimento Especial do Tribunal do Júri, mas antes recordemos de forma sintática o que é o Júri Popular. É cediço que o Tribunal do Júri é o juiz natural para conhecer e julgar os crimes dolosos contra a vida segundo a CRFB/88. O Tribunal do Júri é um órgão colegiado de primeiro grau, de natureza mista: é composto por um Juiz de Direito, seu Presidente, e cidadãos de notória idoneidade, alistados anualmente pelo Juiz-Presidente dentre os quais, a cada sessão periódica, são sorteados 21 jurados, extraindose destes, na Sessão de Julgamento, o Conselho de Jurados para a sessão periódica. A institucionalização em um Estado soberano, se materializa no que se pode afirmar de constitucionalização e, com isso, distribui as funções do Estado (Administração, Legislação e Jurisdição) a órgãos próprios para seu exercício e o faz de forma organicamente equilibrada evitando a prevalência de um sobre os demais que devem Protegido pela Lei 9.279/

3 se comportar harmonicamente. No Júri a sociedade faz reserva do Poder Jurisdicional, para o exercer diretamente COMPOSIÇÃO O Tribunal do Júri é composto por 1 (um) juiz togado, seu Presidente e por 25 (vinte e cinco) jurados que serão sorteados dentre os alistados, 7 (sete) dos quais constituirão o Conselho de Sentença em cada Sessão de Julgamento O NOVO PROCEDIMENTO DO JÚRI O Art. 394 do Código de Processo Penal, determina em especial os tipos de procedimentos a interpretação de seus parágrafos em face das leis especiais e ritos especiais, senão vejamos:. Art O procedimento será comum ou especial. 1 O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo: I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. 2 Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial. 2 Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial. 3 Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código. 4 As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código. 5 Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário. O procedimento básico no processo penal é o ordinário. Assim, quando se trata do procedimento dos crimes dolosos contra a vida, cuja competência é entregue ao Tribunal do Júri, devemos inicialmente referir que este apenas se apresentava como variação daquele, situação jurídica que foi profundamente alterada pela Lei nº de O procedimento dos processos de competência do Tribunal do Júri se desenvolve em 3 estágios: Protegido pela Lei 9.279/

4 Primeiro estágio Referente à documentação do crime (chamada por alguns de fase policial) é o mesmo. O segundo estágio, relativo ao Juízo de primeiro grau e agora também nos recursos, é que sofreu substancial alteração. Segundo estágio Ao Juiz-Sumariante compete conduzir o processo da denúncia até a prolação, de uma Sentença (declaratória e de trato sucessivo) de pronúncia, de impronúncia, de desclassificação ou, excepcionalmente, de absolvição liminar. Após o que remete o processo ao Juiz Presidente do Tribunal do Júri é a fase de instrução do processo, comumente chamada de Sumário de Culpa. Terceiro estágio Compreende a fase propriamente dita de Julgamento pelo Tribunal do Júri e que é desenvolvida por atos praticados por seu Juiz Presidente, iniciando-se após a formação da coisa julgada formal da Sentença de Pronúncia RITO ESPECIAL DO JÚRI (Art. 406 à 497, do CPP) ROTEIRO DA FASE PRELIMINAR (judicium accusationis) 1) Inquérito Policial ou Auto de Prisão em Flagrante; 2) Oferecimento da Denúncia ou Queixa (art. 395, I, II, III, CPP) Recebida a Denuncia, deverá mandar citar o acusado (art. 406, do CPP) para apresentar defesa escrita em 10 dias Na Resposta Escrita (art. 369-A) Poderá ser argüida preliminar, oferecer documentos e justificações, especificar provas pretendidas e arrolar testemunhas. Se não fizer, (art. 408, CPP) o juiz nomeará defensor para apresentar a defesa preliminar; 3) Após a apresentação de Resposta juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias (art. 409, CPP) 4) Atendimento a Diligências que tenham sido requeridas pelas partes (art. 402, CPP) Designação de audiência de Instrução e Julgamento no prazo