TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES

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1 TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES 490. PROCESSO Nº: UNIDADE GESTORA: RESPONSÁVEL: INTERESSADOS: REP-12/ (apensador) REP12/ (apensado) Prefeitura Municipal de Joinville Udo Dohler Marcos Vinicius Cardoso Aldo Luiz Mees ASSUNTO: Irregularidades no edital de Pregão Presencial nº 073/2012, para licença de uso, instalação, importação, treinamento, manutenção, customização e suporte técnico ao Sistema de Gestão Pública Municipal RELATÓRIO INSTRUÇÃO: DE DLC - 2/ INTRODUÇÃO Tratam-se de Representações, protocoladas em 9 e 16 de outubro de 2012, a primeira subscrita pelo Sr. Marcos Vinicius Cardoso - representante da empresa Governança Brasil S/A, inscrita no CNPJ sob o nº / , com sede na Avenida Mauro Ramos 1450, 13º. andar Centro - Florianópolis/SC e a segunda pelo Sr. Aldo Luiz Mees representante da empresa IPM Informática Pública Municipal Ltda., inscrita no CNPJ sob o nº / , com sede na Avenida Trompowski, 354, 7º andar Centro - Florianópolis/SC, com fundamento no 1º do artigo 113 da Lei Federal nº 8.666/93, comunicando supostas irregularidades no Edital de Pregão Presencial nº 073/2012 da Prefeitura Municipal de Joinville, que tem como objeto a contratação de empresa prestadora de serviços de informática para disponibilização de licença de uso, instalação, importação, treinamento, manutenção, customização e suporte técnico ao Sistema de Gestão Pública Municipal. Em 15 de outubro de 2012, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações DLC emitiu o Relatório DLC 683/12, às fls. 330 a 337, concluindo por sugerir o seguinte: 3. CONCLUSÃO Considerando que as irregularidades apontadas no presente relatório podem trazer prejuízo ao erário e a direito dos licitantes; Considerando a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora; 1

2 Considerando que não há tempo hábil para a análise do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado e encaminhamento para a decisão do Plenário desta Corte; Considerando que esta análise não é exaustiva, existindo ainda outras irregularidades que serão objeto de análise plena; Considerando as Decisões 3598/2007 e 2093/2012 do Plenário desta Corte, referentes ao Edital de Concorrência nº 020/2011 da Prefeitura Municipal de Joinville, que tinha o mesmo objeto deste edital; Considerando que as REP 12/ e 12/ referem-se ao mesmo objeto; Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator: 3.1. Conhecer das Representações, por preencher os requisitos e formalidades do art. 113, 1º, Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, c/c art. 2º da Resolução nº TC-07, de 09 de setembro de Determinar, cautelarmente, ao Sr. Carlito Merss, Prefeito Municipal de Joinville, CPF , e o Sr. Márcio Murilo de Cysne Secretário de Administração, subscritor do edital, CPF , com fundamento no art. 3º, 3º da Instrução Normativa nº TC-05, de 1º de setembro de 2008, a sustação do procedimento licitatório até manifestação ulterior que revogue a medida ex ofício, ou até a deliberação pelo Egrégio Tribunal Pleno em virtude das seguintes irregularidades: Prazo exíguo de 30 dias para instalação, treinamento e funcionamento de todos os softwares, contrariando o disposto no art. 3º, 1º, I, da Lei n /93 e a Decisão n. 2093/2012, desta Corte de Contas (conforme o item deste Relatório); Ilegalidades na exigência de atestado para fins de qualificação técnica, contrariando o art. 3º, 1º, I, e o art. 30, inciso ll, ambos da Lei n 8.666/93 e, consequentemente, o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal (conforme item deste Relatório); 3.3. Determinar o apensamento das REP 12/ e 12/ , conforme art. 1º da Resolução 09/2002, tendo como processo principal a primeira citada Dar ciência da Decisão e do relatório técnico ao Representante e aos Responsáveis, Sr. Carlito Merss, Prefeito Municipal de Joinville, e o Sr. Márcio Murilo de Cysne Secretário de Administração, bem como ao Controle Interno e à Assessoria Jurídica do Município. Em 18 de outubro de 2012, o Relator emitiu o seguinte Despacho nº GASNI 65/2012, às fls. 338 a 340: 1. Conhecer das Representações, por preencher os requisitos e formalidades do art. 113, 1º, Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 c/c art. 2º da Resolução nº TC-07, de 09 de setembro de Determinar, cautelarmente, ao Sr. Carlito Merss, Prefeito Municipal de Joinville, CPF , e o Sr. Márcio Murilo de Cysne Secretário de Administração, subscritor do edital, CPF , com fundamento no art. 3º, 3º da Instrução Normativa nº TC-05, de 1º de setembro de 2008, a sustação do procedimento licitatório até manifestação ulterior que revogue a medida ex ofício, ou até a deliberação pelo Egrégio Tribunal Pleno em virtude das seguintes irregularidades: 2.1. Prazo exíguo de 30 dias para instalação, treinamento e funcionamento de todos os softwares, contrariando o disposto no art. 3º, 1º, I, da Lei n /93 e a Decisão n. 2093/2012, desta Corte de Contas (conforme o item do Relatório DLC); e 2.2. Ilegalidades na exigência de atestado para fins de qualificação técnica, contrariando o art. 3º, 1º, I, e o art. 30, inciso ll, ambos da Lei n 2

3 /93 e, consequentemente, o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal (conforme item do Relatório DLC). 3. Determinar o apensamento das REP 12/ e 12/ , conforme art. 1º da Resolução 09/2002, tendo como processo principal a primeira citada. 4. Dar ciência da Decisão e do relatório técnico ao Representante e aos Responsáveis, Sr. Carlito Merss, Prefeito Municipal de Joinville, e o Sr. Márcio Murilo de Cysne Secretário de Administração, bem como ao Controle Interno e à Assessoria Jurídica do Município. (Publicado no DOTC-e nº de 23/10/2012). Em 19 de outubro de 2012, o Sr. Carlito Merss - Prefeito Municipal de Joinville e o Sr. Márcio Murilo de Cysne Secretário de Administração, foram notificados do Despacho acima, conforme fls. 341 a 344. Em 08 de novembro de 2012, o Sr. Márcio Murilo de Cysne, através do ofício nº 382/US, informou que o Edital já estava suspenso tendo em vista as impugnações realizadas, conforme consta no sítio da Unidade (à fl. 485) e ainda encaminhou minuta da errata do referido Edital representado, juntada às fls. 345 a 481. Em 29 de novembro de 2012, o Relator emitiu o Despacho, à fl. 484, determinando o encaminhamento dos autos a essa Diretoria para a análise da documentação juntada. Cabe informar que os requisitos da admissibilidade da representação já foram objeto de análise no Relatório DLC 683/12, fls. 330 e 331 dos autos, concluindo pelo preenchimento dos mesmos. 2. ANÁLISE O teor das representações trazidas a esta Corte de Contas, está descrito às fls. 2 a 26 da REP-12/ e às fls. 2 a 11 da REP-12/ , e os itens questionados no procedimento licitatório na modalidade de Pregão Presencial nº 73/12 da Prefeitura Municipal de Joinville, pelos representantes, são os seguintes: 3

