TRABALHOS TÉCNICOS Divisão Sindical A AUTONOMIA NEGOCIAL COLETIVA E A FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS LEGAIS TRABALHISTAS

Transcrição

1 TRABALHOS TÉCNICOS Divisão Sindical A AUTONOMIA NEGOCIAL COLETIVA E A FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS LEGAIS TRABALHISTAS Guilherme Köpfer C. de Souza Advogado A flexibilização representa a adoção, mediante negociação coletiva (convenção ou acordo coletivo de trabalho), de condições trabalhistas menos favoráveis do que as previstas em lei, pactuando-se, em contrapartida, outros benefícios ou vantagens para os trabalhadores. Nesse sentido, a Constituição Federal valoriza e reconhece as convenções e acordos coletivos como forma de estabelecer condições de trabalho (art. 7º, XXVI), autorizando, expressamente, a redução salarial e a compensação de jornada por meio de negociação coletiva (art. 7º, VI e XIII). Vejamos: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) VI irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; (...) XIII duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva. (...) XXVI reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; No ponto, cumpre destacar também que o artigo 2º da Lei nº 4.923/65 permite, diante de conjuntura econômica adversa, e mediante prévio acordo com o sindicato de trabalhadores, que se reduza a jornada de trabalho e os salários correspondentes:

2 60 Art. 2º A empresa que, em face de conjuntura econômica, devidamente comprovada, se encontrar em condições que recomendem, transitoriamente, a redução da jornada normal ou do número de dias do trabalho, poderá fazê-lo, mediante prévio acordo com a entidade sindical representativa dos seus empregados (...), por prazo certo, não excedente de 3 (três) meses (...). Note-se que o dispositivo, apesar de anterior à Constituição Federal de 1988, já prevê o requisito da negociação coletiva, razão por que, nesse ponto, foi recepcionado. É que, conforme esclarecemos, o inciso VI do artigo 7º da Constituição Federal é expresso em admitir a redução de salários apenas se pactuada por negociação coletiva sindical (salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo, diz o preceito constitucional). Vê-se, desse modo, que os dois principais direitos trabalhistas salário e jornada de trabalho são passíveis de flexibilização. Sobre o assunto, faz-se oportuna a transcrição da lição do Ministro do Tribunal Superior do Trabalho (TST) Ives Gandra da Silva Martins Filho (Os Direitos Fundamentais e os Direitos Sociais na Constituição de 1988 e sua defesa, in A Efetividade do Processo do Trabalho, LTr, São Paulo): Assim, se, de um lado, a Constituição de 1988 foi pródiga em garantir as melhores condições de trabalho para o empregado brasileiro, por outro, sem desconhecer a realidade da competitividade internacional, admitiu a possibilidade da flexibilização de direitos como instrumento de adequação da norma à realidade fática em que se vive, de modo a implementar uma Justiça Social que, efetivamente, dê a cada um o que lhe pertence. Nesse sentido, admitindo-se a flexibilização dos dois pilares básicos do Direito do Trabalho, que são o salário e a jornada de trabalho, todos os demais, ainda que não previstos expressamente, são suscetíveis de flexibilização, na medida em que constituem vantagens de natureza salarial ou garantias do descanso periódico ou circunstancial. Vale, aqui, o seguinte acréscimo: a jurisprudência do TST tem rejeitado a flexibilização de normas previdenciárias, fiscais, processuais, e de segurança e medicina do trabalho. Além disso, é da essência da flexibilização que a redução de direitos ligados a salário e jornada de trabalho deve ser compensada pela instituição de outros benefícios, como, por exemplo, vantagens de cunho social (TST ROAD nº 253/ (Ac. SDC) 24ª Reg. Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho DJU 30/11/07). A matéria, como era de se esperar, repercute intensamente no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que ora chancela, ora declara nula cláusula de norma coletiva que pactua condições diversas das legais para disciplinar as relações de trabalho no âmbito de Trabalhos Técnicos

