Amortização do ágio na aquisição de investimentos e efeitos fiscais o ágio interno. Paulo Roberto Riscado Junior Maio/2016

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1 Amortização do ágio na aquisição de investimentos e efeitos fiscais o ágio interno. Paulo Roberto Riscado Junior Maio/2016

2 O que é o ágio? DL 1598/77, redação dada pela Lei /2014 Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: II - mais ou menos valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput; e III - ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores de que tratam os incisos I e II do caput. (...) 3º O valor de que trata o inciso II do caput deverá ser baseado em laudo elaborado por perito independente que deverá ser protocolado na Secretaria da Receita Federal do Brasil ou cujo sumário deverá ser registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos, até o último dia útil do décimo terceiro mês subsequente ao da aquisição da participação.

3 Ganho e ágio na aquisição de investimentos DL 1598/77, nova redação 5º A aquisição de participação societária sujeita à avaliação pelo valor do patrimônio líquido exige o reconhecimento e a mensuração: I - primeiramente, dos ativos identificáveis adquiridos e dos passivos assumidos a valor justo; e II - posteriormente, do ágio por rentabilidade futura (goodwill) ou do ganho proveniente de compra vantajosa. 6º O ganho proveniente de compra vantajosa de que trata o 5º, que corresponde ao excesso do valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da participação adquirida, em relação ao custo de aquisição do investimento, será computado na determinação do lucro real no período de apuração da alienação ou baixa do investimento.

4 Ganho e ágio na aquisição de investimentos 1) Investimento avaliado a valor de PL : controlada, coligada (entidade sobre a qual o investidor possui influência significativa), joint venture (controle comum). Art. 248 L S/A e CPC 18. Não se aplica o CPC 15. 2) Mais ou menos valia : vide CPC 46 preço que seria recebido pela venda de um ativo ou que seria pago pela transferência de um passivo em uma transação não forçada entre participantes do mercado na data de mensuração. Preço entre partes independentes.

5 Ganho e ágio na aquisição de investimentos 3) Goodwill : Vide CPC 15 - Ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill) é um ativo que representa benefícios econômicos futuros resultantes de outros ativos adquiridos em uma combinação de negócios, os quais não são individualmente identificados e separadamente reconhecidos. Característica - inseparabilidade, ou seja, não é possível separar o goodwill da empresa, ou mesmo identificá-lo em uma máquina, ou em um imóvel, pois assim já deixaria de sê-lo. O goodwill é gerado pela sinergia dos ativos. Objeto de impairment. 4) Laudo preparado por perito independente, apresentado até o décimo terceiro mês subsequente à operação.

6 Ganho e ágio na aquisição de investimentos 5) Ganho na compra vantajosa: valor pago é inferior ao valor justo dos ativos da investida. Esse ganho é tributado na alienação ou baixa do investimento (inclusive sua incorporação, nesse caso a taxa de 1/60 art. 20 da MP). 6) Redução da mais ou menos valia e do goodwill (teste de recuperabilidade) não produzem efeito no lucro real (art. 25 do DL 1598/77, com remissão ao art. 20) 7) Alienação do investimento: ganho ou perda de capital (art. 33 do DL 1.598/77)

7 Ganho de capital na subscrição de ações 8) Ganho ou perda de capital na avaliação a valor justo de bem do ativo (inclusive participação societária) incorporado ao patrimônio de outra pessoa jurídica (arts. 17 e 18 da Lei /2014). a) Ganho não é tributado se evidenciado em subconta. Mas, pode ser tributado em determinadas hipóteses, por exemplo, a incorporação do investimento pela investida (Art. 17 par. 4 e 5). b) Perda não pode ser deduzida da base de cálculo do IRPJ, exceto se evidenciada em subconta, e na ocorrência de determinadas hipóteses (art. 18).

8 Ganho de capital na subscrição de ações Lei /2014, Art. 17 (...) 4 o Na hipótese de a subscrição de capital social de que trata o caput ser feita por meio da entrega de participação societária, será considerada realização, nos termos do inciso III do 1 o, a absorção do patrimônio da investida, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, pela pessoa jurídica que teve o capital social subscrito por meio do recebimento da participação societária. 5 o O disposto no 4 o aplica-se inclusive quando a investida absorver, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, o patrimônio da pessoa jurídica que teve o capital social subscrito por meio do recebimento da participação societária.