4 2.1. Da modalidade adotada para a aquisição do objeto item 1.1 do Edital de Pregão Presencial nº 73/12 da Prefeitura Municipal de Joinville Alegou o representante o seguinte, às fls. 4 a 11: II.1 - DO JULGAMENTO TÉCNICO NA FASE DE CLASSIFICAÇÃO DO PREGÃO - INVIABILIDADE LEGAL - PROCEDIMENTO EQUIVOCADO - CERCEAMENTO DE DEFESA Consta no item 9 do edital impugnado a previsão da realização, após a fase de habilitação, de uma "fase técnica" para correspondente análise das funcionalidades dos sistemas licitados por Comissão Técnica especializada: 9 - DA(S) AMOSTRA(S) Ultrapassada a fase de habilitação o proponente habilitado deverá apresentar obrigatoriamente: cd ou DVD não regravável, todos identificados com numero da licitação e nome da empresa, de acordo com o exigido no anexo 1 -termo de referência - escopo do projeto, contendo todos os sistemas a serem apresentados O proponente poderá entregar quantas copias de CD ou DVD que julgar necessário para sua apresentação A(s) amostra(s), conforme o solicitado, devera(ao) ser(em) encaminhada(s) em envelope lacrado a Unidade de Suprimentos da Secretaria de Administração, das 8:oohs as 14:00 hs, até a data que será fornecido pelo Sr.Pregoeiro, na sessão de julgamento das propostas e documentações, sendo que esta data será de ate 5 (cinco) dias uteis após a convocação A apresentação da amostra será em sessão pública devidamente agendada pelo pregoeiro, oportunidade em que o envelope contendo o(s) CD'(s) ou DVD'(s) serão abertos A metodologia da apresentação das amostras será de acordo com o item "Metodologia da Apresentação" do Termo de Referencia o critério para análise da amostra será o atendimento dos requisitos elencados no escopo do projeto - anexo 1 - termo de referencia se apresentado produto que não atenda as especificações técnicas mínimas exigidas conforme subitem anterior as empresas serão desclassificadas sem haver reapresentação de nova amostra Será desclassificado o proponente que não entregar as mostras em data e horário estabelecidos pelo pregoeiro No ato da entrega das amostras, o proponente deverá apresentar juntamente com o(s) CD'(s) ou DVD'(s) descrição das especificações mínimas do equipamento para a utilização do(s) CD'(s) ou DVD'(s)." Contudo, é sabido que nos Pregões tal tipo de avaliação técnica, sequer poderia ser admitida, já que em se tratando de bens e serviços comuns o objeto licitado deveria ser apenas recebido sem maiores detalhamentos ou necessidade de julgamento técnico complexo para demonstração de atendimento de 1000% das funcionalidades descritas em nada menos que 75 (setenta e cinco) páginas do edital. Ora, se os sistemas em questão são de "prateleira" (única possibilidade de enquadramento em Pregão para softwares) restaria evidentemente dispensada qualquer análise mais apurada, já que os mesmos são padronizados, ou seja, suas especificações já são conhecidas, comuns e de fácil avaliação. Contudo, sabe-se bem que o objeto licitado não se enquadra nessa categoria! 4

5 492. A inserção de uma avaliação do objeto contemplando a demonstração de objeto tão complexo pelos licitantes (termo de referência contendo 75 páginas em especificações e detalhamentos) colocando-a como critério de exclusão do certame, significa claramente que a modalidade licitatória adequada não seria o Pregão, mas sim uma Concorrência ou Tomada de Preços do tipo técnica e preço. Lamentavelmente, a Prefeitura de Joinville escolheu modalidade licitatória incompatível com a natureza do objeto licitado. Muito embora o Pregão seja uma modalidade bastante utilizada pelas entidades públicas do país, compreende-se com extrema facilidade que a locação de sistemas de gestão pública possui severa complexidade, inviável de ser enquadrada na categoria de bens e serviços comuns. Isso tanto é verdade que, como já dito, o edital "inventou" no âmbito do Pregão uma fase técnica, idêntica a uma Fase de Proposta Técnica, descrevendo a necessidade de atendimento das funcionalidades descritas em 75 páginas, demonstrando claramente a complexidade dos serviços a serem contratados e de seus requisitos técnicos. Como se não bastasse, o edital prevê em seu item 9.5. a desclassificação do licitante que após a análise técnica não tiver seus sistemas aprovados, demonstrando a contradição do próprio instrumento convocatório, já que se o critério de julgamento é o de MENOR PREÇO GLOBAL (item 10.1.), por que está sendo determinada a realização de uma fase técnica classificatória? Se o julgamento de classificação se dará pelo menor preço, como é possível existir no edital a previsão de desclassificação de licitantes com base em quesitos técnicos? Se há necessidade de realização de demonstração técnica conforme prevê o edital, o tipo de licitação deveria ser o de TÉCNICA E PREÇO cabível às modalidades de Concorrência e de Tomada de Preços. Na tentativa de disfarçar uma fase técnica no âmbito de um Pregão, a previsão de realização de uma demonstração técnica do produto como requisito para classificação demonstra uma total contradição, já que se o critério de julgamento é o de MENOR PREÇO, por que será necessária a realização de demonstração técnica de centenas de quesitos e funcionalidades as quais precisam ser acompanhadas por comissões técnicas e demandam muitas vezes semanas para sua conclusão? Se a licitação é feita na modalidade Pregão presume-se então se tratar o objeto licitado de um bem comum, de simples análise até mesmo para um leigo. Nem se alegue o disposto no Parágrafo Terceiro do artigo 3 da Lei n 8.248/91 para fundamentar a utilização de Pregão para a locação de diversos sistemas de gestão municipal, incluindo-se implantação, conversão de dados, treinamento de usuários, uma vez que o citado comando legal não se enquadra à natureza do objeto licitado: " 3 do artigo 3 - A aquisição de bens e serviços de informática e automação, CONSIDERADOS COMO BENS E SERVIÇOS COMUNS nos termos do parágrafo único do art. 1 da Lei n , de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei n 8.387, de 30 de dezembro de 199." Salta aos olhos que o emprego do Pregão para licitar objeto de tamanha complexidade revela-se absurda e imprudente, uma vez que claramente os serviços e produtos a serem executados são demasiadamente complexos e não podem ser comparados aos bens comuns passíveis de se licitar na modalidade Pregão. Isso tanto é verdade que o próprio edital prevê uma fase técnica classificatória, já que a análise apenas do menor preço é impossível quando se licita tal tipo de objeto. Não se trata de aquisição de produtos de informática de prateleira ou de uso comum no mercado, descrição essa permitida para se licitar bens de informática. De outra face, não há como se desejar no edital uma 5

