LIBERDADE DE EXPRESSÃO, PLURALISMO E O PAPEL PROMOCIONAL DO ESTADO

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1 N º. 16 maio / junho / julho / agosto de 2007 Salvador Bahia Brasil LIBERDADE DE EXPRESSÃO, PLURALISMO E O PAPEL PROMOCIONAL DO ESTADO Daniel Sarmento Professor Adjunto de Direito Constitucional da UERJ. Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UERJ. Visiting Scholar da Yale Law School (2006). Procurador Regional da República. Sumário: 1. Introdução; 2. Liberdade de Expressão e o Estado Ativista no Direito Comparado; a) Estados Unidos: Ascensão e Queda da Fairness Doctrine e Primazia da Teoria Libertária da 1ª Emenda; b) Alemanha: A Dimensão Objetiva da Liberdade de Expressão e os Deveres do Estado; c) França: O Pluralismo dos Meios de Comunicação como Valor Constitucional; 3. O Ativismo Estatal e os Valores da Liberdade de Expressão; a) Liberdade de Expressão, Democracia e o Papel do Estado; b) Liberdade de Expressão, Autonomia Individual e o Estado Ativista; 4. A Liberdade de Expressão e o Papel Promocional do Estado na Constituição de 88; 5. Conclusão. 1. Introdução A visão tradicional sobre a liberdade de expressão 1 é a de um direito negativo, que se esgota num dever de abstenção do Estado. De acordo com ela, a liberdade de expressão 1 No presente estudo, trataremos da liberdade de expressão como gênero, ou direito-mãe para empregar as palavras de Jonatas E.M. Machado (Liberdade de Expressão: Dimensões Constitucionais da Esfera Pública no Sistema Social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, pp ) de forma a abranger todas as liberdades comunicativas que lhe são correlatas, como liberdade de imprensa, liberdade de manifestação do pensamento, direito à informação, etc. Não ignoramos, todavia, as distinções relevantes entre estas diversas liberdades, nem as suas repercussões sobre os respectivos regimes jurídicos. Sobre estas distinções no sistema constitucional brasileiro, veja-se Edilsom Farias. Liberdade de Expressão: Teoria e Proteção Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp

2 constitui uma limitação para os poderes públicos, erigida para que eles não tenham como impedir nem coibir a manifestação de quaisquer opiniões ou idéias. O propósito central do presente estudo é mostrar que tal concepção não é incorreta, mas incompleta. Embora a dimensão preponderante da liberdade de expressão seja realmente negativa, a garantia deste direito, sobretudo no quadro de uma sociedade profundamente desigual, também reclama ações positivas do Estado, visando a assegurar a todos a possibilidade real do seu exercício e o enriquecimento do debate público 2. É claro que o Estado deve ser limitado nesta esfera, para refrear os impulsos naturais dos governantes de cercear a difusão de opiniões ou informações que contrariem os seus próprios interesses, ou de silenciar aqueles que defendam idéias impopulares. Mas o que se almeja sustentar neste artigo é que o regime do laissez-faire não é suficiente para permitir a todos a efetiva fruição desta tão importante liberdade, e produz como conseqüências práticas o reforço do poder dos ricos na esfera comunicativa, o empobrecimento dos debates públicos e a manutenção de uma estrutura social desigualitária e opressiva. Sem embargo, não deve haver espaço para inocência no tratamento desta questão, pois muita coisa importante está em jogo. Não há como ignorar os riscos de intervenções estatais que possam resultar não em pluralização do debate público, mas em censura disfarçada ou favorecimento aos pontos de vista preferidos pelos governantes. Contudo, estes riscos de abusos que sempre existem onde quer que o poder esteja envolvido não são razões suficientes para que se adote um modelo de completo absenteísmo estatal, descartando-se liminarmente quaisquer iniciativas voltadas à efetiva democratização do