9 Incorporação de investimento adquirido com ágio ou deságio Incorporação, Fusão ou Cisão - Mais-Valia Art. 20 da Lei 12973/2014. Nos casos de incorporação, fusão ou cisão, o saldo existente na contabilidade, na data do evento, referente à mais-valia de que trata o inciso II do caput do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, decorrente da aquisição de participação societária entre partes não dependentes, poderá ser considerado como integrante do custo do bem ou direito que lhe deu causa para efeito de determinação de ganho ou perda de capital e do cômputo da depreciação, amortização ou exaustão.

10 Incorporação do investimento adquirido com ágio Incorporação, Fusão ou Cisão - Goodwill Art. 22 da Lei 12973/2014. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detinha participação societária adquirida com ágio por rentabilidade futura (goodwill) decorrente da aquisição de participação societária entre partes não dependentes, apurado segundo o disposto no inciso III do caput do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, poderá excluir para fins de apuração do lucro real dos períodos de apuração subseqüentes o saldo do referido ágio existente na contabilidade na data do evento, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração.

11 Incorporação do investimento adquirido com ágio 1) Na incorporação do investimento, a mais valia paga referente a bens do ativo da investida avaliados a valor justo, deverão ser agregados ao custo dos bens, para fins de amortização, depreciação e cômputo na apuração do ganho ou perda de capital na sua alienação. O goodwill poderá ser amortizado a taxa de 1/60 (benefício fiscal, já que o goodwill não é amortizado na contabilidade) 2) Ágio não pode ser amortizado em operação entre partes dependentes (art. 25).

12 Incorporação do investimento adquirido com ágio Lei 12973/2014, art. 25 Art. 25. Para fins do disposto nos arts. 20 e 22, consideram-se partes dependentes quando: I - o adquirente e o alienante são controlados, direta ou indiretamente, pela mesma parte ou partes; II - existir relação de controle entre o adquirente e o alienante; III - o alienante for sócio, titular, conselheiro ou administrador da pessoa jurídica adquirente; IV - o alienante for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro das pessoas relacionadas no inciso III; ou V - em decorrência de outras relações não descritas nos incisos I a IV, em que fique comprovada a dependência societária. Parágrafo único. No caso de participação societária adquirida em estágios, a relação de dependência entre o(s) alienante(s) e o(s) adquirente(s) de que trata este artigo deve ser verificada no ato da primeira aquisição, desde que as condições do negócio estejam previstas no instrumento negocial.

13 Ágio interno A A empresa A é controladora da empresa B. B

14 Ágio interno B A V A empresa A adquire participação societária de uma terceira empresa (empresa veículo), cujo capital social, via de regra, é irrisório. CS = R$ 1.000,00

15 A B V A G. DE CAP. vide art. 36 da Lei 10637/2002 QUOTAS DE V EMPRESA B A V ÁGIO A empresa A (controladora) transfere para a empresa V (empresa veículo/controlada) a empresa B, recebendo, em troca, participação societária da empresa V. A empresa A faz um investimento em V Bcom a participação que possui da B.

16 Ágio interno A BV B V Direito à dedução da amortização do ÁGIO B. ÁGIO - B A empresa B incorpora a empresa V (ou vice e versa), absorve o ágio que foi pago sobre sua própria participação societária (ágio de si mesmo), e passa a deduzir sua amortização na apuração do IRPJ e da CSLL.

17 Ágio interno O filme completo A A A A V B B V B B V Direito à dedução de ágio.

18 Ágio interno Não há negociação de qualquer investimento. Não há participação de terceiros. Preço é definido de forma unilateral (negócio nulo art. 489 do CCB). A situação final é igual à inicial, com exceção do direito à dedução do ágio. A A A A V B B V B B V Direito à dedução de ágio.

