A INVERSÃO NA ORDEM DAS TESTEMUNHAS: VANTAGENS E DESVANTAGENS

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1 A INVERSÃO NA ORDEM DAS TESTEMUNHAS: VANTAGENS E DESVANTAGENS Hevilim Antunes Rech 1 Luiz Eduardo Cleto Righetto 2 SUMÁRIO Introdução; 1. Processo e procedimento; 2. Rito comum ordinário; 2.1. A ordem do artigo 400 do Código de Processo Penal; As declarações do Ofendido; Testemunha; Peritos e assistentes técnicos; Acareação; Reconhecimento; O Interrogatório e as diligências; Debates orais; Sentença; 3. A inversão na ordem de oitiva: vantagens e desvantagens; Considerações Finais; Referências. RESUMO O presente artigo busca analisar a controvérsia processual existente tanto na doutrina quanto na jurisprudência sobre a possibilidade de inversão da oitiva de testemunhas. A discussão baseia-se em: A inversão na ordem da oitiva das testemunhas é vantajosa para o réu, em algum sentido? Para isso, há de se considerar pontos importantes tais como a explicação de como funciona o rito comum ordinário, a ordem do processo segundo o artigo 400 do Código de Processo Penal ponto a ponto. Através das pesquisas que foram desenvolvidas, busca se apresentar ao leitor, alicerces suficientes, de que a inversão na ordem da oitiva das testemunhas somente é vantajosa para o réu, no que diz respeito à celeridade processual ou para atender às necessidades da testemunha, mas não em outros casos, pois a oitiva dos testigos de acusação favorecem as teses defensivas, como também pode facilitar a concessão da liberdade ao réu preso, em caso de excesso de prazo. Palavras-chave: Nulidade processual. Oitiva de testemunhas. Procedimento. Rito comum ordinário. INTRODUÇÃO O presente artigo científico tem o propósito de analisar quais as vantagens e as desvantagens (se existirem), na inversão da oitiva das testemunhas, numa audiência de instrução e julgamento no Processo Penal brasileiro. 1 Hevilim Antunes Rech. Acadêmica do 9º período do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Campus Balneário Camboriú (SC). hevilim2@hotmail.com. Telefone: (47) Advogado Criminalista; Professor da UNIVALI (Campus Bal. Camboriú); righetto@univali.br 896

2 O problema levantado nesta pesquisa gira em torno da possibilidade de inversão na oitiva das testemunhas, na audiência de instrução e julgamento, gerando, de alguma forma vantagens ou desvantagens ao acusado. Sendo assim, questiona-se: existe a possibilidade de inverter a ordem na oitiva das testemunhas na audiência de instrução e julgamento? Existe alguma possibilidade de o réu se beneficiar com esta inversão? As hipóteses aventadas ao caso dispõem que existe tal possibilidade de inversão, desde que a parte (defesa) concorde e não veja prejuízo para o seu cliente. Em sentido contrário, não se visualiza vantagens ao acusado na referida inversão, fato é que o processo se tornará lento e atenderá única e exclusivamente os interesses do Ministério Público, que insiste na oitiva de uma testemunha de acusação (prejudicial ao réu). Assim será abordado na pesquisa, o conceito de Processo e procedimento, necessário ao entendimento amplo da matéria. Da mesma forma, será explorado o rito comum ordinário e suas nuances, tais como a ordem do artigo 400 do Código de Processo Penal, a possibilidade de inversão nesta ordem e se tal inversão tarz vantagens e/ou desvantagens ao acusado. 1 PROCESSO E PROCEDIMENTO O primeiro passo para se entender o foco deste artigo científico é desenvolver a parte conceitual sobre processo e procedimento. A parte física que é composta por uma seqüência de documentos e os caminhos pelo qual esta parte física irá tramitar respeitando princípios processuais e constitucionais. O processo é um conjunto complexo de atos tendentes a concretizar o direito da ação. Eles são organizados por meio do procedimento e na forma prevista na lei. É a seqüência de atos que devem ser praticados no tempo e no espaço conforme preceitua a lei. 897