espaço comunicativo. Deve-se, isto sim, pensar e desenvolver mecanismos para minimizá-los. No Brasil, este tema reveste-se de uma relevância extraordinária. Por um lado, não há como negar os enormes avanços que obtivemos no campo da liberdade de expressão após a redemocratização do país e a promulgação da Constituição de 88. Não há mais censura pública, a imprensa exerce sem maiores temores o seu papel de fiscalização dos governos e os artistas produzem as suas obras com liberdade. São vitórias importantíssimas que não devem 2 Thomas I. Emerson, na obra mais clássica sobre liberdade de expressão nos Estados Unidos, também defendeu esta posição. Nas suas palavras, o Estado tem também um papel afirmativo a desempenhar na manutenção da liberdade de expressão na sociedade moderna. Ele deve proteger pessoas e grupos que tentem exercitar este direito de interferências privadas e não governamentais, seja através da força, seja por outros métodos. Ele deve também adotar medidas positivas para promover e encorajar a liberdade de expressão, seja fornecendo os meios, eliminando distorções na mídia ou tornando as informações acessíveis (The System of Freedom of Expression. New York: Random House, 1970, p. 04) 2

3 ser desmerecidas 3. Não obstante, os meios de comunicação de massa, cujo poder nas sociedades contemporâneas nem precisa ser enfatizado, permanecem fortemente oligopolizados, em que pese a expressa vedação constitucional (art. 220, 5º, CF), o que gera evidentes distorções no funcionamento da nossa democracia 4. Ademais, os pobres e excluídos em geral continuam sem voz na esfera pública. Tal situação, flagrantemente contrária aos valores da nossa Constituição, não será corrigida pelo mercado. O seu combate, pelo contrário, reclama atuações estatais positivas que, obviamente, enfrentarão resistência da parte daqueles que se beneficiam com o status quo. Neste estudo, pretendemos oferecer alguns argumentos em favor da adoção pelo Estado de uma postura mais ativista no campo comunicativo, voltada não para a repressão de idéias e pontos de vista enjeitados pelos governantes ou pela maioria o que seria absolutamente incompatível com os princípios mais caros a um Estado Democrático de Direito, mas para a efetiva pluralização do espaço público, ou, para usar o expressivo lema do movimento nacional das rádios comunitárias, para dar voz a quem não tem voz. Assim, num primeiro momento, dedicaremos algumas páginas a um estudo do Direito Comparado, analisando como outras democracias constitucionais avançadas Estados Unidos, Alemanha e França vêm enfrentando a mesma questão. Em seguida, discutiremos as relações entre esta visão ativista da liberdade de expressão com os principais valores que fundamentam a proteção deste direito: democracia e autonomia individual. Passaremos, logo após, ao estudo do tema no âmbito do Direito Constitucional positivo brasileiro. Nosso objetivo neste item será o de demonstrar como a Carta de 88, interpretada com os olhos voltados para a realidade empírica do país, requer esta leitura não abstenteísta das nossas liberdades comunicativas. 2. Liberdade de Expressão e o Estado Ativista no Direito Comparado a) Estados Unidos: Ascensão e Queda da Fairness Doctrine e Primazia da Teoria Libertária da 1ª Emenda 3 Cf. Luís Roberto Barroso. Liberdade de Expressão, Censura e Controle da Programação de Televisão na Constituição de In: Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, pp No mesmo sentido, veja-se Fábio Konder Comparato. A Democratização dos Meios de Comunicação de Massa. In: Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho (Orgs.). Direito Constitucional: Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001, pp