máximo de 10 dias (art. 410, CPP); 5) Na audiência (art. 411, CPP) a ordem será: 1º Declarações do Ofendido, 2º Oitiva de até 08 testemunhas (art. 406, 2º, do CPP) de acusação e de Defesa (vide art. 222, CPP 1 ), 3º Esclarecimentos de peritos, acareações e reconhecimento de pessoas e coisas (requerimento de inquirição de perito deve ser efetuada com antecedência de 10 dias da audiência (art. 159, 5º, I, CPP 2 ) 4º Interrogatório do Acusado; 6) Serão apresentadas as Alegações Finais Orais por 20 minutos para a Acusação e Defesa, prorrogáveis por mais 10minutos (art. 411, 4º. 5º e 6º, do CPP) 1 Art A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes. 1 - A Expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal. 2 - Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos 2 Art O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. 5 o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: I requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; Protegido pela Lei 9.279/

5 7) Encerrada a instrução, a decisão final poderá ser proferida na Audiência no prazo de 10 dias (art. 411, 9º, do CPP). Verificar se é hipótese de Absolvição sumária (art. 415, I, II, III, IV, CPP) ou Desclassificação (art. 384, do CPP). Não sendo poderá haver a Pronuncia (art. 413, CPP) ou a Impronuncia (art. 414, CPP); 8) Da decisão de Impronuncia e da absolvição Sumaria, caberá Recurso de Apelação (art. 416) 9) O procedimento não pode ultrapassar 90 dias (art. 412, CPP); ROTEIRO DE SESSÃO DE JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI (judicium causae) 1) Início dos trabalhos (toque de campainha); 2) Decisão pelo Juiz-Presidente dos casos de isenção e dispensa dos jurados e de adiamentos; 3) Decisão das escusas de faltas dos jurados e imposição de multa aos faltosos; 4) Chamada dos jurados (pelo escrivão); 5) Verificação do quorum, adiamento se não alcançado; 6) Pregão das Partes (pelo Oficial de Justiça). Pregão do MP, querelante, assistente e testemunhas. Adiamento, se couber, recolhimento das testemunhas à sala especial; 7) Qualificação do réu (se presente); 8) Formação do Conselho de Jurados - Verificação e colocação das cédulas dos jurados presentes na Urna de Sorteio do Conselho de Jurados (urna menor); 9) Anúncio dos processos a julgar: o mesmo Conselho pode julgar mais de uma processo, desde que se renove o Compromisso a cada julgamento; 10) Advertência aos jurados das causas legais de impedimento e suspeição; 11) Sorteio do Conselho de Jurados, recusas peremptórias e apresentação de exceções pelas partes aos jurados; 12) Compromisso dos Jurados; 13) Assinatura do Termo de Compromisso pelos jurados, juiz e partes; 14) Distribuição aos jurados de cópias da pronúncia, de decisões posteriores que tenham admitido a acusação e do relatório do processo; 15) Instrução probatória: Declarações do ofendido, depoimentos das testemunhas de acusação e de defesa. 16) Chamada do réu a interrogatório; 17) Interrogatório do réu; 18) Debate: Sustentação da acusação e defesa (1,30 horas por parte). Réplica e tréplica (meia hora, por parte); 19) Questionário: redação e explicação aos jurados pelo Juiz; 20) Oportunidade para reclamações e requerimentos da partes; 21) Indagação aos jurados sobre esclarecimentos adicionais e se estão aptos a julgar; 22) Recolhimento à sala secreta; 23) Votação. Consignação da votação em termo; Protegido pela Lei 9.279/

6 24) Sentença (pelo Juiz presidente, no termo de votação); 25) Reabertura da sessão pública. Publicação da sentença.; 26) Encerramento da sessão. Convocação dos Jurados para a Sessão seguinte; 27) Após a sessão o Escrivão lavra a ata da sessão de julgamento (assinada pelo Juiz-Presidente e pelas partes) e o Oficial de Justiça lavra a certidão de incomunicabilidade dos jurados PRINCIPAIS MUDANÇAS PONTUAIS NO TRIBUNAL DO JÚRI a) Formação do Júri: idade mínima para participar como jurado cai de 21 para 18 anos; b) Substituição da iudicium accusatione por uma fase contraditória preliminar, a ser encerrada em 90 dias; c) Vedação expressa da eloqüência acusatória na decisão de