6 análise técnica do produto ofertado. Isso não cabe ao Pregão, onde o aspecto principal é o preço! Os sistemas de gestão pública possuem uma vasta descrição de funcionalidades, com cada um dos sistemas contemplando vários requisitos, suporte e garantia de funcionamento de soluções, ou seja, serviços e produtos claramente distantes do uso comum. SE FOSSEM REALMENTE BENS PADRONIZADOS NÃO PRECISARIAM DA ANÁLISE TÉCNICA CLASSIFICATÓRIA PREVISTA NO ITEM 9! A própria Lei de Licitações 8.666/93, dispõe em seu art. 45, 4 o seguinte: "Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3 da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2 e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo". Com a aplicação do pregão, fatores como prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e desempenho, em consonância com seus atributos técnicos (art. 3, Decreto n 1.070, de 2 de março de 1994), não são considerados na escolha da proposta mais vantajosa para a administração, frustrando, assim, os termos do Estatuto das Licitações e Contratos. O pregão comum e o pregão eletrônico, pela sumariedade que possuem, não se revelam, em regra, compatíveis com a contratação de bens e serviços de informática, até mesmo pelo exíguo prazo entre a publicação do edital e a abertura do certame (08 dias úteis). Não há tempo hábil para uma avaliação correta e preparação do licitante, até porque tais produtos possuem peculiaridades e características distintas de acordo com as necessidades de cada entidade licitante. Por todas essas razões, não é lícito proceder a uma licitação pelo rito sumário do pregão, onde a essência é a análise de preços, sem que o Administrador possa ter a certeza, do ponto de vista técnico, do que pretende contratar. A existência de uma demonstração técnica após o preço já ser conhecido é absurda e inexiste na legislação do Pregão. Tal requisito apenas demonstra a complexidade do objeto e a necessidade de se realizar licitação do tipo técnica e preço. Conforme demonstrado, NÃO EXISTE EM QUALQUER LEI, MEDIDA PROVISÓRIA OU DECRETO, UMA REGRA ESPECÍFICA OU UM RITO, UM PROCEDIMENTO, QUE ESTABELEÇA A EXISTÊNCIA DE UMA FASE DE AVALIAÇÃO TÉCNICA DOS BENS E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA PELA MODALIDADE LICITATÓRIA DO PREGÃO. E agir sem um modus procedendi estabelecido em lei é conduta ilegal para o Administrador Público. O tema em análise chegou ao Tribunal de Contas da União por meio de Representação (processo n /2002-4), de iniciativa de uma fabricante nacional de computadores, onde o caso era de um pregão do Tribunal Superior Eleitoral para a aquisição de computadores e licenças de softwares, tudo com garantia e suporte técnico para 36 meses. Na oportunidade, o Plenário do Tribunal de Contas da União, em sessão realizada no dia 11 de junho de 2003, no Acórdão 691/2003, decidiu julgar parcialmente procedente a Representação para, entre outras providências, determinar ao Tribunal Superior Eleitoral que " ABSTENHA-SE DE UTILIZAR A MODALIDADE PREGÃO PARA A AQUISIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA COM NÍVEL DE COMPLEXIDADE SIMILAR OU SUPERIOR ÀQUELES OBJETO DO PREGÃO N. 37/2002". Do voto do Excelentíssimo Senhor Ministro Marcos Bemquerer Costa, Relator da Representação, vale destacar a ênfase dada à especificidade do que estava sendo licitado, verbis: "(...) 18. Considerando a especificidade do objeto do Pregão n. 37/ a aquisição de microcomputadores e o fornecimento de: 28 licenças de ferramenta/software de gerenciamento; 28 licenças 6

7 493. de cliente para acesso, administração, gerenciamento e configuração remota de ferramenta/software de gerenciamento; licenças para agentes da mencionada ferramenta de gerenciamento; e 43 licenças do Sistema Operacional MS/Windows NT Server 4.0 ou superior, além de garantia e suporte técnico pelo período de 36 meses - parece restar demonstrado que a modalidade de licitação escolhida não foi a mais adequada. Ante todo o exposto, ENTENDO QUE SE DEVA ENCAMINHAR DETERMINAÇÃO AO TSE NO SENTIDO DE QUE ABSTENHA-SE DE UTILIZAR A MODALIDADE PREGÃO PARA A AQUISIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA COM NÍVEL DE COMPLEXIDADE SIMILAR OU SUPERIOR ÀQUELES OBJETO DA AQUISIÇÃO EM FOCO." Ante o exposto, pode-se concluir que utilizar a modalidade do pregão para contratar bens e serviços de informática não comuns configura ato que escapa dos ditames legais; e, na verdade, viola uma série de vedações relativas à matéria. É primado até mesmo de justiça que todos os licitantes estejam concorrendo e cotando preços a partir de bens ou serviços similares, mas no caso da licitação em análise isso só será possível através de urna licitação do tipo "técnica e preço". O autor MARÇAL JUSTEN FILHO é claro ao caracterizar o tipo de bem ou serviço possível de ser licitado na modalidade "pregão": "O PREGÃO É UM PROCEDIMENTO ABERTO À PARTICIPAÇÃO DE QUALQUER INTERESSADO, EM QUE NÃO SE IMPÕEM REQUISITOS MAIS APROFUNDADOS acerca da habilitação do fornecedor NEM EXIGÊNCIAS ACERCA DE UM OBJETO SOFISTICADO. BEM OU SERVIÇO COMUM É AQUELE QUE PODE SER ADQUIRIDO, DE MODO SATISFATÓRIO, ATRAVÉS DE UM PROCEDIMENTO DE SELEÇÃO DESTITUÍDO DE SOFISTICAÇÃO OU MINÚCIA." Pregão: Nova Modalidade Licitatória. Revista de Direito Administrativo, n 221, p.13. Partindo desses pressupostos, cabe ressaltar que esses bens e serviços, ao serem licitados, necessitam de um acurado exame de similaridade, o que somente é possível com o estabelecimento de uma fase de análise técnica das propostas dos licitantes. Entretanto, nem as medidas provisórias, nem a Lei n /2002, nem o regulamento do pregão ou do pregão eletrônico estabeleceram avaliação técnica nas propostas, mas, apenas, cotação de preços. Como se vê, somente os bens e serviços comuns de informática podem se realizar mediante Pregões. Se há complexidade, corno é o caso, e se o produto ou serviço não são encontrados em padrão no mercado, não há como se realizar um Pregão, devendo a Administração proceder à licitação do tipo técnica e preço. Interessante o parecer do Professor Ariosto Peixoto a respeito do assunto: "Os bens e serviços de informática e automação que forem considerados "bens e serviços comuns", nos termos da Lei do Pregão, poderão ser licitados nesta modalidade, ou seja, apenas aqueles bens e serviços considerados comuns, de prateleira (produzidos em massa - commodities) cuja caracterização traga elementos e critérios objetivos de julgamento, de rápida análise e simplificada avaliação do produto ou serviço, poderiam ser adquiridos pela modalidade Pregão. [...] Assim sendo, esses bens e serviços de informática comuns a todos e que hoje são vendidos nas prateleiras dos supermercados, podem ser adquiridos pela modalidade Pregão, logicamente, cercado das cautelas administrativas de definir correta e detalhadamente o equipamento ou o serviço, no edital da licitação; atentando-se, inclusive, para as normas certificadoras dos insumos e produtos que compõem o equipamento e que conferem segurança ao usuário e confiabilidade/qualidade ao produto. (prof. Ariosto Peixoto - Artigo Técnico - licitação.uol.com.br) 7