4 Embora a garantia da liberdade de expressão no Direito Constitucional norteamericano exista desde a edição da 1ª Emenda, em 1791, foi só no começo do século XX, depois do final da 1ª Guerra Mundial, que este direito começou a ser efetivamente protegido pelo Judiciário daquele país 5. Após um início titubeante, a jurisprudência constitucional americana foi expandindo e fortalecendo a proteção do free speech, que é hoje certamente o mais valorizado e protegido direito fundamental no sistema jurídico dos Estados Unidos 6, sendo considerado uma liberdade preferencial 7, à qual se atribuiu um peso superior na ponderação com outros direitos, como privacidade 8, reputação 9 e igualdade Cf. Geoffrey R. Stone et al. The First Amendment. New York: Aspen Publishers, 2003, pp ; e Daniel Farber. The First Amendment. 2 nd ed., New York: The Foundation Press, 2003, pp Cf. Edward J. Eberle. Dignity and Liberty: Constitutional Visions in Germany and the United States. Westport: Praeger, 2002, p. 190; e David A. Strauss. Freedom of Speech and the Common-Law Constitution. In: Lee C. Bollinger & Geoffrey R. Stone. Eternally Vigilant: Free Speech in the Modern Era. Chicago: Chicago University Press, 2002, p Sobre a teoria das liberdades preferenciais no Direito norte-americano, veja-se Laurence H. Tribe. American Constitutional Law. 2 nd ed., New York: The Foundation Press, 1988, pp Embora a jurisprudência norte-americana tenha afirmado, desde o julgamento do caso Griswold vs. Connecticut, ocorrido em 1965, a existência de um direito fundamental implícito à privacidade, situado nas zonas de penumbra do Bill of Rights, e expandido corajosamente as fronteiras deste direito para abarcar até a liberdade da mulher de praticar o aborto (Roe vs. Wade), ela tende a atribuir um peso muito superior à liberdade de expressão em casos de colisões. Para ilustrar esta afirmação, basta mencionar que, segundo a jurisprudência da Suprema Corte, a imprensa tem o direito de divulgar o nome de vítimas de estupro (Landmark Communications Inc. vs. Virginia 435 U.S. 829 (1978)) e de expor ao público o conteúdo de conversas telefônicas de particulares gravadas ilicitamente, sem autorização judicial (Bartnicki vs. Vopper 121 S. Ct (2001)). Veja-se, a propósito, Paul Gewirtz. Free Speech and Privacy. In: Supreme Court Review, 2001, pp No importante caso New York Times vs. Sullivan (376 U.S. 254 (1964)), ficou assentado no Direito Constitucional norte-americano que, mesmo diante de afirmações falsas que atinjam as suas reputações, as autoridades públicas só podem obter indenizações por danos se lograrem demonstrar que o responsável agiu com dolo real (actual malice) ou eventual (reckless disregard of whether it was false or not). E, posteriormente, este mesmo standard foi estendido para indivíduos que, embora não sendo autoridades públicas, tenham uma posição pública de proeminência, como técnicos de time de futebol americano (Curtis Publishing Co. vs. Butts- 388 U.S. 130 (1967)) e advogados em casos rumorosos (Gertz vs. Robert Welch Inc. 418 U.S. 323 (1974)). Veja-se, a propósito, Harry Kalven Jr. A Worthy Tradition: Freedom of Speech in America. New York: Harper e Row Publishers, 1988, pp ; e Daniel A. Farber. Op. cit., pp A jurisprudência norte-americana é firme no sentido de que as manifestações mais abusivas de racismo são protegidas pela liberdade de expressão. Neste sentido, veja-se as decisões proferidas nos casos Brandemburg vs. Ohio (395 U.S. 444), em que se afirmou a liberdade de expressão de membros da Ku Klux Klan de defenderem as suas idéias racistas, Collin vs. Smith (578 F.2d 1197), em que se decidiu que neo-nazistas tinham o direito de realizar uma marcha, portando suásticas, em vilarejo com forte presença de população judaica, e R.A.V. vs. City of Richmond (505 U.S. 377), em que se anulou a condenação de jovens que haviam queimado uma cruz no quintal de família de afrodescendentes. Sobre o debate em torno do tratamento do hate speech nos Estados Unidos, veja-se David Richards. Free Speech and the Politics of Identity. New York: Oxford University Press, 1999; Henry Louis Gates Jr. et al. Speaking of Hate, Speaking of Sex: Hate Speech, Civil Rights and Civil Liberties. New York: New York University Press, 1994; Lee C. Bolinger. The Tolerant Society: Freedom of Speech and Extemist Speech in America. New York: Oxford University Press, 1986; e Mari J. Matsuda et al. 4