pronúncia; d) Ampliação das hipóteses de absolvição sumária; e) Recurso cabível contra as decisões de impronúncia e absolvição sumária, que não mais será o RESE, mas sim, a apelação; f) Intimação da decisão de pronúncia: em se tratando de réu solto, passa a ser admitida a intimação por edital, com o normal prosseguimento do feito, o que colocou fim à chamada crise de instância; g) Desaforamento para a Comarca vizinha: quando julgamento não realizado nos 6 meses seguintes ao trânsito em julgado da decisão de pronúncia; h) Extinção do libelo acusatório; i) Impossibilidade de dupla recusa de jurados; j) Adoção da cross examination sistema misto de inquirição de testemunhas, ora pela cross examination, quando se tratar de reperguntas do Ministério Público (acusação) ou da defesa, ou presidencialista, nas perguntas formuladas pelos jurados.; k) Limitação na leitura de peças em Plenário; l) Extinção do Protesto por Novo Júri. 5. RITO COMUM ORDINÁRIO Verifica-se como já dito que sua determinação é pelo quantitativo da pena e duas são as principais inovações neste item, quais sejam a Absolvição Sumaria e a Oitiva do Ofendido: 5.1. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA As últimas alterações do Código de Processo Penal veiculadas pela Lei /08 dizem respeito às hipóteses de sentença absolutória elencadas no artigo 386 do CPP. Assim, acrescentou-se nova hipótese no inciso IV, e deslocaram-se os incisos seguintes. Para melhor entendimento das mudanças, vamos recordar que, na redação original desse dispositivo, o juiz deveria absolver o réu quando reconhecesse: Estar provado que não ocorreu o fato (inciso I) Protegido pela Lei 9.279/

7 Não haver provas de que ocorreu o fato (inciso II) Não constituir o fato infração penal (inciso III) Centro Universitário da Cidade - UNIVERCIDADE Não haver provas de que o réu concorreu para a prática do crime (antigo inciso IV, agora inciso V) Existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu da pena (antigo inciso V, agora inciso VI) Não existir prova suficinte para a condenação (antigo inciso VI, agora inciso VII) Ocorre que a doutrina sempre frisou que o artigo 386 não esgotava todos os casos de absolvição, mencionando-se sempre a hipótese de ficar cabalmente provado que o réu não foi o autor do crime. Por todos, Fernando Capez: Na hipótese em que resta provado que o acusado não foi o autor do fato (não contida no rol do art. 386), os juízes, costumeiramente, absolvem com base no inciso VI. Todavia, a melhor opção, tendo em vista as repercussões cíveis do ato, seria o alargamento da hipótese do inciso I. (Curso de processo penal. 11ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.427) Agora, o legislador pátrio, conforme já referido, alterou o teor do inciso IV, a fim de determinar que o magistrado deve proferir sentença absolutória se reconhecer estar provado que o réu não concorreu para a infração penal. As outras hipóteses, como dito, foram deslocadas para os incisos seguintes. Relevante também foi a alteração nas hipóteses em que deve haver absolvição por se constatar a presença de circunstâncias que excluam o crime ou isente o réu de pena (antigo inciso V, agora inciso VI). Primeiramente, atualizaram-se as referências legislativas, porque a redação original fazia alusão aos dispositivos do Código Penal anteriores às profundas mudanças feitas nesse último pela Lei 7.209/84. De qualquer forma, permanecem como causas de sentença absolutória: o erro de tipo, o erro de proibição inevitável, a coação irresistível, a obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, as causas excludentes de antijuridicidade (excludentes de ilicitude) e a inimputabilidade (caso de absolvição imprópria ), inclusive a resultante de embriaguez completa e involuntária. Além disso, houve efetiva inovação, porquanto, agora, não apenas a comprovada presença das referidas circunstâncias deve determinar a absolvição do réu: também quando houver dúvida fundada sobre a existência de situação que exclua o crime ou isente o réu de pena, deve o juiz proferir sentença absolutória. Assim, prestigia-se