3 Assim Lenza 3 dispõe que processo nada mais é do que: A seqüência de atos que devem ser praticados em juízo durante o tramitar da ação. Ou seja, trata-se de matéria de ordem publica, onde as partes não podem se compor e, de comum acordo, adotar procedimento que entendam mais eficiente ou célere, sob pena de nulidade da ação penal. Tampouco o juiz pode abreviar o procedimento ou alterá-lo, pois estará trazendo vicio a ação penal. O procedimento é conteúdo formal do processo, isto é a representação destes atos ou a exteriorização dos atos processuais. Neste mesmo sentido, Lenza 4 diz que: (...) é o procedimento, a ordem e a sucessão dessa realização, numa mera combinação de atos cujos efeitos jurídicos restam causalmente vinculados entre si. O procedimento é a forma, o modo e meio de como exercer a atividade desenvolvida pelo Estado em aplicar a lei. Para que o Judiciário possa desenvolver como, por exemplo: efetuar uma sentença, uma execução, uma medida cautelar é necessária uma série de atos para a produção destes objetos e esta série ao qual chamamos de processo. O procedimento nada mais é que um conjunto de normas que estabelecem as condutas a serem observadas no desenvolvimento da atividade processual pelos sujeitos do processo, tais como os auxiliares da justiça e os outros que possam ser chamados eventualmente. É através do procedimento que será definido o que estes sujeitos deverão fazer, de que forma agirão e como alcançaram o resultado final no processo. O procedimento de acordo com Grinover 5 é o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo, o procedimento é algo formal, sendo um aspecto formal do processo. A noção do processo conclui Grinover é basicamente teleológica, no qual o processo tem como finalidade exercer o poder (no caso, jurisdicional). No mesmo sentido, Sanches 6 diz que: 3 LENZA, Pedro. Direito Processual Penal Esquematizado. Saraiva. São Paulo pg LENZA, Pedro. Direito Processual Penal Esquematizado. Saraiva. São Paulo pg GRINOVER, Ada Pellegrini, Teoria Geral do Processo, 25ª edição editora Malheiros2009, pg CUNHA, Rogério Sanches e PINTO, Ronaldo Batista, Processo penal doutrina e prática. São Paulo: Editora Lumem Juris, Pg

4 O processo é o conjunto de atos praticados para chegar a sentença, isto é a solução da lide. Já o procedimento é a ordem que esses atos são praticados, é a seqüência que eles devem seguir, dependendo do tipo de crime que é praticado. Nesta seara, a legislação brasileira acaba por dividir os procedimentos em comum e especial, sendo considerados comum, os ritos ordinário, sumário e sumaríssimo e os de natureza especial, os ritos dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, dos crimes contra a honra, contra a propriedade imaterial, o procedimento do Júri dentre outros previstos em legislação esparsa. Nas palavras de Wambie 7 : processo é conceito de cunho finalístico, teleológico, que se consubstancia numa relação jurídica de direito público, traduzida num método, de que servem as partes para buscar a solução do direito para os conflitos de interesse. Por seu turno, Marinoni 8, entende que: O processo não pode ser visto apenas como relação jurídica, mas sim como algo que tem fins de grande relevância para a democracia, e, por isso mesmo, deve ser legítimo. O processo deve legitimar - pela participação -, deve ser legítimo- adequado à tutela dos direito e aos direitos fundamentais- e ainda produzir uma decisão legítima. Do ponto de vista político o processo pode ainda ser visto como instrumento de que dispõem o Estado e as partes para buscar solução pacificadora dos conflitos, servindo, por isso, de meio para os objetivos afeiçoados ao Estado de Direito. 9 Portanto, pode-se perceber que processo deve ser entendido sob um aspecto dúplice: procedimento e relação jurídica. Procedimento, pois, não deixa de ser uma sequência de atos lógicos ordenados e relação jurídica devido ao vínculo criado entre os litigantes. É o processo, assim um procedimento em contraditório, onde as partes são colocadas em paridade simétrica, de modo a preparar o provimento jurisdicional 10. Com este entendimento formado, passa-se a analisar o rito ou procedimento comum ordinário, essencial ao deslinde da pesquisa. 7 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia; TALAMINI, Eduardo; Curso Avançado de Processo Civil. V1. 9. Ed. rev. atual. Amp. Editora RT: São Paulo, 2007; 8 MARINONI, Luiz Guilherme; Teoria Geral do Processo. V1. 3. Ed. rev. atual. Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 2008; p WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia; TALAMINI, Eduardo; Curso Avançado de Processo Civil. V1. 9. Ed. rev. atual. Amp. Editora RT: São Paulo, 2007; p BONFIM, Edilson Mougenot; Curso de Processo Penal. 5 ed. Saraiva: São Paulo, 2010; p

5 2 RITO COMUM ORDINÁRIO O rito comum ordinário tem disposição no art. 394 do Código de Processo Penal e será aplicado a todo crime cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 anos e que não possua rito especial. Ou seja, é o rito destinado as infrações mais graves do ordenamento, ressalvadas aquelas que possuem rito especial, como os crimes dolosos contra a vida. Penal é: O rito ordinário de acordo com o artigo 394, 1º, I do Código de Processo I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade. O referido procedimento é o mais completo previsto no Código de Processo Penal Brasileiro, tanto que é utilizado subsidiariamente aos demais procedimentos, quando da existência de lacunas. Segundo dispõe este rito, oferecida a denúncia, pelo Ministério Público, o qual poderá arrolar até 8 testemunhas, a mesma será remetida ao magistrado competente que rejeitará a exordial, com fundamento no art. 395 do Código de Processo Penal ou, se não for o caso, recebê-la-á, diante do preenchimento dos seus pressupostos. Ou seja, oferecida a denuncia ou queixa, o juiz, se não rejeitar a denuncia ou a queixa liminarmente, nos casos de: Inépcia; falta de pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou falta de justa causa para o exercício da ação penal, o juiz deve receber a denuncia ou a queixa e ordenar a citação do acusado 11. Por conseqüência, determinará a citação do acusado para, em 10 dias, responder à acusação, conforme dispõe o art. 396 e 396-A do mesmo diploma legal. A citação poderá ser dada de forma pessoal, por hora certa ou por edital. Ressalvada a hipótese de citação por edital, na qual o processo será suspenso pelo art. 366 do CPP, o réu deverá em 10 dias, apresentar àquela resposta que é obrigatória e privativa de advogado. 11 TAVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 3. Ed. São Paulo: Editora Juspodvim, 2009, pg

