Supremo Tribunal Federal

Transcrição

1 RECURSO EXTRAORDINÁRIO SANTA CATARINA RELATORA RECTE.(S) PROC.(A/S)(ES) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) : MIN. ROSA WEBER :ESTADO DE SANTA CATARINA :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SANTA CATARINA :CONDOMÍNIO DO SHOPPING CENTER IGUATEMI FLORIANÓPOLIS :JULIANO FERNANDES DE OLIVEIRA Vistos etc. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, o Estado de Santa Catarina. Aparelhado o recurso na violação do art. 155, II, 2º, IX, b, da Constituição Federal e art. 34, 9º, do ADCT. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. A Corte de origem consignou: "APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. ICMS. ATIVIDADE DE DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DA REDE DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUSD (TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO). NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS COM RAZOABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA E RECURSO DESPROVIDOS. I. "As atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação da mercadoria. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário. São, portanto, quando muito, atividades-meio, que

2 viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pela campo de incidência da referida exação". (TJSC, Apelação Cível n , de Blumenau, rei. Des. Luiz Cézar Medeiros) II. O prequestionamento faz-se despiciendo quando o julgador, como no caso destes autos, já ajuntou fundamentação bastante em prol do decidido. III. Fixados com razoabilidade os honorários sucumbenciais e sobejando inexitosa a pretensão recusai, devem ser eles mantidos como sentenciados." O entendimento adotado no acórdão recorrido, no sentido de que inexistente circulação de mercadoria, ausente hipótese de incidência do ICMS, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Logo não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nesse sentido: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS ICMS. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ARRENDAMENTO MERCANTIL INTERNACIONAL. LEASING. CONTRATO DE NATUREZA COMPLEXA. NÃO EXERCÍCIO DA OPÇÃO DE COMPRA. BEM SUSCETÍVEL DE DEVOLUÇÃO AO ARRENDADOR. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO ECONÔMICA DA MERCADORIA IMPORTADA. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DO INC. II E DO 2º, INC. IX, AL. A, DO ART. 155 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE , Rel. p/ Acórdão: Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe ) I. Recurso extraordinário : prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente 2

3 omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE , Pertence, DJ ). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. (RE , Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ ) Entender de modo diverso exigiria o revolvimento do quadro fático delineado (Súmula 279/STF: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário ), bem como a análise da legislação infraconstitucional apontada no apelo extremo (Regulamento do ICMS), o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: ARE AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe ; e ARE AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª 3

4 Turma, DJe , este assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONVÊNIO 69/88 E RICMS/02. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE APARELHO CELULAR. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS (RE /DF, PLENÁRIO, REL. P/ ACÓRDÃO MIN. LUIZ FUX). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ICMS. Base de cálculo. Frete. Substituição tributária. Alegada violação do art. 5º, LIV, da CF/88. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Impossibilidade. Ofensa constitucional indireta ou reflexa. Inexistência de violação do art. 97 da CF/ O Tribunal de origem ateve-se às normas constantes do Regulamento do ICMS (Dec. Estadual nº /97), do Convênio ICMS nº 132/92 e da Lei Complementar nº 87/96 para concluir pela não inclusão do frete na base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária. 2. A violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. 3. Ausência de violação da cláusula de reserva de Plenário contida no art. 97 da Constituição Federal. 4. Agravo regimental não provido. Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República. 4

5 Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput). Publique-se. Brasília, 15 de outubro de Ministra Rosa Weber Relatora 5