o princípio in dubio pro reo, pois da mesma forma que a existência de dúvidas sobre a autoria delitiva deve inclinar a balança a favor do acusado, também a existência de dúvidas sobre circunstâncias excludentes do crime ou da pena deve beneficiá-lo. Por fim, alterou-se a redação do inciso II do parágrafo único do art. 386, que trata dos consectários da absolvição do réu. A antiga redação determinava que, na sentença absolutória, o juiz deveria determinar a cessação das penas acessórias provisóriamente aplicadas - dispositivo esse que, hoje, face ao princípio da constitucional da presunção de inocência, fazia pouco sentido, já que o réu não pode ser submetido a nenhuma pena antes de sua condenação - resguardadas, é claro, as medidas cautelares, que não tem natureza sancionatória. Assim, segundo a nova redação, ao proferir o magistrado a sentença absolutória, deverá ordenar Protegido pela Lei 9.279/

8 a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas (tais como a prisão preventiva, o arresto de bens, etc.) A PARTICIPAÇÃO DO OFENDIDO O legislador procurou atender aos reclamos da doutrina, segundo a qual havia um verdadeiro abandono da vítima pelo direito penal (material e processual). Assim, a nova redação do art. 201 do CPP, embora preserve as disposições originais, é muito mais detalhada no que diz respeito à participação do ofendido no processo, impondo ao Judiciário a obrigação de lhe manter informado sobre o andamento e o resultado da ação penal. Assim, por um lado, o ofendido continua com a obrigação de auxiliar na persecução criminal, devendo, sempre que possível, ser qualificado e inquirido sobre o delito, a autoria e suas provas, com a possibilidade de ser conduzido no caso de, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem justificativa. Mas, por outro lado, antes do início e durante a audiência de instrução, deverá reservar-se espaço em separado para o ofendido, tendo em vista a possível impressão intimidatória causada pela presença do réu. Como já dito, agora o ofendido tem o direito de ser comunicado de todos os atos processuais relativos à designação da data da audiência, à prolação da sentença, à prolação dos acórdãos que julgarem os recursos interpostos e, por fim, ao ingresso e saída do acusado da prisão. Essas comunicações podem ser feitas por meio eletrônico, segundo o 3 do art Mas a proteção da vítima não se limita à sua participação na persecução criminal: com as novas alterações, o magistrado, tomando conhecimento da prática do crime, poderá, se entender necessário, encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente na área psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado. Aqui vale uma rápida crítica: esse encaminhamento deve ser função precípua não do juiz, mas da própria autoridade policial, já que essa é quem toma imediato conhecimento da prática delitiva, sendo que o magistrado só tem ciência dos fatos muitas vezes posteriormente, à exceção do caso de flagrante delito. Além disso, o que fez essa alteração legislativa foi atribuir ao magistrado mais uma função não-jurisdicional, onerando o tempo desetinado aos atos propriamente judiciais. Por fim, o juiz deverá, ainda, tomar as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito, para evitar sua exposição aos meios de comunicação DAS ETAPAS DO RITO COMUM ORDINÁRIO Protegido pela Lei 9.279/

9 1) Inquérito Policial; Centro Universitário da Cidade - UNIVERCIDADE 2) Denúncia ou Queixa (art. 395, I, II, III, CPP) Se for hipótese de Suspensão (art. 89, lei 9.099/95) o juiz deverá o juiz ouvir o acusado e, se este aceitar a proposta, deve receber a peça acusatória, suspendendo o curso do processo; Recebida a Denuncia, deverá mandar citar o acusado (art. 396,CPP) para apresentar defesa escrita em 10 dias; 3) Resposta Escrita (art. 369-A) Poderá ser argüida preliminar, oferecer documentos e justificações, especificar provas pretendidas e arrolar testemunhas. Se não fizer, (art. 396-A, 2º, CPP) o juiz nomeara defensor para apresentar a defesa preliminar; 4) Absolvição sumária (art. 