6 Momento este, em que deverá arrolar testemunhas até o máximo de 8, bem como requerer demais diligências que entender pertinente, sem esquecer é claro, do principal pedido que deverá ser formulado, qual seja, a absolvição sumária, se estiverem previstos quaisquer dos motivos elencados no art. 397 do CPP. Caso não seja apresentada por defensor constituído, ao réu será nomeado um advogado, o qual terá vista dos autos por 10 dias para a elaboração de sua primeira defesa. De acordo com Sanches 12, o acusado pode ser absolvido sumariamente, já na fase inicial e antes mesmo de iniciar a instrução probatória em juízo. Nos termos do artigo 397 do CPP, o juiz absolverá sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; IV - extinta a punibilidade do agente. Assim, a absolvição sumária passa a fazer parte do rito comum e impede o prosseguimento da ação penal, se verificada as hipóteses legais. Anote-se que a decisão de absolvição sumária corresponde a verdadeiro julgamento antecipado da lide, pois o magistrado já considera ter provas suficientes para proferir a sentença, antes mesmo da instrução. Com a defesa em mãos, o magistrado analisará os fundamentos apresentados e decidirá se absolverá o acusado por qualquer dos motivos do art. 397 do CPP ou se designará audiência de instrução e julgamento, prevista no art. 400 do mesmo diploma legal. Logo, não sendo caso de absolvição sumária, o juiz deverá designar a audiência de instrução e julgamento 13, como será melhor explanado no item a seguir. 2.1 A ordem do artigo 400 do código de processo penal 12 CUNHA, Rogério Sanches e PINTO, Ronaldo Batista. Processo penal doutrina e prática. São Paulo: Editora Lumem Juris, Pg OLIVEIRA, Flavio Cardoso. Direito processual penal. Coleção OAB Nacional. São Paulo: Editora Saraiva Pg

7 Não sendo caso de absolvição sumária, o juiz designa data para a audiência de instrução e julgamento, que deve ser feita no prazo máximo de 60 dias, determinando a intimação das partes. Buscando dar mais celeridade ao processo, a mudança do rito ordinário trouxe a concentração de atos probatórios e de julgamento em uma única audiência, seguindo a tendência de outras leis especiais 14. Os atos da audiência e julgamento são: I) Em 1º lugar se ouve o ofendido (vítima); II) Depois do ofendido se ouve a: testemunha de acusação e testemunha de defesa; III) Depois das testemunhas ouve os peritos e assistentes técnicos; IV) Após isso é feito a acareação, reconhecimento e interrogatório; V) Após o interrogatório o juiz pergunta as partes se eles querem produzir outro tipo de prova, se sim, o juiz decide; se não, passa aos debates orais e por fim, vai pra sentença. Designada a audiência de instrução e julgamento, a qual deverá ocorrer em no máximo 60 dias após o despacho que não absolver o réu, com fulcro no art. 397 do CPP, o magistrado passar a realizar a oitiva das partes, na seguinte ordem. Primeiro, será tomado o depoimento do ofendido e em seguida das testemunhas de acusação e de defesa, nesta ordem, segundo dispõe o art. 400 do CPP, ressalvadas as hipóteses de carta precatória, disposta no art. 222 do CPP. Num segundo momento, serão tomados os esclarecimentos de peritos, a realização da acareação e dos reconhecimentos, se necessário. Mais adiante, as partes serão questionadas sobre o requerimento de diligências, previsto no art. 402 do CPP e por fim, o Ministério Público e depois o advogado, terão 20 minutos prorrogáveis por mais 10 minutos cada, para apresentarem suas alegações finais orais ou, a critério do juiz, em formato de memoriais, em 5 dias sucessivos. Na primeira forma, o magistrado poderá sentenciar no próprio ato, saindo dali, o representante do Parquet, o réu e seu advogado, intimados da decisão. Caso contrário, o magistrado poderá apresentar a sentença por escrito no prazo de até 10 dias. 14 OLIVEIRA, Flavio Cardoso. Direito processual penal. Coleção OAB Nacional. São Paulo: Editora Saraiva Pg