5 De forma muito esquemática, pode-se dizer que há no debate constitucional norteamericano duas grandes linhas ou tradições em relação ao papel do Estado em matéria de liberdade de expressão 11. Uma libertária, que vê o Estado como o grande adversário deste direito, e tem como ideal regulativo o modelo do mercado de idéias, em que agentes privados comunicar-se-iam uns com os outros livremente, sem qualquer interferência estatal. Esta corrente parte da premissa de que, ainda que o mercado possa ter as suas falhas, elas são preferíveis à intervenção do Estado, cuja atuação sempre tenderia a desfavorecer as idéias que fossem prejudiciais aos governantes ou contrárias às preferências das maiorias 12. A outra linha é a ativista 13, que aceita e às vezes até reclama a intervenção estatal na esfera comunicativa, visando a suprir e corrigir os desvios e as falhas mercadológicas, a fim de assegurar as condições para um debate público mais plural, do qual também possam participar aqueles que, por falta de dinheiro ou poder, não conseguiriam se fazer ouvir num sistema baseado exclusivamente no mercado 14. O seu ideal regulativo é a democracia deliberativa. De um modo geral, a tradição libertária tem quase sempre prevalecido na trajetória histórica da 1ª Emenda e é ela que hoje impera no Direito Constitucional norte-americano. No entanto, em alguns momentos, a visão ativista teve as suas vitórias, e a mais expressiva delas foi a chamada fairness doctrine 15, empregada até meados da década de 80 do século passado. Words that Wound: Critical Race Theory, Assaultive Speech and the First Amendment. Boulder: Westview Press, Cf. Cass Sunstein. Democracy and the Problem of Free Speech. New York: The Free Press, 1993, pp Veja-se, na linha libertária, Robert Post. Meiklejohn s Mistake: Individual Autonomy and the Reform of Public Discourse. In: Constitutional Domains. Cambridge: Harvard University Press, 1995, pp ; e Frederick Schauer. Free Speech: A Philosophical Enquiry. Cambridge: Cambridge University Press, 1982, pp Owen Fiss, em A Ironia da Liberdade de Expressão. Trad. Gustavo Binenbojm e Caio Mário da Silva Pereira Neto. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp , e Gustavo Binenbojm, em Meios de Comunicação de Massa, Pluralismo e Democracia Deliberativa: As Liberdades de Expressão e de Imprensa nos Estados Unidos e no Brasil. In: acessado em 23 de abril de 2006, pp , referiram-se à posição no debate norte-americano que aqui chamamos de ativista, como democrática. Preferimos o rótulo ativista para designar esta corrente que aceita intervenções estatais visando a fortalecer o debate público, uma vez que há adeptos da teoria oposta a libertária, como Robert Post, que sustentam que ela está exatamente a serviço da democracia. Portanto, parece-nos que o antagonismo entre as posições é melhor retratado quando se rotula as respectivas correntes como libertária e ativista, e não como libertária e democrática. 14 Confira-se, na linha ativista, Cass Sunstein, Op. cit.; e Owen Fiss. A Ironia da Liberdade de Expressão. Trad. Gustavo Binenbojm e Caio Mário da Silva Pereira Neto. Rio de Janeiro: Renovar, Veja-se, a propósito, T. Barton Carter et al. The First Amendment and the Fifth State: Regulation of Electronic Mass Media. New York: Foundation Press, 2003, pp ; Eric Barendt. Broadcasting Law. New York: Oxford Univesity Press, 1993, pp ; Jerome A. Barron. What Does the Fairness Controversy Really Mean?. In: Hasting Communications and Entertainment Law Journal, n.º 12, 1989, pp ; Roland F. L. Hall. The Fairness Doctrine and the First Amendment: Phoenix Rising. In: Mercer Law Review, n.º 45, 1994, pp ; e, no Brasil, Gustavo Binenbojm, Op. cit. 5