8 Diante do exposto, resta claro que a utilização do Pregão para se licitar bens e serviços claramente de uso não comum se mostra ilegal e fatalmente resultará na nulidade do certame, seja na via administrativa ou na via judicial. Impossível defender que o objeto licitado é de uso comum e de simplicidade ao leigo em face da sua rotineira utilização. O representante questionou a modalidade adotada pregão - para a aquisição do objeto do Edital nº 73/12, isto é, contratação de empresa prestadora de serviços de informática para disponibilização de licença de uso, instalação, importação, treinamento, manutenção, customização e suporte técnico ao Sistema de Gestão Pública Municipal, tendo em vista os critérios de julgamentos técnicos impostos para a aceitação da amostra regrada no item 9 do referido Edital. Alegou o representante, que se há necessidade de realização de demonstração técnica conforme prevê o edital, o tipo de licitação deveria ser o de TÉCNICA E PREÇO cabível às modalidades de Concorrência e de Tomada de Preços. Alegou ainda que não há tempo hábil para uma avaliação correta e preparação do licitante, até porque tais produtos possuem peculiaridades e características distintas de acordo com as necessidades de cada entidade licitante tendo em vista os 08 dias de publicação do aviso. O representante citou textos de doutrinadores como Marçal Justen Filho, Ariosto Peixoto e a decisão do TCU no Acórdão 691/2003. O artigo 1º da Lei Federal nº /02 prescreve: Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. (grifou-se) prescreve: Enquanto que o caput do artigo 46 da Lei Federal nº 8.666/93 Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de 8

9 494. projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no 4º do artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) [...] Extrai-se do edital do certame a especificação do objeto que trata de locação de sistema de informações integradas de gestão administrativa seguindo as especificações técnicas e que obrigatoriamente contemplem os módulos de licitação e contratos, compras, materiais, patrimônio e frotas - todos sistemas comuns a qualquer empresa que deles necessite. Assim pode-se afirmar que se trata de serviço comum. O representante não apontou quais as dificuldades técnicas da empresa em apresentar a amostra, restando apenas a alegação do prazo reduzido, que foi de 8 dias para a apresentação da amostra. Nota-se claramente a exigência dos prazos de amostra são prazos exíguos para o desenvolvimento de tais sistemas. Ora, assim sendo, fica evidente que a intenção da Administração é a contratação de solução pronta, "customizável" e disponível no mercado, não sendo apropriado pensar em necessidade de se executar serviços de "natureza predominantemente intelectual". Por outro lado, o edital remeteu ao termo de referência os critérios para análise da amostra (fls. 109 a 148 dos autos), que será apresentada pelo proponente habilitado cinco dias úteis após a fase de habilitação (item do Edital), assim o prazo passa para 13 dias úteis. Portanto, a representação não deve ser acolhida, pois a modalidade adotada está adequada para o objeto a ser licitado e em conformidade com o disposto no parágrafo único do artigo 1º da Lei Federal nº /02. 9

10 2.2. Da publicação do aviso do Edital de Pregão Presencial nº 73/12 da Prefeitura Municipal de Joinville Alegou o representante o seguinte, às fls. 11 a 14: DA AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DO AVISO DE LICITAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO O edital em tela, datado de 02/10/2012, restou divulgado sem a devida publicação no Diário Oficial da União de seu aviso informador, contrariando as normas nacionais a respeito da divulgação dos avisos de licitação na modalidade Pregão. De plano, nota-se que o ato convocatório logo em seu preâmbulo, informa que o Pregão será regido "pela Lei Federal n , de 17 de julho de 2002, a Lei Municipal n 4.832, de 22 de setembro de 2003, Decreto de 31 de maio de 2005, Lei Complementar n 123 de 14 de dezembro de 2006, com aplicação subsidiária da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993 e alterações posteriores e demais normas legais federais, estaduais e municipais vigentes" Sendo assim, partindo-se do princípio de que o valor estimado para a contratação encontra-se estimado em R$ ,00 (item ), constata-se que uma licitação que abarca tal valor necessita obrigatoriamente cumprir uma série de formalidades legais com vistas a sua divulgação ao maior número de interessados possível. Foi exatamente pensando nisso que o Decreto n 3.555/2001, que regulamentou a Lei n /2002, institui os meios de veiculação do aviso de licitação de acordo com o valor relacionado ao Pregão a ser realizado: "Art. 11. A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em função dos seguintes limites: c) para bens e serviços de valores estimados superiores a R$ ,00 (seiscentos e cinquenta mil reais): 1. Diário Oficial da União; 2. meio eletrônico, na Internet; e 3. jornal de grande circulação regional ou nacional;" No mesmo diapasão, o Decreto n 5.450/2005, também se pronunciou de forma semelhante para os Pregões Eletrônicos: "Art. 17. A fase eterna do pregão, na forma eletrônica, será iniciada com a convocação dos interessados por meio de publicação de aviso, observados os valores estimados para contratação e os meios de divulgação a seguir indicados: III - superiores a R$ ,00 (um milhão e trezentos mil reais): a) Diário Oficial da União; b) meio eletrônico, na internet; e c) jornal de grande circulação regional ou nacional." Por essa razão, não há como conceber a não publicação do presente aviso na Imprensa Nacional (Diário Oficial da União), uma vez ser a mesma uma determinação legal obrigatória a qual, caso não cumprida, implica na nulidade do procedimento licitatório. O art. 37 da Constituição Federal de 1988 explicita alguns dos princípios que a Administração Pública direta e indireta deve obedecer no desenvolvimento de suas atividades: da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Não há hierarquia entre os princípios, que devem ser todos igualmente observados na ação estatal. Sendo assim, o princípio da publicidade visa a garantir a qualquer interessado as faculdades de participação nos atos da licitação, 10

