INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE ATIVIDADE DE FRANQUIA CONCEITO DE SERVIÇO O DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

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1 INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE ATIVIDADE DE FRANQUIA CONCEITO DE SERVIÇO O DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

2 ATIVIDADE DE FRANQUIA Item Franquia (franchising) da Lista de Serviços anexa à LC 116/03

3 SERVIÇO O SUJEITO AO ISS STF serviço o tributável pelo ISS corresponde à prestação de serviço tipificada pelo Código C Civil Brasileiro; comporta obrigação de fazer STJ lista de serviços que tem caráter taxativo, mas cada item comporta interpretação abrangente (vedada analogia) + interpretação do STF

4 LEI 8.955/94 Art. 2º 2 Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente,, também m ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo v empregatício. cio.

5 contrato pelo qual o detentor de um nome ou marca, de uma idéia, de um método ou tecnologia, segredo ou processo, proprietário ou fabricante de um certo produto ou equipamento, mais know-how a ele relacionado (franqueador) outorga a alguém dele jurídica e economicamente independente (franqueado), licença para explorar esse nome ou marca, em conexão com tal idéia, processo, método, tecnologia, produto e/ou equipamento

6 O referido contrato é formado pelos seguintes elementos: distribuição, colaboração recíproca, preço, concessão de autorizações e licenças, independência, métodos e assistência técnica permanente, exclusividade e contrato mercantil (Adalberto Simão Filho, "Franchising', SP, 3ª ed. Atlas, 1988, pp ).

7 CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS DO CONTRATO DE FRANQUIA - distribuição de produtos (ou serviços); - prestação de serviços os de organização empresarial; - transferência de know-how how; - licença a de uso de marca.

8 CONCESSÃO OU DISTRIBUIÇÃO COMERCIAL DISTRIBUIDOR: concessionário conserva individuação jurídica mercadológica. Age com sua firma ou denominação social em seu próprio prio nome e é identificado por ela. FRANQUEADO: conserva sua individualidade jurídica, mas não mantém m individuação mercadológica. Para o consumidor é como se o próprio prio franqueador que estivesse comerciando.

9 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OS Organização empresarial: - engineering (franqueador define, projeta ou executa o layout do estabelecimento); - management (treinamento inclusive sobre estruturação da administração do negócio); - marketing (técnicas e colocação dos produtos no mercado, publicidade, promoções etc.)

10 TRANSFERÊNCIA DE KNOW HOW Transmissão de informações, conhecimentos técnicos, experiências, práticas e outros elementos do processo de fabricação ou da prestação de serviços. Métodos bem-sucedidos do desenvolvimento da atividade. REGRAS DE IMPLANTAÇÃO, OPERAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DO NEGÓCIO, QUE VISAM À HOMOGEINIZAÇÃO DA REDE.

11 LICENÇA A DE USO DE MARCA O grande patrimônio de uma empresa é a sua marca, cuja personalidade ganha força com o passar do tempo, pela atuação, filosofia e política de negócios. (Armando Sant anna) Marca = garantia de qualidade para o consumidor; garantia de comercialização do produto ou serviço para o franqueado.

12 PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - ISSQN - INICIDÊNCIA SOBRE ROYALTIES DECORRENTES DE CONTRATO DE FRANQUIA - ARTIGO 1º. DA LEI COMPLEMENTAR 116/03 - POSSIBILIDADE - DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA EXIGIR O TRIBUTO - AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O SERVIÇO SERÁ PRESTADO EM OUTRA LOCALIDADE. O contrato de franquia envolve a cessão da marca e a prestação de serviços ao franqueado. Por outro lado, o artigo 1º. da lei complementar 116/03 prevê a possibilidade de incidência do ISSQN, ainda que a atividade preponderante do prestador não seja a prestação de serviço. Assim, resta inequívoca a possibilidade de incidência do imposto sobre os royalties decorrentes de contrato de franquia. Não há como declarar a incompetência do Município de Belo Horizonte para exigir o ISSQN sobre a franquia, quando não há comprovação de que os serviços a serem prestados pelo franqueador ocorrerão em outra localidade. APELAÇÃO CÍVEL N /003 - COMARCA DE BELO HORIZONTE -