8 Desta forma, passa-se a explicar ato por ato: As declarações do Ofendido De acordo com Silva 15 ofendido é a pessoa que recebeu a ofensa ou a lesão. É a vitima ou o prejudicado. Tomadas as declarações do ofendido pelo juiz, no qual o MP e o defensor também poderão reperguntar, e o farão diretamente, em analogia ao que ocorre com as testemunhas (art. 212 do CPP). Se o mesmo não comparecer a audiência, tendo sido notificado regularmente, pode o ofendido ser conduzido coercitivamente. Se for crime de ação privada, o não comparecimento da testemunha gera perempção (art. 60, III, CP). Na audiência busca-se um lugar reservado ao ofendido, para que este não tenha contato com o réu (art. 201, 4º do CPP), se o ofendido se sentir intimidado ou humilhado com a presença do réu, o que deve ser provado através de elementos concretos, admite-se a videoconferência, e o réu assiste o ato em outro lugar. Não tendo tecnologia disponível, o imputado será retirado da sala, ficando só o seu advogado ou defensor (art. 217 do CPP) 16. De acordo com o 4º, do art. 201 do CPP, pode-se ver que: Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. Mais adiante, as testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa serão inquiridas em separado, conforme determina a lei Testemunha De acordo com Sanches 17, as testemunhas de acusação e de defesa serão ouvidas nesta ordem, sendo arroladas pelas partes. Nada impede que sejam indicadas testemunhas de fora, que serão ouvidas por precatória nos termos do art. 222 do CPP. 15 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 15ª ed Rio de Janeiro, editora Forense, pg TAVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 3. Ed. São Paulo: Editora Juspodvim, Pg CUNHA, Rogério Sanches e PINTO, Ronaldo Batista. Processo penal doutrina e prática. São Paulo: Editora Lumem Juris, 2009, pg

9 De acordo com art. 212 do CPP as partes podem perguntar diretamente as testemunhas sem que passe pelo filtro do juiz, sendo que o número máximo de testemunhas são oito, não se computa nesse número as que não prestarem compromisso ou as referidas ( 1º, art. 401 CPP). A parte que arrolou testemunha pode desistir de seu depoimento, o que não impede que o juiz, em homenagem ao principio da verdade real, ouvi-la, como faculta o art. 209 do CPP. As testemunhas deverão ser ouvidas de per si, de modo que uma não ouça o depoimento da outra, para que não exista a possibilidade de influencia. Fará ela a promessa de dizer a verdade sobre o que lhe for perguntado, sob pena de ser processada por crime de falso testemunho 18. De acordo com o art. 220 do CPP as testemunhas que por doença ou idade não puderem se locomover serão ouvidas onde estiverem. Vale dizer que o sistema anterior usado na lei processual de inquirição de testemunhas era o chamado: presidencialista, onde a parte não pergunta diretamente a testemunha, mas formula a indagação ao juiz, que repete a quem estiver depondo. Com as alterações sofridas no Código de Processo Penal, a inquirição é feita de forma direta as partes, devendo o juiz interferir somente nas indagações que possam induzir a resposta ou não tiver relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. O magistrado pode completar a inquirição se ver que existem pontos não esclarecidos. Se a testemunha faz afirmação falsa o juiz pode remeter à cópia do depoimento a autoridade policial, para se instaurar o inquérito (art. 211 CPP). Porém, pode acontecer que o promotor de plano ofereça a denuncia direto, sem necessidade de inquérito, isso claro, quando o promotor estiver totalmente convencido. Porém, se a testemunha se retratar no processo em que tenha mentido, declarando a verdade antes da sentença, haverá extinção da punibilidade (art. 342, 2º do CP) OLIVEIRA, Flavio Cardoso. Direito processual penal. Coleção OAB Nacional. São Paulo: Editora Saraiva Pg TAVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 3. Ed. São Paulo: Editora Juspodvim, Pg