6 A fairness doctrine foi criada pela FCC (Federal Communications Comission) agência reguladora norte-americana dedicada à área de comunicações eletrônicas e consistia numa série de medidas que visavam a assegurar que as rádios e televisões destinassem uma boa parte da sua programação à cobertura de questões de interesse público, e que, nesta cobertura, oferecessem oportunidade para apresentação de pontos de vistas diversificados e conflitantes, visando, com isso, a proporcionar ao público o acesso a versões e opiniões variadas sobre temas relevantes para a coletividade. Embora a preocupação com a diversificação dos pontos de vista das emissoras de rádio remontasse ao final da década de 20, a primeira explicitação da fairness doctrine só ocorreu em 1949, num relatório público da FCC. E, em 1959, o Congresso introduziu uma emenda ao parágrafo 315 da Lei de Comunicações norte-americana que, aparentemente, abraçou esta doutrina, e que mencionava as obrigações impostas às emissoras de operarem visando o interesse público e de assegurarem razoável oportunidade para a discussão de pontos de vista conflitantes em questões de importância pública 16. Com base na fairness doctrine, a FCC exercia fiscalização sobre as rádios e televisões, e podia impor às emissoras uma cobertura mais eqüitativa em relação a temas de interesse público, obrigando-as a veicularem os pontos de vista relevantes em cada debate, quando se evidenciasse a sua parcialidade. Ela também tinha como determinar que as emissoras noticiassem questões importantes de interesse da coletividade, que elas tivessem omitido de suas programações muito embora este aspecto da doutrina tenha sido pouquíssimo aplicado pela agência 17. A fairness doctrine permitiu ainda que a FCC instituísse uma espécie de direito de resposta em favor de pessoas atacadas no curso de discussões relacionadas a questões de interesse público Destaque-se, contudo, que a jurisprudência americana acabou entendendo que a referida norma não impunha a adoção da fairness doctrine à FCC, mas apenas autorizava a sua aplicação. Por isso, de acordo com o seu entendimento, a FCC teria poderes para revogar esta doutrina livremente, o que acabou acontecendo, como se verá logo em seguida. Cf. Jerome Barron, Op. cit., pp Na verdade, só uma única vez a FCC determinou que uma emissora incluísse na sua programação a cobertura de um tema de interesse coletivo que ela havia omitido. Há um consenso de que este aspecto da fairness doctrine era completamente negligenciado na prática. Cf. T. Barton Carter et al. Op. cit., pp Note-se que não se tratava de reconhecimento de um amplo direito de resposta, tal como o previsto na Constituição e na legislação brasileira, já que só cabia quando os ataques ocorressem no curso de discussões sobre temas de interesse público. Isto se explica porque a rationale do instituto não era a defesa da honra e reputação do indivíduo atacado, mas o direito do público de ter acesso a diversos pontos de vista sobre questões de interesse coletivo. 6