13 Na verdade, o que se verifica é que, nos contratos de franquia, o franqueador cede sua marca ao franqueado e presta todos os serviços necessários à boa implantação da marca, tais como organização e métodos de venda ou padronização de materiais. Assim, embora não seja possível definir a preponderância do serviço propriamente dito sobre a cessão da marca, não resta dúvida de que há prestação de serviços por parte do franqueador a seu franqueado. Tanto é assim que no contrato de franquia juntado pela apelante às fls. 57/69 constata-se a referência a diversos serviços prestados pela franqueadora, tais como treinamento teórico e prático ao franqueado (fl. 57) e a seus funcionários (fl cláusula 14) e orientação acerca de práticas e políticas comerciais (fl cláusula 1ª.). Sendo inequívoco que há prestação de serviços entre franqueador e franqueado, resta perquirir acerca da possibilidade da incidência do ISSQN sobre tais serviços. O artigo 1º. da lei complementar 116/01 dispõe: "O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador" (grifei). É verdade que, anteriormente à edição da citada lei complementar, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de não ser admitida a incidência do ISSQN na franquia, tendo em vista o conjunto de atividades que a envolve, a impossibilidade de se dar preponderância à prestação de serviços em face da cessão de marca, com a transfiguração do respectivo contrato em ajuste de prestação de serviços (Confira-se AGA nº /MG, Relator Ministro José Delgado. DJ 03/11/2004). Porém, tal questão foi superada com a edição da lei complementar, não restando dúvida acerca da possibilidade da incidência tributária, uma vez que o artigo 1º. dispensa expressamente a preponderância da prestação de serviços, como atividade do prestador, para a caracterização do fato gerador do ISSQN. Não há, portanto, violação das regras previstas nos artigos 154, I, e 156, III, da Constituição Federal, porque houve prestação de serviços tributáveis por meio do ISSQN.

14 PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS REsp / MG RECURSO ESPECIAL - CONTRATO DE FRANCHISING - NÃO INCIDÊNCIA DE ISS - PRECEDENTES. "O contrato de franquia não se confunde com nenhum outro contrato, porquanto possui delineamentos próprios que lhe concederam autonomia. Ainda que híbrido, não pode ser configurado como a fusão de vários contratos específicos" (voto-vista proferido por este signatário no julgamento do REsp /RJ, in DJ de ). Dessa forma, o contrato de franquia não pode ser qualificado como uma espécie de contrato de locação de bem móveis, consoante entendeu a Corte de origem, pois que configura um contrato complexo, autônomo e não subordinado a nenhuma outra figura contratual. Assim, "em obediência ao princípio tributário que proíbe a determinação de qualquer tipo de fato gerador sem apoio em lei, não incide o ISS sobre as atividades específicas do contrato de franquia" (REsp /RJ, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ de ). Recurso especial provido. DJ 26/04/04.

15 REsp / SP (DJ 20/08/2.008) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATOS DE FRANQUIA. INCIDÊNCIA DO ISS. IMPOSSIBILIDADE. 1. "Esta Corte Superior já assentou o entendimento de que não incide o ISS em contrato de franquia, visto não se tratar de simples prestação de serviço, ao revés, cuida-se de contrato de natureza complexa, que não consta do rol das atividades especificadas pela Lei n.º 8.955/94. Precedentes: REsp nº /MG, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 26/04/2004; REsp nº /RJ, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 03/06/2002 e REsp nº /MG, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 04/09/2000" (AgRg no REsp /MG, 1ª T., Min. Francisco Falcão, DJ de ) Recurso especial a que se nega provimento.

16 REsp / RJ (DJ 28/08/2.008) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. RIO. ISS. FRANQUIA (FRANCHISING). NATUREZA JURÍDICA HÍBRIDA H (PLEXO INDISSOCIÁVEL DE OBRIGAÇÕES DE DAR, DE FAZER E DE NÃO FAZER). PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. CONCEITO PRESSUPOSTO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE AMPLIAÇÃO DO CONCEITO QUE EXTRAVASA O ÂMBITO DA VIOLAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PARA INFIRMAR A PRÓPRIA PRIA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA RIA CONSTITUCIONAL. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. 1. O ISS na sua configuração constitucional incide sobre uma prestação de serviço, cujo conceito pressuposto pela Carta Magna eclipsa ad substantia obligatio in faciendo, inconfundível com a denominada obrigação de dar Outrossim, a Constituição utiliza os conceitos de direito no seu sentido próprio, prio, com que implícita a norma do artigo 110, do CTN, que interdita a alteração da categorização dos institutos Consectariamente, qualificar como serviço o a atividade que não ostenta essa categoria jurídica implica em violação bifronte ao preceito constitucional, porquanto o texto maior a utiliza não sós no sentido próprio, prio, como também m o faz para o fim de repartição tributária ria-constitucional (RE /SP). (...)

17 11. Os Itens 10 e 17, da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, elencam, como serviços tributáveis pelo ISS, o agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de leasing, de franchising e de factoring (Subitem 10.04), bem como a franquia (Subitem 17.08). 12. A mera inserção da operação de franquia no rol de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 não possui o condão de transmudar a natureza jurídica complexa do instituto, composto por um plexo indissociável de obrigações de dar, de fazer e de não fazer. 13. Destarte, revela-se inarredável que a operação de franquia não constitui prestação de serviço (obrigação de fazer), escapando, portanto, da esfera da tributação do ISS pelos municípios.