3 61 determinado setor da atividade produtiva. Nesse breve trabalho, arrolaremos as principais hipóteses em que a jurisprudência do TST tem admitido a flexibilização: 1) Ampliação do prazo para pagamento dos salários (art. 459, CLT). O artigo 459 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) proíbe que o salário seja estipulado por período superior a 1 (um) mês, e determina que seu pagamento seja efetuado, no máximo, até o 5º (quinto) dia útil do mês seguinte (parágrafo único). Entretanto, com base na autonomia negocial coletiva, e considerando que a Constituição Federal autoriza a redução salarial por meio de negociação coletiva, decisão da 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho confirma a validade de cláusula de acordo coletivo que possibilita o pagamento do salário dos empregados até o 10º (décimo) dia do mês subsequente ao mês trabalhado: NORMA COLETIVA. VALIDADE. AMPLIAÇÃO DO PRAZO PARA PAGA- MENTO DE SALÁRIOS. 1. A Constituição Federal, a par de assegurar condições mínimas de trabalho, protege as convenções e acordos coletivos de trabalho, especialmente permitindo a flexibilização das condições de trabalho no tocante à matéria de salário e de jornada de labor. 2. Se a Constituição Federal, excepcionalmente, autoriza a flexibilização do princípio da irredutibilidade salarial, mediante negociação coletiva, com muito maior razão consente na ampliação do prazo para o pagamento de salários. 3. Válida cláusula de acordo coletivo que possibilita o pagamento de salários dos empregados até o dia 10 do mês subseqüente ao mês trabalhado. 3. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento, no particular. (TST RR 910/ Ac. 1ª Turma 15ª Reg Rel. Desig. Min. João Oreste Dalazen DJ 02/02/07) 2) Parcelamento da participação nos lucros (art. 3º, 2º, Lei nº /00). A participação nos lucros ou resultados, por expressa determinação constitucional, é desvinculada da remuneração (art. 7º, XI, da CF), o que afasta a natureza salarial da parcela. O artigo 3º, 2º, da Lei nº /00, por sua vez, veda o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros da empresa em periodicidade inferior a 1 (um) semestre civil, ou mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil. Discute-se, desse modo, em sede judiciária, a validade de norma coletiva que prevê o pagamento parcelado (leia-se, mensalmente) da participação nos lucros ou resultados. Trabalhos Técnicos

4 62 Nesse sentido, recente decisão da Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) do TST, ressaltando a importância dos instrumentos coletivos como forma de prevenção e solução de conflitos, admitiu, em caráter excepcional, a validade de acordo coletivo que previa o pagamento mensal da participação nos lucros. Vejamos: PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. NATUREZA E PAGAMENTO PARCELADO. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO. A decisão recorrida não reconheceu como válida a norma coletiva (acordo coletivo) que, expressamente, retratando a vontade de sindicato profissional e empresa, dispôs que o pagamento da participação nos lucros, relativa ao ano de 1999, seria feito de forma parcelada e mensalmente. O fundamento é de que o art. 3º, 2º, da Lei nº /2000 dispõe que o pagamento de antecipação ou distribuição a título de participação nos lucros ou resultados não pode ocorrer em período inferior a um semestre ou mais de duas vezes no ano cível. O que se discute, portanto, é a eficácia e o alcance da norma coletiva. O livremente pactuado não suprime a parcela, uma vez que apenas estabelece a periodicidade de seu pagamento, em caráter excepcional, procedimento que, ao contrário do decidido, desautoriza, data venia, o entendimento de que a parcela passaria a ter natureza salarial. A norma coletiva foi elevada ao patamar constitucional e seu conteúdo retrata, fielmente, o interesse das partes, em especial dos empregados, que são representados pelo sindicato profissional. Ressalte-se que não se apontou, em momento algum, nenhum vício de consentimento, motivo pelo qual o acordo coletivo deve ser prestigiado, sob pena de desestímulo à a- plicação dos instrumentos coletivos, como forma de prevenção e solução de conflitos. (TST E-ED-RR 1.447/ Ac. SBDI-1 2ª Reg Rel. Min. Milton de Moura França DJ 17/04/09) 3) Pagamento proporcional do adicional de periculosidade (art. 193, 1º, CLT). O 1º do artigo 193 da CLT assegura aos empregados expostos ao contato com inflamáveis ou explosivos, ainda que de forma intermitente, a percepção de adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário (adicional de insalubridade). No ponto, vale salientar que a jurisprudência do TST, consubstanciada no item II da Súmula nº 364, admite, desde que pactuada mediante negociação coletiva, a estipulação de pagamento do referido adicional em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao agente de risco: Súmula nº 364: (...) II A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. (DJ 20/04/05) Trabalhos Técnicos