7 Em 1969, a Suprema Corte norte-americana foi chamada a pronunciar-se sobre a constitucionalidade da fairness doctrine no julgamento do caso Red Lion Broadcasting Co. vs. Federal Communications Comission 19. Alegara-se, no caso, que a doutrina em questão violaria a 1ª Emenda, por restringir o direito das emissoras de veicularem em suas programações aquilo que desejassem. A Suprema Corte, em decisão proferida por unanimidade e redigida pelo Justice White, rechaçou o argumento. Segundo a Corte, a escassez das ondas eletromagnéticas utilizadas pelo rádio e pela televisão legitimava a conduta da FCC de exigir que as emissoras licenciadas veiculassem nas suas programações pontos de vista divergentes dos seus. As emissoras, segundo o Tribunal, atuavam como agentes fiduciários da sociedade em geral, e, por isso, mais relevante do que a sua liberdade era o direito do público de ter amplo acesso a informações e a posições variadas sobre temas controvertidos. Nas palavras da Corte, Não podemos dizer que seja inconsistente com o objetivo da 1ª Emenda de gerar um público bem informado e capaz de conduzir seus próprios assuntos, exigir das emissoras que permitam respostas a ataques pessoais ocorridos no curso da discussão de temas controvertidos, ou impor a elas que assegurem aos opositores das medidas que endossarem a chance de se comunicar com o público. Não fosse assim, os titulares das emissoras e uns poucos proprietários de redes de comunicação teriam o poder ilimitado de só disponibilizar tempo a quem pagasse mais, ou a comunicar apenas as suas próprias visões sobre temas de interesse público, pessoas e candidatos, e a permitir que fossem ao ar apenas aquelas pessoas com cujas idéias concordassem. Não há na 1ª Emenda um santuário para o privilégio ilimitado da censura privada, operando num meio que não é acessível a todos. 20 Sem embargo, uma das críticas freqüentes que se endereçava à fairness doctrine era a de que ela seria ineficiente e até contraproducente para o fim a que se destinava, de promoção de um debate público plural e robusto 21. Os opositores desta política pública afirmavam que, na prática, a sua aplicação levava as emissoras a evitarem polêmicas, para não incorrerem na obrigação de assegurar tempo para exposição de todos os pontos de vista relevantes, nem tampouco no ônus decorrente do exercício dos direitos de resposta pelos supostos ofendidos U.S. 367 (1969). 20 Tradução livre. 21 Cf. Thomas G. Krattenmaker. The Fairness Doctrine Today: A Constitutional Curiosity and an Impossible Dream. In: Duke Law Journal, 1985, pp

8 O resultado, segundo estes críticos, seria uma cobertura anódina e sem sal dos temas de interesse coletivo, e o esfriamento (chilling effect), ao invés do robustecimento do espaço público. Ademais, outro argumento invocado contra a fairness doctrine era o de que a sua fiscalização e implementação competiam a um órgão do Estado, composto por pessoas que também tinham a sua agenda e os seus interesses políticos, e não por hipotéticos guardiões platônicos neutros em relação aos conflitos deflagrados no espaço comunicativo. Por isso, diziam os críticos, seria preferível confiar na mão invisível do mercado do que na conduta de agentes do Estado para regulação do conteúdo das programações de rádio e televisão 22. Vale registrar que decisão da Suprema Corte posterior a Red Lion circunscreveu a sua rationale a casos relacionados às emissoras de rádio e televisão, negando a sua aplicação à imprensa escrita e à outras formas de comunicação. Assim, em Miami Herald Publishing Co. vs. Tornillo 23, julgado em 1974, o Tribunal, por unanimidade, invalidou uma lei do Estado da Flórida que instituíra o direito de resposta em favor de candidatos a cargos públicos que fossem atacados pela imprensa escrita, por considerá-la incompatível com a liberdade de expressão. Para a Corte americana, a norma em questão interferia na liberdade do editor do jornal de publicar o que quisesse. Ademais, ela afirmou que a aplicação da referida regra levaria os jornais a evitarem controvérsias, o que diminuiria o vigor do debate público. Ficou claro após este julgamento que existiam dois regimes constitucionais diversos para os meios de comunicação nos Estados Unidos: um mais refratário a qualquer interferência estatal, para a imprensa escrita, e outro mais tolerante em relação a estas ingerências, aplicável às rádios e televisões 24. O fato é que a partir do começo da década de 80, com a posse de Ronald Reagan na Presidência da República e a ascensão ao poder da ideologia neoliberal, avessa à regulação estatal do setor privado, surge uma forte tendência ao abandono da fairness doctrine. Neste novo contexto, a própria FCC publica, em 1985, um relatório intitulado Fairness Report, em que afirma que a doutrina não mais se justificava. No relatório, a agência norte-americana 22 Cf. Robert Post, Op. cit U.S. 241 (1974). 