397, I, II, III, IV, CPP); 5) Designação de audiência (art. 400, CPP) no prazo máximo de 60 dias; 6) Na audiência a ordem será: 1º Declarações do Ofendido, 2º Oitiva de até 08 testemunhas (art. 401, CPP) de acusação e de Defesa (vide art. 222, CPP), 3º Esclarecimentos de peritos, acareações e reconhecimento de pessoas e coisas (requerimento de inquirição de perito deve ser efetuada com antecedencia de 10 dias da audiência (art. 159, 5º, I, CPP) 4º Interrogatório do Acusado; 7) Requerimento de Diligencias (art. 402, CPP); 8) Não havendo diligencias, serão apresentadas as Alegações Finais Orais por 20 minutos para a Acusação e Defesa, prorrogáveis por mais 10 minutos; 9) Prolatação de sentença DAS ETAPAS DO RITO COMUM SUMÁRIO 1) Inquérito Policial; 2) Denúncia ou Queixa (art. 395, I, II, III, CPP) Se for hipótese de Suspensão (art. 89, lei 9.099/95) o juiz deverá o juiz ouvir o acusado e, se este aceitar a proposta, deve receber a peça acusatória, suspendendo o curso do processo; Recebida a Denuncia, deverá mandar citar o acusado (art. 396,CPP) para apresentar defesa escrita em 10 dias; 3) Resposta Escrita (art. 369-A) Poderá ser argüida preliminares, oferecer documentos e justificações, especificar provas pretendidas e arrolar testemunhas. Se não fizer, (art. 396-A, 2º, CPP) o juiz nomeara defensor para apresentar a defesa preliminar; 4) Absolvição sumária (art. 397, I, II, III, IV, CPP); 5) Designação de audiência (art. 531, CPP) no prazo máximo de 30 dias; 6) Na audiência a ordem será: 1º Declarações do Ofendido, 2º Oitiva de até 05 testemunhas (art. 532, CPP) de acusação e de Defesa (vide art. 222, CPP), 3º Esclarecimentos de peritos, acareações e reconhecimento de pessoas e coisas (requerimento de inquirição de perito deve ser efetuada com antecedencia de 10 dias da audiência (art. 159, 5º, I, CPP) 4º Interrogatório do Acusado; 7) Como não há diligencias (art. 535, CPP), serão apresentadas as Alegações Finais Orais por 20 minutos para a Acusação e Defesa, prorrogáveis por mais 10 minutos; 8) Prolatação de sentença. Protegido pela Lei 9.279/

10 5.5. PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE OS RITOS CMUNS a) A audiência deve ser marcada em 30 dias (art. 531, CPP); b) não há previsão para fracionamento da audiência, (art. 535, CPP) não se aplicando os arts. 402, 403 e 404; c) o numero de testemunhas é de no máximo 05 (art. 532, CPP); OBS: Ainda que não tenha expressa previsão legal o Art. 394, 5º, CPP ressalva a aplicação subsidiaria das disposições do rito ordinário, logo torna-se perfeitamente cabível a aplicação do arts. 401 e 405, CPP., quais sejam: 6. FASE PRELIMINAR Excluídos os procedimentos com características próprias estabelecidos em leis especiais ou no próprio CPP, o 4 tem nítido caráter residual. Independentemente do processo em curso, o juiz terá que ultrapassar três fases iniciais antes de ingressar na instrução criminal propriamente dita, a saber: a) verificar se é caso de rejeição liminar da denúncia ou queixa (art. 395); b) não sendo o caso, citar o réu para que oferte sua resposta (396 e 396-A); e, por fim, avaliar o conjunto probante e aferir se é caso de absolvição sumária (art. 397). Exemplo: rito comum sumário para os crimes falimentares ou rito ordinário ou sumário para os crimes previstos no Estatuto do Desarmamento ou militares impróprios (vide informativo STF n 517). 7. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA 5 Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário Por último, o 5º aponta para uma segunda regra geral. Já restou assentado que o procedimento comum é o eixo global dos processos e procedimentos do Código de Processo Penal e leis especiais. Agora, determina que o procedimento ordinário tenha aplicação subsidiária para os demais procedimentos do CPP e da Lei 9099/95, caso não disponham sobre um tema específico. 9. DA INOBSERVÂNCIA DAS REGRAS PROCESSUAIS. O devido processo legal assegura a garantia ao procedimento integral e ao procedimento tipificado, segundo Antonio Scarance Fernandes (Processo Penal Constitucional, pág. 124). Pela garantia do procedimento integral não se admite que o juiz suprima atos ou fases do procedimento, sob pena de nulidade. Pela garantia do procedimento tipificado não se admite a inversão da ordem processual ou a adoção de um procedimento por Protegido pela Lei 9.279/