19 Ágio interno Não há alteração de controle societário do investimento que é negociado. Em nenhum momento a empresa A deixa de ter controle sobre B. A vontade declarada diverge da vontade real. A negociação da empresa B é um negócio simulado. A simulação é absoluta, uma vez que a aquisição declarada é desfeita ao final. A A A A V B B V B B V Direito à dedução de ágio.

20 Ágio interno CPC 15 (Combinação de negócios) B1. Este Pronunciamento não se aplica a combinação de negócios de entidades ou negócios sob controle comum. A combinação de negócios envolvendo entidades ou negócios sob controle comum é uma combinação de negócios em que todas as entidades ou negócios da combinação são controlados pela mesma parte ou partes, antes e depois da combinação de negócios, e esse controle não é transitório.

21 Ágio interno Mas, ainda que se entenda que o ágio, para fins fiscais, pode nascer em operação entre empresas dependentes, há outros elementos que implicam em seu artificialismo: a) ausência de preço de mercado (preço definido unilateralmente), b) utilização de estruturas societárias fraudulentas (empresa veículo), c) ausência de comutatividade, venda fantástica (o bem vendido retorna para o vendedor, ausência de efetivo substrato econômico).

22 E o ágio? Perguntas: 1) Se a lei 12973/2014 proíbe o registro do ágio em uma operação entre empresas dependentes (ágio interno), então para as operações anteriores à lei o registro do ágio era permitido? 2) Se as novas regras contábeis, prevêem o registro do ágio em função da substância econômica da operação, então para as operações anteriores à lei 12973/2014 a pesquisa da substância econômica seria inadequada, bastando ao contribuinte a observância dos requisitos formais para o registro do ágio?

23 Ágio interno? Admitindo que existam diferenças entre a legislação fiscal e a contábil sobre o ágio, o fato é que consoante o DL 1598/77 o ágio deve decorrer da apuração do valor de mercado de ativos (tangíveis ou intangíveis) ou o valor de rentabilidade futura apurado em uma situação normal de mercado. Isso justifica o recurso ao regramento e doutrina contábil já existente antes da entrada em vigor dos CPCs, que fixa os requisitos para que se possa dizer que o ágio foi apurado em condições de mercado. A operação entre dependentes, sem que tenha havido verdadeira negociação, não corresponde a operação de mercado.

24 Ágio interno? É falso o raciocínio de que para o cumprimento da norma tributária bastaria a observância das formalidades do negócio jurídico. A contradição entre forma e substância pode corresponder a simulação. Por outro lado a norma tributária incide sobre a aquisição de investimento sem se limitar a uma forma jurídica. Ou seja, incide sobre a operação econômica subjacente ao negócio jurídico. Ou seja, a vedação ao ágio interno já podia ser extraída da legislação anterior, cabendo ao aplicador, entretanto, verificar as especificidades do caso concreto.

25 Jurisprudência CARF ágio interno Caso Gerdau. Acórdão n ÁGIO INTERNO. A circunstancia da operação ser praticada por empresas do mesmo grupo econômico não descaracteriza o ágio, cujos efeitos fiscais decorrem da legislação fiscal. A distinção entre ágio surgido em operação entre empresas do grupo (denominado de ágio interno) e aquele surgido em operações entre empresas sem vinculo, não é relevante para fins fiscais.

26 Jurisprudência CARF ágio interno Premissas do acórdão: Lei tributária não faz distinção entre o ágio interno (operação entre empresas do mesmo grupo) e o ágio na operação entre independentes. Por meio desses enganos e da leitura incompleta de autoridades da área contábil, a fiscalização criou uma falsa distinção entre um ágio autêntico, que desfruta do amparo dos arts. 7 e 8 da lei na 9.532, de 1997, e um ágio artificial, que deixaria de ser alcançado pelos dispositivos citados. Mas, como se vê essa distinção não existe para fins fiscais, nem é admitida pela legislação, e sequer é aceita pelos autores citados no que tange à tributação.