5 63 4) Desconsideração da redução ficta da hora noturna (art. 73, 1º, CLT). A jornada noturna compreende o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte (art. 73, 3º, CLT). Essa jornada noturna abrange, todavia, 8 (oito) horas de trabalho e não 7 (sete), como aparente, vez que a CLT considera a hora noturna menor do que a hora diurna (redução ficta), composta de 52 minutos e 30 segundos (art. 73, 1º, CLT). Sobre o assunto, vale transcrever decisão da Seção de Dissídios Coletivos (SDC) do TST, que, destacando a remuneração compensatória do maior sacrifício imposto ao trabalhador e a concessão de outras vantagens não previstas em lei, reputa válida cláusula de acordo coletivo que desconsidera a redução ficta da hora noturna: RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO ANULATÓRIA. COMPETÊNCIA. Por aplicação analógica do artigo 678, inciso I, alínea a, da CLT, compete aos Tribunais Regionais do Trabalho julgar também as ações anulatórias de convenções e acordos coletivos de trabalho. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. HORA NOTURNA. DESCONSIDERAÇÃO DA REDUÇÃO FICTA. TEORIA DO CONGLOBAMEN- TO. Em apreço à autonomia coletiva privada, e em cumprimento ao artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição da República, deve ser prestigiado o acordo coletivo de trabalho que, observada a teoria do conglobamento, desconsidera a redução fictícia da hora noturna mediante a concessão de vantagens compensatórias. (TST ROAA nº 5.599/ Ac. SDC 13ª Reg. Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro DJ 23/05/08) Registre-se, contudo, que o próprio TST, por meio da Subseção I da Seção de Dissídios Individuais (SBDI-1), já se manifestou de maneira diversa, sob o argumento de que a norma insculpida no artigo 73, 1º, da CLT é de ordem pública, na medida em que visa ao resguardo das condições de saúde do trabalhador, tornando inafastável a observância da hora reduzida (TST-E-ED-RR 485/ (Ac. SBDI1) 4ª Reg. Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa DJ 23/05/08). 5) Escala 12x36 e limitação de duas horas extraordinárias diárias (art. 59, 2º, CLT) A Constituição (art. 7º, XIII) e a CLT (art. 59, 2º) permitem a prorrogação da jornada de trabalho e posterior compensação dessa majoração em outros dias, atendendo às necessidades do empregador, que dirige a prestação dos serviços e assume os riscos do empreendimento. Trabalhos Técnicos

6 64 Com essa compensação de jornada está o empregador desobrigado ao pagamento do adicional de horas extras em razão do serviço em horas suplementares, havendo, por conta disso, uma flexibilização do dispositivo constitucional que limita a jornada normal a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais (art. 7º, XIII). Nesse sentido, na escala 12x36, para cada 12 (doze) horas trabalhadas, o empregado terá direito a intervalo interjornada de 36 (trinta e seis) horas, para descanso. Acontece que a CLT permite a compensação de jornada apenas nas hipóteses em que não for ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias. É o que dispõe a parte final do 2º do artigo 59, transcrito abaixo: 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. Por conta disso, a controvérsia centra-se em definir se o empregado, que trabalha em regime de compensação de jornada, na escala de 12x36, pactuada por meio de negociação coletiva, faz, ou não, jus ao pagamento de duas horas extras isto é, do pagamento das 11ª e 12ª horas como extras. A respeito da matéria, recente decisão da SBDI-1 do TST, destacando que o acordo de compensação 12x36 é benéfico ao trabalhador, por lhe conferir um período maior de descanso, afirma ser indevido o pagamento do adicional de horas extras para o trabalho realizado além da 10ª hora: RECURSO DE EMBARGOS. JORNADA DE TRABALHO EM REGIME DE 12X36. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO. VALIDADE. HORAS EXTRAOR- DINÁRIAS APÓS A 10ª DIÁRIA. A jornada de trabalho de 12 x 36 é extremamente benéfica ao trabalhador, e é adotada usualmente em específicos ramos de atividade como hospitais, segurança, p. ex.. Nesse regime a jornada excedente de 12 (doze) horas é compensada com um período maior de descanso, 36 (trinta e seis) horas, e, principalmente, com a redução das horas trabalhadas ao final de cada mês. Enquanto o trabalhador que cumpre 44 (quarenta e quatro) horas de trabalho semanais e jornada normal de oito horas, limitações previstas no inciso XIII, do artigo 7º da Carta Magna, acaba por trabalhar 220 (duzentas e vinte) horas por mês, o trabalho mensal do empregado sujeito ao regime 12 x 36 não suplanta, jamais, as 192 (cento e noventa e duas) horas, como no presente caso. Deste modo, não há como se retirar a validade do regime, pela concessão de horas extraordinárias após a 10ª diária, com base no art. 59, 2º, Trabalhos Técnicos

7 65 da CLT, sob pena de se retirar a validade do acordo de compensação de jornada, historicamente adotado por diversas categorias, para adoção do regime de 12 x 36 horas, mediante participação da entidade sindical, e que possibilita ao empregado, após uma jornada maior de trabalho, de doze horas, o descanso determinado, de trinta e seis horas, baseado na livre negociação havida entre as partes, não havendo se falar em jornada prejudicial ao trabalhador, sequer alegada. Embargos conhecidos e desprovidos. (TST-E-RR / (Ac. SBDI1) Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga DJ 26/09/08) Conclusão São amplas, portanto, à luz da jurisprudência do TST, as possibilidades de validade e eficácia jurídicas das normas autônomas coletivas em face da legislação trabalhista imperativa, somente não sendo admitida, conforme esclarecemos, a flexibilização de normas previdenciárias, fiscais, processuais, e de segurança e medicina do trabalho. Trabalhos Técnicos