11 495. permitindo o amplo acesso dos interessados ao certame. Refere-se, nesse aspecto, à universidade da participação no processo licitatório De outro lado, a Lei Federal n /93, em seu art.3, destaca que a licitação será processada e julgada em estrita conformidade, dentre outros, com o princípio da publicidade. Esse princípio, para o tópico em análise, está materializado no seu art.21, que determina a publicação dos avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, no diário oficial pertinente e em jornal diário de grande circulação, com antecedência mínima da data de recebimento das propostas ou da realização do evento. Essa publicação dos avisos com os resumos dos editais das concorrências é que vai permitir que os interessados (cidadãos, futuros licitantes, imprensa, Ministério Público, etc.) tomem conhecimento das licitações promovidas pelos órgãos públicos, possam acompanhar o seu desenvolvimento (art.4 ), pedir esclarecimentos (art.4º, VIII), apresentar impugnações (art.41, 1 ), representar contra ato da Administração (art.109, II), tudo no âmbito do Estatuto Licitatório. Segundo o autor Marçal Justen Filho ao falar sobre a regra da divulgação do edital na imprensa oficial assim leciona: "A validade da licitação depende da ampla divulgação de sua existência, efetivada com antecedência que assegure a participação de eventuais interessados e o conhecimento de toda a sociedade. O DEFEITO NA DIVULGAÇÃO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO CONSTITUI INDEVIDA RESTRIÇÃO À PARTICIPAÇÃO DOS INTERESSADOS E VICIA DE NULIDADE O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, devendo ser pronunciada a qualquer tempo. [...] O DESCUMPRIMENTO A REGRA DE PUBLICIDADE ACARRETA AS JÁ APONTADAS CONSEQUÊNCIAS DE NULIDADE DA LICITAÇÃO." (Comentários á Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª. edição. Dialética. São Paulo-SP. p. 238/ ). Em vista disso, salta aos olhos que a licitação em tela encontra-se eivada de vício insanável que depõe contra a sua legalidade, não devendo a mesma prosseguir sem a regularização da publicação do aviso de licitação no Diário Oficial da União. (grifos no original) O representante informou a não publicação do aviso do Edital nº 73/12 da Prefeitura Municipal de Joinville no Diário Oficial da União e fundamentou no Decreto Federal nº 3.555/01 e no Decreto Federal nº 5.450/05. O primeiro Decreto citado estabelece normas e procedimentos relativos à licitação na modalidade de pregão, destinada à aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado. O segundo Decreto regulamenta o pregão, na forma eletrônica e destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União, e submete-se ao regulamento estabelecido neste Decreto. Já o inciso I do artigo 4º da Lei Federal nº /02 prescreve: Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: 11

12 I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º; Joel de Menezes Niebuhr comentou: [...] Agora, com a Lei n /02, pelo menos nas licitações regidas pelo pregão, já não é necessário publicar os avisos de editais no diário oficial do Estado. Basta publicá-los no diário oficial do próprio Município ou, se não há tal diário oficial, em jornal de circulação local. Na mesma linha, perceba-se que no pregão não se exige a publicação no diário oficial do Estado e em jornal comercial; repita-se, exige-se a publicação em diário oficial e, se ele não existe, daí é que se exige a publicação em jornal de circulação local. Portanto, no pregão requer-se apenas uma publicação e não, no mínimo, duas, tal qual é obrigatório para as demais modalidades. [...]. Com o pregão, a situação é bem diferente, porquanto, se os entes municipais não dispõem de diário oficial, basta publicar os avisos de editais num jornal de circulação local. Em vez de três publicações, são obrigados a apenas uma. Sem contar que, para as demais modalidades, o aviso deve ser publicado em jornal diário, enquanto que para o pregão basta que o jornal seja Iocal, independentemente se a tiragem dele é diária, semanal, etc. Para as entidades dos Estados e do Distrito Federal, a publicação dos avisos de editais processados por meio do pregão também é simplificada. Em relação às modalidades tradicionais, regidas pela Lei n 8.666/93, os Estados e o Distrito Federal precisam publicar os avisos nos seus diários oficiais e em jornal de circulação estadual, já no pregão, em princípio, basta publicar os avisos nos seus diários oficiais. O mesmo ocorre com as entidades federais, que, em princípio, na modalidade pregão, necessitam publicar os avisos de seus editais apenas no Diário Oficial da União. Ressalva-se a parte final do inciso I do artigo 4 da Lei n /02, cujo texto prescreve que, conforme o vulto da licitação, a publicação do aviso deve ser feita também em jornal de grande circulação, nos termos da regulamentação de que trata o artigo 2. Cumpre atentar que o caput do artigo 2 da Lei n /02, referido na parte final do inciso I do seu artigo 4, foi vetado pelo Presidente da República. Isto é, a aludida competência regulamentar não encontra qualquer previsão na atual redação do dispositivo. De todo modo, mesmo que a competência regulamentar não seja referida como indicado na parte final do inciso I do artigo 4 da Lei n 8.666/93, é de concluir que os entes federados podem expedir os seus regulamentos e que, neles, devem estabelecer parâmetros de valores, acima dos quais, além da publicação dos avisos em diário oficial, faz-se necessária a publicação em outros veículos. A União já regulamentou o dispositivo, através do inciso I do artigo 11 do Decreto Federal n 3.555/00, que estabelece as condições de publicidade dos avisos de editais em consonância aos seguintes limites: (a) até R$ ,00, a publicação deve ser feita no Diário Oficial da União e internet: (b) acima de R$ ,00 e até R$ , a publicação deve ser feita no Diário Oficial da União, internet e jornal de grande circulação local: (c) e, acima de R$ ,00, a publicação deve ser feita no Diário Oficial da União, internet e jornal de grande circulação regional ou nacional. Além disso, o Decreto Federal dispõe 12

13 496. que, em se tratando de órgão ou integrante do Sistema de Serviços Gerais SISG, a íntegra do edital deverá estar disponível no site independentemente do valor estimado, no Diário Oficial da União e por meio eletrônico, na internet. Os Estados, Distrito Federal e Municípios, em seus decretos, também devem estabelecer condições diferenciadas para a publicação dos avisos de editais, nos moldes estabelecidos pela União, de acordo com os valores dos respectivos contratos. Como visto, o pregão independe do valor do contrato, ao contrário das modalidades tradicionais de licitação. Logo, pode ocorrer que somas vultosas sejam licitadas mediante pregão, o que demanda publicidade dos avisos de editais mais alargada, que difunda a competitividade. Não faz sentido publicar os avisos de editais de contratos de valores consideráveis apenas em jornal de circulação local, como deve ocorrer em muitos Municípios. É razoável que, nesses casos, se exija publicidade mais ampla, que evite o direcionamento do certame. Enfim, o inciso I do artigo 4 da Lei n /02 faculta à Administração divulgar os avisos de seus editais pela internet. Isso não traz muitas implicações, porque a Administração, se quisesse, sempre poderia divulgá-los onde reputasse conveniente, inclusive na internet, desde que cumprisse as demais formalidades exigidas em lei. Já é hora de a divulgação, pela internet, de avisos de editais e, mesmo, a integra deles tornar-se obrigatória para toda a Administração Pública nacional, nada obstante federal, estadual ou municipal. Cabe advertir que a veiculação dos avisos de editais na internet não dispensa a Administração de publicá-los nos diários oficiais ou, para os municípios, se não houver diários oficiais, em jornal de circulação local. A publicação na internet é um plus, não é o bastante para substituir as demais publicações. (NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 3ª. Ed. Curitiba: Zênite Editora, Pág. 138/141) (grifou-se) Assim, a publicação deve ser realizada no Diário Oficial do próprio Município e não da União e, em face do vulto, em jornal de grande circulação. Portanto, a representação quanto a esse item não deve ser acolhida em face da não obrigatoriedade da publicação do aviso no Diário Oficial da União, eis que os decretos que fundamentaram a representação tem aplicação restrita ao âmbito federal Do prazo de instalação previsto no item 3 do Anexo I do Edital de Pregão Presencial nº 73/12 da Prefeitura Municipal de Joinville Alegou o representante o seguinte, às fls. 2 a 6: PRAZO DE INSTALAÇÃO No edital impugnado encontra-se exigência que serve corno instrumento de restrição da competitividade do certame licitatório, qual seja, o curto prazo de implantação do objeto licitado. 13