24 Cf. Daniel A. Farber. The First Amendment. 2 nd ed., New York: The Foundation Press, 2003, p Para uma defesa deste tratamento diferenciado, veja-se Lee C. Bollinger. Freedom of the Press and Public Access: Toward a Theory of Parcial Regulation. In: Eric Barendt. Media Law. New York: New York University Press, 1993, pp

9 sustentava que, com a ampliação do número de rádios e televisões, o mercado ter-se-ia convertido num meio de promoção da diversidade na esfera pública muito superior ao intervencionismo estatal. A aplicação da doutrina, segundo a FCC, estaria restringindo desnecessariamente a liberdade de expressão das emissoras e gerando como efeito prático a inibição da cobertura de questões controvertidas. Isto porque, para a Comissão, as rádios e televisões estariam evitando a abordagem de temas polêmicos nas suas programações, além do tempo mínimo imposto, para não se sujeitarem à obrigação de conferir cobertura razoável a todos os pontos de vista relevantes 25. Apesar desta conclusão, a FCC não revogou imediatamente a fairness doctrine, por entender que lhe faltavam poderes para tanto 26. Contudo, depois que uma decisão judicial proferida no ano de afirmou que a doutrina em questão não tinha sido imposta pelo legislador, e que, portanto, poderia ser administrativamente revista, a agência resolveu invalidá-la, por considerá-la inconstitucional e contrária ao interesse público. Esta sua decisão administrativa foi impugnada judicialmente, mas a Justiça Federal norte-americana a manteve 28. O Congresso norte-americano, inconformado com o fim da fairness doctrine, tentou ressuscitá-la através de um projeto de lei, mas este acabou sendo vetado pelo Presidente Reagan, sob o argumento de que ele afrontaria a 1ª Emenda. E embora a Suprema Corte nunca tenha chegado a reexaminar o precedente firmado no caso Red Lion, há comentadores que afirmam que se ela o tivesse feito, provavelmente teria concordado com a tese da inconstitucionalidade da fairness doctrine, tendo em vista não só a adoção por ela, a partir de meados da década de 70, de uma orientação cada vez mais libertária sobre a liberdade de expressão, como também pelas mudanças tecnológicas no setor da radiodifusão, que teriam corroído as bases empíricas do argumento da escassez das ondas eletromagnéticas disponíveis para as emissoras de rádio e televisão 29. Por outro lado, vale destacar que mesmo no período em que a fairness doctrine vigorou, nunca se entendeu nos Estados Unidos que grupos ou entidades com pontos de vista 25 Cf. T. Barton Carter et al. Op. cit., pp O entendimento da agência era o de que a fairness doctrine estava prevista em lei o já citado parágrafo 315 da Lei de Comunicações e que ela não tinha o poder de revogar a lei, nem de deixar de aplicá-la em razão de inconstitucionalidade. Cf. Jerome Barron, Op. cit., pp Meredith Corp. vs. Federal Communications Comission (809 F. 2d 863 D.C. Cir. 1987). 28 Syracuse Peace Council vs. Federal Communications Commission (867 F.2d 654 D.C. Cir. 1989). 29 Cf. Owen Fiss. A Ironia da Liberdade de Expressão, Op. cit., p