11 outro, sob pena de nulidade. A desobediência resulta em error in procedendo, que pode provocar nulidade absoluta ou relativa, dependendo do caso concreto. 10. DAS MUDANÇAS NAS PROVAS Neste item passamos a analise das alterações no tópico das provas que sofreu consideráveis modificações, se não vejamos: DA CONVICÇÃO JUDICIAL E PODER INSTRUTÓRIO DO MAGISTRADO A nova redação do art. 155, do CPP positiva o já antigo e consolidado entendimento jurisprudencial, segundo o qual a convicção do juiz não pode se fundamentar em elementos colhidos durante as investigações préprocessuais, tais como o inquérito e outras peças informativas (como, por exemplo, a representação fiscal para fins penais), porquanto é necessário observar o contraditório judicial. Mas o dispositivo faz uma ressalva: as provas produzidas antecipadamente, ou seja, antes do início da ação penal, cuja produção não for passível de repetição, podem ser utilizadas para a formação do convencimento do magistrado. A antiga redação do art. 155 do CPP determinava que no juízo penal somente quanto ao estado das pessoas dever-se-ia observar as restrições à prova estabelecidas na lei civil. Complementando a disciplina do dispositivo anterior, a nova redação do art. 156 do CPP, após tratar da regra geral de distribuição do onus probandi (segundo o qual a prova cabe a quem fizer a alegação) prevê, em seu inciso I, que o juiz pode ordenar, de ofício, a produção antecipada de provas, mesmo antes de iniciada a ação penal, quando forem urgentes e relevantes, segundo critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade da medida. Essa é uma inovação interessante, porque introduz no processo penal algo similar à ação cautelar para produção de prova, existente no processo civil. Por fim, o inciso II reitera a antiga redação do dispositivo, e confere poder instrutório ao juiz, podendo o magistrado determinar, no curso da instrução ou mesmo após o término dessa etapa processual - mas desde que antes de proferir a sentença -, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante DA PROVA ILÍCITA Com as alterações, o CPP passa a dispor mais detalhada sobre a prova ilícita, positivando a teoria albergada pelo STF e construída pela Suprema Corte Norte-Americana. Assim, prova ilícita, segundo a nova redação do art. 157, CPP (a redação anterior simplesmente dispunha que o juiz deveria formar sua convicção pela livre Protegido pela Lei 9.279/

12 apreciação da prova), é aquela obtida em violação de normas legais ou constitucionais. Devem, portanto, tais provas ser desentranhadas do processo. Também trata agora o CPP das provas derivadas das ilícitas (Fruits of the Poisonous Tree Doctrine), as quais também devem ser desentranhadas, uma vez que sejam declaradas como tais. Porém, quanto a essas últimas, com as alterações em análise o Código de Processo Civil expressamente excepciona aquelas obtidas por uma fonte independente, entendida como tal a fonte probatória que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objetivo da prova ( 2º). Acolhe-se, portanto a Doutrina da Fonte Independente (The Independent Source Doctrine). Por fim, a prova reconhecida como ilícita por decisão judicial deve ser inutilizada, facultando-se às partes acompanhar esse procedimento - porém, é preciso que antes esteja preclusa aquela decisão, não sendo passível mais de recurso EXAME DE CORPO DE DELITO E OUTRAS PERÍCIAS A nova redação do art. 159 do CPP permite que o exame de corpo de delito seja feito por um só perito oficial (a redação anterior exigia dois peritos), mas acrescenta a exigência de que o profissional tenha curso superior. Na ausência de perito oficial é que o exame deverá ser feito por duas pessoas portadoras de diploma de curso superior (diploma esse que preferencialmente deve ser na mesma área relacionada com o