10 Peritos e Assistentes Técnicos Após a oitiva das testemunhas é facultado às partes, a oitiva de peritos e assistentes técnicos, desde que previamente requerido. Neste momento processual, os peritos podem apresentar esclarecimentos em laudo complementar, e também poderão ser ouvidos os assistentes técnicos, que são os peritos de confiança das partes 20. Para Sanches 21, o mais correto seria o termo o perito pois a Lei /08 alterou o art. 159 do CPP, que se fala agora em apenas um perito oficial e não mais dois. Não tendo perito oficial, o exame pode ser feito por duas pessoas idôneas, com formação superior e finidade com a matéria. A oitiva dos peritos em juízo depende de prévio requerimento das partes (art. 400, 2º), a oitiva dos assistentes técnicos pode ser feitas também em audiência, conforme previsto, expressamente, no art. 159, 5º, III do CPP. Nesta linha de atos processuais, passa-se a analisar a acareação Acareação No tocante a este tipo de prova, Sanches 22 diz que acareação ou careação consiste no ato probatório através do qual são colocadas cara a cara, face a face, pessoas que apresentaram versões divergentes sobre certo fato. Podem ser acareadas as pessoas elencadas no artigo 229 do CPP e o seu valor probatório é praticamente nenhum, eis que a pessoa que a ele se submete, via de regra, mantém a versão inicialmente apresentada. Para Mirabete 23, a acareação é o ato processual consistente na confrontação das declarações de dois ou mais acusados, testemunhas ou ofendidos, já ouvidos, e destinado a obter o convencimento do juiz sobre a verdade de algum fato em que as declarações dessas pessoas forem divergentes. Para Oliveira 24, a acareação é um procedimento de índole intimidatório, que busca revelar um maior ou menor grau de temor de uma testemunha em relação a 20 TAVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 3. Ed. São Paulo: Editora Juspodvim, Pg CUNHA, Rogério Sanches e PINTO, Ronaldo Batista. Processo penal doutrina e prática. São Paulo: Editora Lumem Juris, 2009, pg CUNHA, Rogério Sanches e PINTO, Ronaldo Batista. Processo penal doutrina e prática. São Paulo: Editora Lumem Juris, 2009, pg MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato. Processo penal. 18. Ed. São Paulo: Editora Atlas, Pg OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 10. Ed. São Paulo: Editora Lumem Juris, Pg

11 outra. E o que é pior: a lei prevê a possibilidade de acareação até entre os acusados e testemunhas, quando se sabe que o réu não tem compromisso com a verdade, enquanto a testemunha sim, sob pena de falso testemunho. Em tais hipóteses, a acareação revela-se não só impertinente, mas absolutamente sem sentido. Isso sem falar é obvio, na hipótese em que o acusado tenha exercido o direito ao silencio em juízo, apesar de ter sido ouvido na fase investigatória Reconhecimento Já próximo do término da instrução, o reconhecimento é um procedimento para identificar as pessoas que estão envolvidas em um crime, e de coisas, e a prova da existência é relevante para apurar as responsabilidades. Conforme Sanches 25, o reconhecimento é uma comparação entre elementos atuais e passados, capaz de propiciar a identidade de certa pessoa ou coisa. O reconhecimento pode ser formal ou informal. O formal é feito normalmente na fase policial, como o nome indica, deve atender as formalidades do art. 226 do CPP. Já o Informal é aquele feito em audiência, na presença do juiz e das partes e que segundo a jurisprudência, prescinde (não precisa) das formalidades legais mencionadas. O reconhecimento fotográfico não pode nunca ter o mesmo valor probatório do reconhecimento de pessoa, tendo em vista as dificuldades notórias de uma foto e uma pessoa, devendo ser usado este procedimento em casos excepcionais, quando puder servir como elemento de confirmação das demais provas. O STF aceita reconhecimento fotográfico (RT 739/546). O reconhecimento de pessoa por vídeo merece mais evidencia de provas, diante da possibilidade concreta de reconhecer uma imagem de uma pessoa, tudo depende do caso concreto nos termos da Lei /08, o reconhecimento de pessoa, tal como os demais atos de instrução é feito na audiência de instrução 26. Assim, havendo ou não a oitiva de peritos, a realização ou não das acareações e dos reconhecimentos, o magistrado passa a interrogar o réu. 25 CUNHA, Rogério Sanches e PINTO, Ronaldo Batista. Processo penal doutrina e prática. São Paulo: Editora Lumem Juris, 2009, pg OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 10. Ed. São Paulo: Editora Lumem Juris, Pg

12 2.1.6 O Interrogatório e as diligências O interrogatório do acusado é meio de prova. Mas, como se observa na doutrina, não se pode ignorar que o interrogatório, também é ato de defesa, pois não há dúvida que o réu pode dele valer-se para se defender da acusação, apresentando álibi, dando a sua versão dos fatos etc. Assim, o interrogatório foi deslocado para o final da instrução, e o réu vai prestar suas declarações após ter contato com todo manancial de provas feitas em audiência, tendo mais elementos para exercer sua autodefesa, ou valer, sendo o caso, do direito ao silencio 27. Com fundamento na CF/88, que consagra o direito do acusado de permanecer calado no interrogatório, e na legislação comparada, Fernando da Costa Tourinho Filho chega a afirmar que o interrogatório não é meio de prova e sim meio de defesa. Entretanto, mesmo quando o acusado se defende no interrogatório, não deixa de apresentar ao julgador elementos que podem ser utilizados na apuração da verdade, seja pelo confronto com provas existentes, seja por circunstâncias e particularidades das próprias informações prestadas 28. Por fim, antes dos debates orais, as partes serão questionadas sobre o requerimento de diligências, previsto no art. 402 do CPP. E, havendo requerimentos, caso deferidos, suspenderão a apresentação das alegações finais orais por memoriais Debates Orais Após o interrogatório o juiz pergunta as partes se eles querem produzir outro tipo de prova, se sim, o juiz decide; se não, passa aos debates orais. Assim, não havendo pedido de diligencias ou tendo sido as mesmas indeferidas, cumpre as partes a oferta oral de alegações finais, na seguinte ordem: Ministério Público (20 minutos prorrogáveis por mais 10), assistente de acusação (10 minutos) e defesa (20 minutos prorrogáveis por mais 10) TAVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 3. Ed. São Paulo: Editora Juspodvim, Pg MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato. Processo penal. 18. Ed. São Paulo: Editora Atlas, Pg CUNHA, Rogério Sanches e PINTO, Ronaldo Batista. Processo penal doutrina e prática. São Paulo: Editora Lumem Juris, 2009, pg