14 Tal obrigação consta inserida no item 3 do Anexo l (Termo de Referência) e demanda ao futuro contratado a execução, em 30 dias da emissão da ordem de serviços, a implantação de todo o objeto, sob pena do recebimento de severas punições, as quais, ainda que sem intenção, intimidam qualquer licitante que não seja o atual fornecedor dessa entidade. Tal condição é somente passível de ser cumprida por empresa que já se encontre instalada na entidade, o que já foi devidamente julgado corno irregular por esse E. Tribunal, no exame da licitação anteriormente anulada e que se propunha à aquisição do mesmo objeto em questão. Contudo, a Prefeitura de Joinville insiste na exigência, desafiando decisão dessa Corte, que determinou de modo bastante claro à Prefeitura de Joinville na Representação n REP-11/ a não fixação de tal prazo exíguo para a instalação e funcionamento dos softwares: "O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator em com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1 da Lei Complementar n.202, de 15 de dezembro de 2000, decide: 6.1. Determinar à Prefeitura Municipal de Joinville que, nos futuros certames licitatórios, não reitere as seguintes irregularidades: [...] Determinar prazo exíguo de 30 dias para a instalação, treinamento e funcionamento de todos os softwares, contrariando o disposto no art. 30, Parágrafo 1, 1, da Lei n /93 (Item da Decisão n /2011)." Em suma, essa Prefeitura encontra-se claramente e de forma inexplicável desafiando uma determinação expressa do TCE/SC para a licitação de softwares ora pretendida, a qual já havia considerado ilegal a fixação de prazo inviável para implementação dos softwares licitados. É mais que sabido que o prazo em referência demandado para a implantação do objeto é completamente inexequível e inviável a qualquer licitante, com exceção, é claro, daquele que já se encontra instalado nessa respeitada instituição, fator este que, além de limitar a participação de licitantes, beneficia ainda que de forma não intencional a empresa atualmente contratada. Assim, em respeito à determinação do TCE/SC e diante das implicações legais que geram seu descumprimento, requer seja modificada a exigência ora impugnada, ressaltando que o não acatamento gerará a devida representação ao órgão de controle para fins de apuração e responsabilização dos agentes envolvidos. (grifos no original) O item do Edital questionado foi alterado e o prazo passou para 90 dias após a emissão da ordem de serviço, conforme consta às fls. 384 e 385 dos autos. Sendo assim, a representação quanto a esse item não deve ser acolhida, em face da alteração do prazo no item 3 do Termo de Referência do Edital de Pregão Presencial nº 73/12 da Prefeitura Municipal de Joinville. 14

15 Do objeto item 1.1 e do item 2 do Termo de Referência do Edital de Pregão Presencial nº 73/12 da Prefeitura Municipal de Joinville Alegou o representante o seguinte, às fls. 15 a 18: DA IMPRECISÃO DO OBJETO LICITADO - IPREVILLE Da análise do edital, depreende-se que o objeto da licitação em epígrafe encontra-se descrito de forma imprecisa no que diz respeito especialmente ao fato de uma das entidades a serem beneficiadas com o sistema licitado (IPREVILLE) realizou no dia 04 de outubro/2012 um procedimento licitatório exatamente para contratação dos mesmos serviços listados no presente ato convocatório. Na Anexo II (Modelo de Proposta) e no Anexo I (Termo de Referência) do edital consta expressa referência do licenciamento de uso de sistemas de Contabilidade Pública, Compras e Licitações e de Patrimônio para o Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do município de Joinville (IPREVILLE), restando inclusive indicado valor orçado a ser pago de R$ ,00 para 12 meses de contrato. Contudo, o IPREVILLE, em 04/10/2012, por meio do Pregão 022/2012 (documento anexo) já licitou o mesmo objeto, qual seja, a contratação da "locação de software gerencial de administração pública, de forma integrada, que contemple os módulos de contabilidade e orçamento público, compras/licitações/contratos e patrimônio, específicos para regime próprio de previdência social (rpps), incluindo instalação, exportação, conversão, importação/migração de todos os dados existentes e treinamento de usuários, bem como serviços mensais de manutenção, suporte técnico e atualização. Curiosamente, o presente edital visa contratar e disponibilizar ao mesmo IPREVILLE a mesma locação de sistemas de Contabilidade Pública, Compras e Licitações e de Patrimônio, incluindo a instalação, importação, treinamento, manutenção, customização e suporte técnico. Sendo assim, como ofertar proposta comercial para algo que já foi licitado? Resta configurado o equívoco flagrante do edital a comprometer a composição das propostas a serem apresentadas pelos licitantes. Há claramente uma indefinição sobre aquilo que essa entidade pretende licitar, ainda mais sabendo-se que a exigência é a de que todos os sistemas sejam integrados entre as entidades, ou seja, a empresa vencedora da licitação do IPREVILLE faltamente terá que ser a detentora dos demais sistemas ora licitados. Observe-se, também, que o mencionado Pregão 022/2012 do IPREVILLE ocorreu com a participação de apenas uma única empresa, "coincidentemente" a atual fornecedora de sistemas desse município, a qual, sem concorrentes, pôde ofertar proposta de acordo com sua conveniência, sem qualquer disputa, DEIXANDO UM ALERTA SOBRE O RESULTADO DA PRESENTE LICITAÇÃO, uma vez que o direcionamento nas especificações técnicas dos sistemas e nos requisitos de habilitação, especialmente nos atestados de capacidade técnica já demonstram a participação solitária da mencionada empresa, que fatalmente concorrerá sozinha em um Pregão, sem disputa de lances e envolvendo a quantia absurda de R$ ,00. E mais, a dotação orçamentária do IPREVILE, constante do Pregão 022/2012, para execução do mesmo objeto é completamente diferente daquela exigida no edital ora impugnado. No edital do IPREVILLE foram estas as dotações consignadas, existindo, inclusive, urna específica para locação de softwares: (4) Manutenção dos Processos Administrativos Locação de Softwares Serviço de Seleção e Treinamento 15