27 Jurisprudência CARF ágio interno Premissas do acórdão: Não cabe à fiscalização negar efeitos ao ágio quando o contribuinte realiza atos sem propósito negocial. - O único sentido que se pode atribuir a essas menções (ágio artificial ou artificio contábil) é que a operação toda é feita intencionalmente para obter o resultado final, que é a amortização do ágio em "B". Enfim, desde que o contribuinte atue conforme a lei, ele pode fazer seu planejamento tributário para reduzir sua carga tributária. O fato de sua conduta ser intencional (artificial), não traz qualquer vício.

28 Jurisprudência CARF ágio interno Resumo dos equívocos da autuação, apontados no caso Gerdau: 1 ) Confundir fundamento econômico do ágio com pagamento de compra ou entrega de ações, por terceiros estranhos ao grupo. 2 ) Impor para fins fiscais percepções de cunho exclusivamente contábil. 3 ) Condicionar a amortização do ágio a existência de propósito negocial, sendo que o contribuinte pode se organizar com a finalidade exclusiva de obter economia tributária.

29 Jurisprudência CARF ágio interno Acórdão ª Turma da CSRF, sessão de abril de 2016 Ementa CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica.

30 Jurisprudência CARF ágio interno Acórdão ª Turma da CSRF, sessão de abril de 2016 Ementa AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou coligada, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o Contribuinte se aproveita da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial.

31 Jurisprudência CARF ágio interno Acórdão ª Turma da CSRF, sessão de abril de Lei não autoriza a amortização do ágio quando há a interposição de uma pessoa jurídica entre o verdadeiro investidor e a verdadeira investida. Trecho do voto: Fala- se insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos que possam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos? Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem decidiu adquirir um investimento com sobrepreço? A investidora originária.

32 Acórdão do TRF3 sobre o ágio interno APELAÇÃO CÍVEL Nº /SP 7 de agosto de 2014 INCORPORAÇÃO DE EMPRESA COLIGADA E DE ÁGIO FUNDADO NA EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA ("GOODWILL"). INCORPORAÇÃO COM INDÍCIOS DE FRAUDE COM A FINALIDADE DE GERAÇÃO ARTIFICIAL DO ÁGIO, VISANDO FUTURAS AMORTIZAÇÕES E REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSL. AUTUAÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

33 Acórdão recente do TRF3 sobre o ágio interno 9. É inegável que, do ponto de vista contábil, a impetrante respeitou os art. 7º e 8º da Lei 9.532/97 (assim como os art. 385 e 385 do RIR/99), inclusive porque não havia impedimento, à época, para o aproveitamento de ágio entre empresas coligadas, controladas ou integrantes do mesmo grupo econômico, vedação que somente passou a existir com a Lei / No entanto, a questão trazida aos autos vai além do formalismo contábil, em função do princípio contábil da primazia da essência sobre a forma. 12. É indispensável que a integralização tenha ocorrido com base no valor real de mercado, o que não ocorre quando o "valor do negócio" é artificialmente estabelecido dentro do mesmo grupo econômico.

34 Acórdão recente do TRF3 sobre o ágio interno 15. A fiscalização verificou que a operação contábil jamais implicou em qualquer desembolso ou investimento pela LTSA, tendo havido somente uma reavaliação de seus ativos, baseado em informações da própria interessada, com o único intuito de gerar despesas com a amortização do ágio, reduzindo ou eliminando o pagamento de IRPJ e CSL durante o período de amortizações mensais. 16. A elisão tributária somente tem lugar quando os benefícios legais são pautados em fatos reais. 17. Faltando esta veracidade, a elisão se convola em evasão fiscal, insuscetível de convalidação judicial.

35 Ágio Interno - Contribuinte pode se organizar visando a economia tributária, desde que a operação realizada possua substância fática (justificativa da operação). - Liberdade de contratar limitada pela finalidade econômico/social do direito, pelo princípio da capacidade contributiva, pela interpretação da norma visando alcançar a substância econômica da operação. - Necessidade de evitar a desmoralização da norma e, consequentemente, mais insegurança jurídica. - Interpretação da norma para estabelecer relação justa, de boa fé e confiança recíproca entre Estado e contribuintes.

36 OBRIGADO