exame) e que possuam habilitação técnica na área relacionada com a natureza do exame. Tais pessoas serão peritos nãooficiais, e devem prestar compromisso. De qualquer forma, se o objeto da perícia for complexo, pode o juiz designar mais de um perito oficial. Outra novidade trazida pela Lei é que agora, no processo penal, poderão as partes indicar assistentes técnicos para acompanhar a perícia, o que antes era peculiaridade do processo civil. Mas não só às partes se faculta a indicação de assistentes: também o ofendido (que o 3º do art. 159 elenca ao lado do querelante, e por isso com esse não pode ser confundido) e o assistente de acusação podem fazê-lo. Claro, a atuação de tais assistentes técnicos dependerá de admissão pelo juiz. Além disso, tais assistente só poderão atuar após a conclusão do exame e elaboração do laudo oficial - ou seja, não podem intervir nos exames dos peritos oficiais. Se a perícia for complexa, e por tal razão tiver sido nomeado mais de um perito oficial, as partes também podem indicar mais de um assistente cada uma. Além desses assistentes técnicos, destinados precipuamente à analisar sob o ponto de vista do contraditório o exame pericial, a qualquer momento durante o decorrer do processo as partes podem indicar assistentes técnicos que poderão apresentar eles próprios pareceres (em prazo a ser fixado pelo juiz) ou até mesmo ser inquiridos em audiência. Também a qualquer momento, no curso da ação penal, as partes podem requerer a oitiva dos peritos, a fim de que esses esclareçam a perícia realizada ou respondam a quesitos. Tais esclarecimentos e respostas podem ser Protegido pela Lei 9.279/

13 feitos na forma de laudo complementar. Porém, os peritos só estão obrigados a responder a quesitos e perguntas formuladas se elas, bem como a intimação, lhe forem encaminhados com antecedência de 10 (dez) dias. O material probatório que foi objeto da perícia deve estar disponível, em órgão oficial responsável pela sua guarda, ao exame das partes - salvo, óbvio, se for um objeto impossível de ser conservado. De qualquer modo, esse exame pelas partes deverá ser realizado na presença de perito oficial AS TESTEMUNHAS A Lei /08 acrescenta um parágrafo único ao art. 210 do CPP, a fim de tornar efetiva a incomunicabilidade entre as testemunhas, determinada pelo caput do dispositivo. Assim, antes da audiência e durante a sua realização, deverão ser reservados espaços separados para as testemunhas, a fim de que não saibam nem ouçam os depoimentos umas das outras. Também houve significativa alteração na forma como as testemunhas são inquiridas. Com as alterações no CPP, as perguntas das partes não serão mais requeridas ao juiz que, por sua vez, as formula àquelas: agora, as partes farão as perguntas diretamente às testemunhas, sem, a princípio, haver interferência do magistrado. Porém, ao juiz cabe inadmitir as perguntas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou forem repetição de outra já respondida. Ao final da inquirição, se houver algum ponto ainda não esclarecido, o juiz poderá completar a inquirição. Outra significativa novidade trazida pela Lei /08 é a possibilidade de ser inquirida a testemunha através de videoconferência, nas mesmas situações em que essa deve ser usada na oitiva do ofendido, ou seja, sempre que a presença do réu puder provocar humilhação, temor ou sério constrangimento, de modo a prejudicar a verdade do depoimento. Essa é a regra, e somente no caso de não ser possível a realização de videoconferência é que se procederá à retirada do acusado da sala de audiência, a fim de inquirir-se a testemunha, prosseguindo-se na presença do defensor. Dessa forma, o legislador prestigia o direito de defesa, priorizando a presença do réu durante a colheita das provas, somente excepcionando tal regra quando não for possível o uso dos recursos tecnológicos disponíveis. De todo modo, qualquer que seja a medida tomada, deverá, obviamente, constar do termo de registro dos atos da audiência. Fabio de Carvalho Couto Advogado, Consultor e Professor Universitário. Protegido pela Lei 9.279/