16 Já no edital em referência, a dotação do IPREVILLE para o mesmo objeto possui a rubrica , ou seja, em nada coincidentes, gerando extrema incoerência e insegurança jurídica sobre as rubricas orçamentárias que se encontram destinadas ao custeio das despesas a serem contratadas. Por consequência, tal indefinição quanto à inclusão ou não de Ipreville como beneficiária dos sistemas dificulta sobremaneira a composição dos custos que formarão a proposta comercial, bem como trazem ao presente procedimento parâmetros sigilosos. Vale lembrar, por força do artigo 45 da Lei n 8.666/93, o julgamento proferido nas licitações precisa ser baseado em critérios objetivos definidos previamente no edital: "Art O julgamento das propostas será objetivo, devendo a comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, OS CRITÉRIOS PREVIAMENTE ESTABELECIDOS NO ATO CONVOCATÓRIO E DE ACORDO COM OS FATORES EXCLUSIVAMENTE NELE REFERIDOS, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle." OS FATORES E INFORMAÇÕES DEVEM ESTAR EXCLUSIVAMENTE CONTIDOS NO EDITAL, ou seja, não há espaço para a obtenção de informações novas após o início do procedimento. Lembre-se que a descrição do objeto do edital de forma correta visa precipuamente resguardar a Administração Pública e garantir a validade das licitações. Segundo o doutrinador Marçal Justen Filho: A DESCRIÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO CONTIDA NO EDITAL NÃO PODE DEIXAR MARGEM A QUALQUER DÚVIDA NEM ADMITE COMPLEMENTAÇÃO A POSTERIORI. [...] SE A DESCRIÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO NÃO FOR COMPLETA E PERFEITA, HAVERÁ A NULIDADE, NOS TERMOS ADIANTE APONTADOS." Em suma, da análise do exposto, depreende-se que o objeto da licitação em epígrafe encontra-se descrito de forma insuficiente contraditória e incoerente com as ações tomadas por essa própria municipalidade que realiza licitações em duplicidade, o que poderá acarretar na frustração do certame em epígrafe, o que é expressamente vedada pelo 1 do art. 44 da Lei n 8.666/93. (grifos no original) O representante questionou o objeto da licitação que visa contratar e disponibilizar também ao IPREVILLE a locação de sistemas de Contabilidade Pública, Compras e Licitações e de Patrimônio, incluindo a instalação, importação, treinamento, manutenção, customização e suporte técnico, alegando que em 04/10/2012, por meio do Pregão nº 22/12, a Unidade referida já licitou o mesmo objeto e juntou o edital de fls. 215 a 264. Constou do referido Edital, o seguinte objeto: 1 - DO OBJETO 1.1 Contratação de pessoa jurídica especializada na locação (licenciamento de uso) de software gerencial de Administração Pública, de forma integrada, que contemple os módulos de contabilidade e orçamento público, compras/licitações/contratos e patrimônio, específicos para Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), incluindo instalação, exportação, conversão, importação/migração de todos os 16

17 498. dados existentes e treinamento de usuários, bem como serviços mensais de manutenção, suporte técnico e atualização, em conformidade com o Anexo 1 - Termo de Referência e com o Anexo VIII - Minuta do Contrato, ambos integrantes do presente edital de Pregão. (fonte: Edital, às fls. 215/326) seguinte: Consultando o sistema e-sfinge deste Tribunal, apura-se que o - Nº 24/12 - Data: 23 de outubro de Contratante: IPREVILLE - Contratado: Pública Informática Ltda., - Prazo: 12 meses, iniciando em 23/10/2012 e terminando em 22/10/ Valor: a) locação: R$2.800,00 mensal b) treinamento excedente: R$110,00 por hora (Fonte: Contrato nº 24/12, fls. 486 a 489). Compulsando os autos encontra no item 2 - Módulos, locais de instalação e custos do referido Edital, mais precisamente à f. 92 dos autos, encontra-se o seguinte: 19. Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Joinville - IPREVILLE Sistema Importação de dados (R$) Instalação e treinamento Manutenção (R$) Fase 2 Operacional do Sistema (R$) Instalação (R$) Treinamento (R$) Prev. Atua Mon. Licença de uso Custo. Suporte técnico Contabilidad e pública Compras e licitações Patrimônio Total Total do custo fixo para 11 meses ,00 Valor global para 12 meses ,00 (Fonte: item 2 Módulos, locais de instalação e custos, fls. 83 a 108). Todavia, o Edital foi suspenso em 2012 e alterado, suprimindo as despesas relativas ao referido Instituto, conforme fl. 351 e o Anexo II, fl Sendo assim, a representação quanto a esse item não deve ser acolhida, em face da alteração do Edital do Pregão Presencial nº 73/12 da Prefeitura Municipal de Joinville. 17

18 2.5. Da comprovação da capacidade técnica através dos atestados previsão no item do Edital de Pregão Presencial nº 73/12 da Prefeitura Municipal de Joinville Alegou o representante o seguinte, às fls. 18 a 24: DOS ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA O item do edital assim dispõe: " Atestado de capacidade técnica emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado que comprove experiência anterior nos módulos integrados de Planejamento, Compras e Licitações, Contabilidade Pública e Tributário contando com, no mínimo, os seguintes parâmetros: 11 Unidades Gestoras integradas que consolidam as informações dos módulos de Planejamento, Compras e Licitações e Contabilidade Pública; contribuintes ativos inscritos no cadastro mobiliário; imóveis ativos cadastrados para fins de tributação, no módulo Tributário; 580 Processos Licitatórios, entre nacionais e internacionais. (Os dados acima referenciam em torno de 50% do exercício de 2010 do Município de Joinville. Fonte: Sistema de Gestão Pública do Município de Joinville e Portal do Cidadão do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina) Atestado de capacidade técnica emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado que comprove a Implantação de Software de Gestão Pública - Sistema de Informática Administração Direta e Indireta Integrado baseado em Sistema Gerenciador de Banco de Dados de domínio público, que não gere ônus para a entidade, sem limites de terminais, possibilitando acesso simultâneo de infinitos usuários." Do exposto, constata-se que são exigidos para fins de habilitação a apresentação de atestados de capacidade técnica com uma série de restrições ilegais e sem fundamento técnico, especialmente por meio de particularidades existentes somente no município de Joinville e que não fazem a menor diferença para a avaliação da qualidade da experiência do licitante no licenciamento de sistemas de informação. Por exemplo, exigir a apresentação de atestados de capacidade técnica comprovando que o sistema foi instalado em 11 Unidades Gestoras integradas, que consolidam as informações dos módulos de Planejamento, Compras e Licitações e Contabilidade Pública beira ao absurdo já que direciona a emissão do documento apenas para as pessoas jurídicas de direito público e, ainda, retratando uma situação peculiar vivida no município de Joinville que possui determinado número de unidades gestoras descentralizadas. Note-se que quem faz a integração do sistema com uma unidade faz com dez ou cem, não sendo a quantidade de unidades integradas requisito de qualidade técnica do objeto ou da experiência do licitante, servindo apenas como restrição da competição, até porque os atestados de capacidade técnica lavrados por entidades públicas discorrem sobre sistemas integrados, independentemente do número de unidades gestoras. Como se não fosse suficiente, solicita-se ainda que o licitante comprove no referido atestado que o sistema tenha atendido pelo menos imóveis ativos cadastrados para fins de tributação; contribuintes ativos no cadastro mobiliário e 580 processos licitatórios (nacionais e internacionais). Tudo isso baseado em uma suposta análise de dados do sistema de gestão pública de Joinville. 18