13 Se o assistente se manifestou, se confere mais 10 minutos a defesa. Pode o juiz dada a complexidade do caso ou do numero de acusados, substituir o debate oral pelos memoriais escrito, no prazo de 5 dias para cada parte. Ofertado os memoriais, o juiz tem prazo de 10 dias para proferir a sentença. É o teor do art. 403 do CPP Sentença Em seguida, proferirá a sentença. Sendo apresentados os memoriais, a sentença será prolatada em dez dias. A sentença designa a decisão, a solução dada por uma autoridade a toda e qualquer questão submetida a sua jurisdição. A sentença sempre decide, ou julga, a questão ou a causa trazida ao conhecimento do juiz, quando em caráter definitivo, que será o julgamento final 30. De acordo com Mirabete 31 : Os atos jurisdicionais são os pronunciamentos deliberatórios do juiz no curso do processo que envolve, com maior ou menor intensidade, um julgamento, ou se destinam à movimentação do procedimento. No primeiro caso são chamados de decisões, ou sentenças em sentido amplo, e, no segundo, de despachos de expediente, ou despachos ordinatórios. Em sentido estrito a sentença é a definitiva, ou seja, a decisão proferida pelo juiz, solucionando a causa, ou, como se dispõe no CPC, "é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa" (art. 162, 1 ). Por natureza, é uma declaração de vontade emitida pelo juiz, em que ele exprime uma ordem que nada mais é senão aquela mesma ordem genérica e abstrata e hipotética prevista na lei, que se transmuda em concreta. A sentença será prolatada na própria audiência (regra geral) ou no prazo de 10 dias, dependendo da complexidade do caso. As Fases da sentença são três: Relatório (relata todas as teses ocorridas na instrução); Fundamentação e por fim o Dispositivo ou Conclusão. Sendo que a sentença será considerada publicada na hora que o juiz a entrega ao escrivão, no qual, lavrará nos autos temo de publicação, certificando a data que ocorreu. 30 De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico 15ª ED Rio de Janeiro, editora Forense, pg MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato. Processo penal. 18. Ed. São Paulo: Editora Atlas, Pg CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal/fernando Capez 19. Ed. São Paulo: Saraiva Pg. 562,

14 Assim, obtendo o conhecimento dos atos processuais praticados no rito comum ordinário, com ênfase ao artigo 400 do Código de Processo Penal, passa-se a analisar o cerne da pesquisa, qual seja, a inversão na ordem de oitiva de testemunhas, apontando suas vantagens e desvantagens. 3 A INVERSÃO NA ORDEM DE OITIVA: VANTAGENS E DESVANTAGENS O propósito do artigo é alcançado após breve análise da matéria. A inversão na ordem de oitiva de testemunhas é algo discutível, pois a ordem natural do procedimento ordinário requer que sejam ouvidas em primeiro lugar as testemunhas de acusação e depois as testemunhas de defesa. Tal inversão acarretaria em uma confusão processual, mas não necessariamente uma nulidade. Da mesma forma, tal inversão poderia trazer vantagens ao acusado. Capez 32 dispõe que: A inversão dessa ordem acarreta tumulto processual, cabendo, no caso, correição parcial, embora não enseje nulidade se não restar demonstrado o prejuízo (RT, 647/334). Sobre esta vértice decidiu recentemente o STJ 33 : PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. EXECUÇÃO DA PENA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. REITERAÇÃO DE PEDIDO. PREJUDICADO. OITIVA DAS TESTEMUNHAS. INVERSÃO NA ORDEM DOS DEPOIMENTOS. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO RÉU. CONTINUIDADE DELITIVA. ALEGAÇÃO DE FRAGILIDADE DE PROVAS QUE EMBASARAM A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE MATERIAL FÁTICO- PROBATÓRIO NA VIA ESTREITA DO WRIT.I - Considerando que a controvérsia ora suscitada, acerca da possibilidade de execução provisória da pena, já foi apreciada no HC /PR, perdeu o objeto, neste ponto, o presente writ. II - De outro lado, com relação à alegada nulidade pela inversão da ordem de oitiva de testemunha, ressalte-se que a e. Corte a quo, quando da análise do recurso de apelação, observou a inocorrência da mencionada inversão, tendo em vista que tal oitiva foi providência requerida pelo assistente de acusação, na fase do art. 499 do Código de Processo Penal. Além do mais, cumpre asseverar que, inexistindo prejuízo efetivo para o acusado, a mera inversão da ordem dos depoimentos não enseja nulidade do feito (Precedentes). III - Ainda, relativamente à tese de que a continuidade delitiva não poderia ser reconhecida na hipótese, porquanto o paciente teria cometido apenas um único fato delituoso 33 STJ; HC ; Proc. 2007/ ; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Felix Fischer; Julg. 08/04/2008; DJE 23/06/