19 499. Contudo, é preciso urgentemente esclarecer que o cerne do objeto licitado, ou seja, o que se pretende realmente licitar, é a implantação e operacionalização de um sistema integrado de gestão pública municipal. Pois bem, esse sistema, Nobres Julgadores, funcionando plenamente, atende número ilimitado de contribuintes, cadastra imóveis sem limitações, bem como processos licitatórios. O que é preciso verificar é se tal sistema dispõe das funcionalidades necessárias e se o mesmo atende tecnicamente as necessidades efetivas da municipalidade, e isso se faz mediante exame técnico apurado em uma licitação do tipo técnica e preço (não em um Pregão). Fazer limitações como feita nessa licitação aos atestados de capacidade técnica afronta flagrantemente ao disposto em lei, direcionando o processo licitatório, ainda que sem intenção, a uma determinado fornecedor. Veja-se que a norma permite que o ente licitante fixar para fins de comprovação dos atestados de capacidade técnica as parcelas do objeto de maior relevância (Artigo 30, Parágrafo 1, inciso 1, da Lei n 8.666/93). Dessa forma, a entidade licitante poderia exigir atestados abrangendo comprovações de determinadas partes do objeto que entendesse mais importantes para fins de verificação da experiência do proponente. Lamentavelmente, não foi isso que fez o município de Joniville no edital em tela, já que a limitação imposta pelo item não trata de parcelas dos sistemas ou de seus módulos descritos no Anexo 1 (75 páginas), mas de questões desnecessárias e que somente foram inseridas para limitar a participação de licitantes. Os sistemas de gestão municipal, que são o objeto da lictação, funcionam em municípios espalhados pelo país independentemente do número de unidades gestoras integradas ou da quantidade de contribuintes ou de imóveis cadastrados, até porque tais requisitos não alteram no funcionamento do sistema em si e de suas respectivas funcionalidades. Enfim, nenhum licitante, à exceção de um único (aqui já mencionado na presente impugnação) conseguirá atender. Ademais, comprovar mediante atestado ter executado serviços em município que possua imóveis cadastrados exclui praticamente todos os municípios do Estado de Santa Catarina e a grande maioria das cidades do país. E isso sabendo-se que o número de imóveis cadastrados não influencia em nada no funcionamento do sistema, o qual atua com 10 ou de imóveis. O mesmo se diga para a integração do sistema com 11 unidades gestoras e a quantidade imposta para os contribuintes cadastrados. Tais quantitativos representam apenas uma situação particular do município de Joinville e não influenciam no funcionamento e na qualidade do sistema a ser ofertado. Tais exigências afrontam ao disposto no artigo 30 da Lei n 8.666/93 e seus parágrafos, que limitam as exigências pertinentes aos atestados de capacidade técnica em licitações: "Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica LIMITAR-SE- Á A: II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita POR ATESTADOS fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação dada pela Lei n 8.883, de ) 19

20 4º NAS LICITAÇÕES PARA FORNECIMENTO DE BENS, A COMPROVAÇÃO DE APTIDÃO, QUANDO FOR O CASO, SERÁ FEITA ATRAVÉS DE ATESTADOS FORNECIDOS POR PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO OU PRIVADO." Nunca é demais lembrar que o Parágrafo Quinto do Artigo 30 da Lei n 8.666/93 proíbe de modo bastante claro as comprovações de atividade ou de aptidão técnica com limitações de tempo ou época nas licitações, exatamente o que o edital em comento descumpre: "Parágrafo Quinto do artigo 30 - E VEDADA A EXIGENCIA DE COMPROVAÇAO DE ATIVIDADE OU DE APTIDÃO COM LIMITAÇÕES DE TEMPO OU DE ÉPOCA OU AINDA EM LOCAIS ESPECÍFICOS, OU QUAISQUER OUTRAS NÃO PREVISTAS NESTA LEI, QUE INIBAM A PARTICIPAÇÃO NA LICITAÇÃO." Sendo assim, exigir número mínimo de imóveis, unidades gestoras integradas e contribuintes para fins de comprovação por meio de atestados de capacidade técnica beira ao absurdo, já que são exigidas comprovações que extrapolam o objeto realmente licitado (sistemas). O que interessa saber, na realidade, é a capacidade da empresa em executar o objeto licitado! Segundo lição do renomado autor Marçal Justen Filho: "Na linha de proibir cláusulas desarrazoadas, estabelece-se que somente podem ser previstas no ato convocatório exigências autorizadas na Lei (artigo 30, 5 ). PORTANTO, ESTÃO EXCLUÍDAS TANTO AS CLÁUSULAS EXPRESSAMENTE REPROVADAS PELA LEI N 8.666/93 COMO AQUELAS NÃO EXPRESSAMENTE POR ELA PERMITIDAS." A competitividade do certame está nitidamente restringida, já que diversas empresas detentoras de grande quantidade de atestados de capacidade técnica que, além de comprovarem a larga experiência na execução do objeto ora licitado, atendem integralmente às exigências legalmente estabelecidas, restarão impossibilitadas de participarem do certame em comento. O autor Marçal Justen Filho3 combate de forma veemente a inclusão de condições de habilitação que ferem o referido dispositivo constitucional: "A CONSTITUIÇÃO NÃO DEFERE AO ADMINISTRADOR A FACULDADE DE, AO DISCRIMINAR AS CONDIÇÕES DE HABILITAÇÃO, OPTAR PELA MAIOR SEGURANÇA POSSÍVEL. COMO JÁ SE AFIRMOU ACIMA, A CONSTITUIÇÃO DETERMINA QUE O MÍNIMO DE SEGURANÇA CONFIGURA O MÁXIMO DE RESTRIÇÃO POSSÍVEL.[...] Não pode a Administração Pública, baseada em um suposta segurança, exigir condições que extrapolam os limites legais e que em vez de proteger o órgão licitante o prejudica, afastando competidores e limitando a participação na licitação apenas à empresa atualmente fornecedora dos sistemas objeto do presente certame." Inexiste diferença técnica do fornecimento de licença dos sistemas licitados a uma Prefeitura de um município de 50, 6o, 70, 8o, go mil habitantes para um de mo mil habitantes? Os sistemas são os mesmos, a logística semelhante e a implantação também. A lição do já citado professor Marçal Justen Filho4, por si só, já encerraria a discussão do caso em comento: "EM PRIMEIRO LUGAR, NÃO HÁ CABIMENTO EM IMPOR A EXIGÊNCIA DE QUE O SUJEITO TENHA EXECUTADO NO PASSADO OBRA OU SERVIÇO EXATAMENTE IDÊNTICO AO OBJETO DA LICITAÇAO. [...] MAS TAMBÉM SE DEVE RECONHECER QUE A IDONEIDADE PARA EXECUTAR O OBJETO LICITADO PODE SER EVIDENCIADA POR MEIO DA EXECUÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS SIMILARES, AINDA QUE NÃQ IDÊNTICOS. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12 edição. Dialética São Paulo-SP. p.416.) 20