15 contra a vítima, e que se mostra frágil o conjunto probatório produzido nos autos, verifico que a análise de tal questão necessitaria de amplo revolvimento do material fático-probatório, o que, conforme reiterada jurisprudência desta Corte, mostra-se inviável em sede de habeas corpus. (Precedentes). Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada" Deste modo fica demonstrado que se não acarretar em prejuízo ao réu não há motivo para nulidade processual. Sobre outro aspecto esta inversão só seria possível, excepcionalmente, em caso de ouvida antecipada de alguma testemunha, como permite o artigo 225 do Código de Processo Penal. Outra possibilidade seria em razão da expedição de carta precatória, quando alguma testemunha arrolada na peça acusatória somente fosse inquirida no juízo deprecado após a ouvida da testemunha de defesa no juízo deprecante, já que a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal. Assim, se o Promotor de Justiça ou o querelante arrola três testemunhas residentes fora da jurisdição do Juiz, é possível, desde logo (em razão do disposto no art. 222, 1º do Código de Processo Penal), a continuação da instrução criminal com a inquirição das testemunhas arroladas pelo acusado, independentemente da devolução da carta. Nada obstante esta segunda possibilidade entender que o Juiz deve, preservando o princípio constitucional do contraditório, e sob pena de nulidade absoluta, aguardar o retorno da carta precatória para, só depois, ouvir as testemunhas indicadas pelo réu. Segundo STF 34 : As testemunhas de acusação deverão ser ouvidas antes das testemunhas de defesa, como está previsto no artigo 396 do Código de Processo Penal. Esse foi o resultado do julgamento do Habeas Corpus nº Nos autos da Ação Penal (AP) 397, o então relator da ação, Ministro Velloso, determinou a expedição simultânea de cartas precatórias, tanto para a oitiva de testemunhas de acusação, como de defesa. O habeas corpus foi concedido em decisão unânime. De acordo com o parecer da Procuradoria Geral da República, que se manifestou pela concessão da ordem, o Supremo já afirmou que a nulidade decorrente da inversão da ordem de oitiva das testemunhas pressupõe prejuízo à defesa do acusado. 34 STF; HC 87297; PR; Rel. Min. Cezar Peluso; Julgamento 02/05/2006; DJ 10/08/2006;. 910

16 Deste modo fica clara que a inversão é algo que pode causar nulidade, porém se não houver prejuízo ao réu não há porque a nulidade ser alegada. Deve-se destacar que a defesa do réu deve ser a mais abrangente e ampla possível. Não podendo haver cerceamento infundado, sob pena de nulidade do processo. Segundo a súmula 523 do STF: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. As nulidades estão expressas no artigo 564 do Código de Processo Penal, conforme diz Emanuel 35 : As nulidades em espécie estão previstas no art. 564 do CPP. O CPP adotou um sistema misto ou hibrido, de forma que primeiro elenca caso a caso as hipóteses de nulidade e no art. 564, IV, menciona a hipótese genérica de falta de formalidade que constitui elemento essencial do ato (hipótese de nulidade relativa). Assim, permite que outras situações não expressamente previstas pelo legislador possam ser consideradas, por exemplo, o direito de substituição da testemunha de defesa. Deste modo, a nulidade que poderia ser alegada em caso de prejuízo ao réu seria a do artigo 564, IV, do Código de Processo Penal, que diz: A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato 36. Desta feita, com base neste artigo fica demonstrado que se não houver prejuízo não existe nulidade. Porém, se o prejuízo puder ser comprovado, a nulidade é a de cerceamento de defesa, já que não houve respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa. A oitiva de testemunhas de defesa que venham externar as teses do acusado pode ser facilmente derrubadas, com a oitiva das testemunhas de acusação ouvidas inversamente. Destaca-se que após o depoimento da testemunha de defesa, o ato não pode ser retomado. Assim, fica claro que poderá haver sim prejuízo ao acusado caso haja a inversão na ordem das testemunhas. 35 MAGNO, Levy Emanuel. Processo penal. São Paulo. Atlas. Pg Artigo 564, IV, do Código de Processo Penal. 911

17 Doutra banda, o acusado poderá se beneficiar com a inversão na oitiva das testemunhas, pois, havendo qualquer exceção demonstrada acima (precatórias, por exemplo), ou até mesmo com a simples concordância por parte do defensor, as testemunhas defensivas poderão ser ouvidas antes das testemunhas de acusação dando agilidade ao feito e evitando, com a celeridade, o excesso de prazo na formação da culpa. Por fim, destaca-se que a regra é seguir o disposto no art. 400 do Código de Processo Penal, com as ressalvas do art. 222 do mesmo diploma legal. A inversão poderá causar prejuízo se forem discordância com a defesa, porém poderá trazer benefícios se, com a anuência do advogado, os atos se inverterem com o propósito de dar celeridade ao processo. CONSIDERAÇÕES FINAIS A audiência de instrução e julgamento, conforme dispõe o art. 400 do Código de Processo Penal, traz em sua essência a realização de um ato uno, em tese, indivisível e que se encerraria com a prolação da sentença, seja ela condenatória ou absolutória. Dispõe ainda, o mesmo artigo, a ordem da oitiva das testemunhas que deverá ser respeitada, salvo quando da expedição de cartas precatórias, visando, obviamente não prejudicar o ato praticado no distrito da culpa. É neste cerne, que a pesquisa foca. Haveria vantagens ou prejuízos ao réu, quando da inversão da ordem na oitiva das testemunhas no referido rito processual? Com a pesquisa, verificou-se que a inversão é permitida, desde que a parte no caso a defesa -, não se sinta prejudicada com a anomalia. Assim, havendo a inversão com a oitiva de uma testemunha de defesa, antes do encerramento da produção de prova por parte da acusação, certamente causará prejuízos ao acusado, pois a mudança advinda no ano de 2008 foi justamente com este propósito. Primeiro se produz as provas oriundas da acusação para só então atacálas, como meio de defesa em respeito inclusive aos princípios constitucionais. Assim, havendo inversão sem a anuência, ou concordância da parte (defesa) o prejuízo é pelo menos previsível. De outra banda, a inversão da ordem, com a concordância da defesa pode auxiliar e muito a celeridade processual. Assim, volta-se ao problema e a hipótese aventada no início desta pesquisa. 912

18 Senão vejamos: Existe a possibilidade de inverter a ordem na oitiva das testemunhas na audiência de instrução e julgamento? Existe alguma possibilidade de o réu se beneficiar com esta inversão? As hipóteses aventadas ao caso dispunham que existe tal possibilidade de inversão, desde que a parte (defesa) concorde e não veja prejuízo para o seu cliente. Em sentido contrário, não se visualizou vantagens ao acusado na referida inversão, fato é que o processo se tornará lento e atenderá única e exclusivamente os interesses do Ministério Público, que insiste na oitiva de uma testemunha de acusação (prejudicial ao réu). A primeira hipótese foi confirmada, pois mesmo com o disposto no art. 400 do Código de Processo Penal, verificou-se que é possível haver tal inversão. No tocante a segunda hipótese a mesma não restou confirmada, pois existe a vantagem da celeridade processual, quando da inversão na oitiva das testemunhas. Assim, espera-se que com tal pesquisa, o tema não se esgote e apenas estimule novas pesquisas sobre o tema. REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS BARROS, Flaviane de Magalhães. Reforma do Processo Penal: Comentários Criticos dos artigos modificados pelas leis nº 11690/08 e 11719/08. Belo Horizonte: Del Rey, BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 5 ed. Saraiva: São Paulo, COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Apresentação. In: Barros, Flaviane de Magalhães. Reforma do Processo Penal: Comentários Criticos dos artigos modificados pelas leis nº 11690/08 e 11719/08. Belo Horizonte. CUNHA, Rogério Sanches e PINTO, Ronaldo Batista. Processo penal doutrina e prática. São Paulo: Editora Lumem Juris, GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo: DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 22 ed. Malheiros: São Paulo, MAGNO, Levy Emanuel. Processo penal. São Paulo. Atlas. 913

19 MARINONI, Luiz Guilherme; Teoria Geral do Processo. 3 ed. rev. atual. Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, v. 1. MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 15 ed. São Paulo: Saraiva, v. 1. MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Editora Atlas, OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumem Juris, OLIVEIRA, Flavio Cardoso. Direito Processual Penal. Coleção OAB Nacional. São Paulo: Editora Saraiva, SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, TAVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 3. ed. Salvador: Editora Juspodvim, THEODORO Jr, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Teoria Geral e Processo de Conhecimento; 50.ed. Saraiva: São Paulo, v.i. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia; TALAMINI, Eduardo; Curso Avançado de Processo Civil. 9. ed. rev. atual. Amp. Editora RT: São Paulo, v1. 914