10 relevantes sobre temas de interesse público tivessem qualquer direito de acesso à mídia eletrônica 30. Isto ficou muito claro na decisão do caso CBS vs. Democratic National Comitee 31, julgado em 1973, em que a Suprema Corte se manifestou no sentido de que não haveria qualquer violação à liberdade de expressão do Comitê Nacional do Partido Democrata e de uma organização pacifista, pelo fato da rede de televisão CBS ter se recusado, com a complacência da FCC, a veicular matéria paga em que tais entidades criticavam a Guerra do Vietnam. A Corte, por 7 votos a 2, negou a existência de direito de acesso às rádios e televisões, entendendo que deveria ser protegida no caso a discricionariedade editorial da emissora, garantida pela 1ª Emenda. Neste mesmo julgamento, o Tribunal norte-americano afirmou que embora o Estado pudesse, através da FCC, atuar positivamente no sentido de robustecer e pluralizar o debate público no âmbito do rádio e da televisão, ele não estava constitucionalmente obrigado a agir desta forma. Assim, a idéia de uma dimensão positiva da liberdade de expressão, relacionada ao dever do Estado de agir a serviço da democracia e do pluralismo, foi rechaçada pela decisão, que preferiu manter-se fiel à visão mais convencional, que concebe esta liberdade exclusivamente como um direito de defesa contra os poderes públicos 32. Esta visão libertária da Corte americana chegou ao paroxismo no julgamento do caso Buckley vs. Valeo 33, decidido em 1976, no qual ela declarou inconstitucional uma lei federal que estabelecera valores máximos para gastos em campanhas eleitorais pelos candidatos. Para o Tribunal, limitar os gastos de campanha implicaria em restringir a liberdade de expressão dos candidatos, cerceando o seu poder de comunicar-se com o público. Confrontada com o argumento de que a norma em questão objetivava promover a igualdade, tornando o poder econômico menos relevante para o resultado das eleições, a Suprema Corte respondeu que o conceito de que o Estado possa restringir a expressão de alguns elementos da sociedade visando a promover relativamente a voz de outros é absolutamente estranho à 1ª Emenda 34. Parece até desnecessário frisar que esta concepção verdadeiramente plutocrática da liberdade de expressão tem efeitos perversos sobre o processo democrático, favorecendo 30 Cf. John E. Nowak & Ronald D. Rotunda. Constitutional Law. 5 th ed., St. Paul: West Publishing Co., 1995, pp U.S. 94 (1973). 32 Cf. Owen Fiss. Op. cit., p U.S. 1 (1976). 34 Tradução livre. 10

11 invariavelmente os ricos e poderosos e a sua agenda conservadora, em detrimento dos grupos excluídos 35. Este cenário jurisprudencial levou juristas norte-americanos mais sensíveis aos reclamos da democracia e da igualdade a sugerirem um New Deal for Speech nos Estados Unidos 36, ou a apontarem a completa inadequação da filosofia norte-americana sobre a liberdade de expressão às condições do mundo moderno 37. Enfim, apesar da persistência de intenso debate no campo acadêmico, hoje impera no Direito Constitucional dos Estados Unidos uma visão radicalmente libertária sobre a 1ª Emenda 38, que, como bem observou Jerome Barron, perpetra o paradoxo de se preocupar tanto com a liberdade de expressão, e de mostrar, ao mesmo tempo, uma cabal indiferença em relação às reais oportunidades das pessoas de se exprimirem 39. Na nossa opinião, esta hegemonia pode em parte ser debitada a alguns traços mais gerais da cultura jurídica norteamericana, como o profundo individualismo, a tendência à priorização da liberdade negativa em relação à igualdade, a permanente desconfiança diante do Estado, tido como inimigo mortal dos direitos humanos, aliada a uma visão otimista sobre o funcionamento da sociedade civil e do mercado, que se abstrai do efeito opressivo e silenciador que pode ser produzido por estruturas sociais desigualitárias 40. b) Alemanha: A Dimensão Objetiva da Liberdade de Expressão e os Deveres do Estado 35 Esta decisão mereceu crítica até do grande filósofo liberal John Rawls, que normalmente não se envolvia em discussões estritamente jurídicas (Political Liberalism. Cambridge: Harvard University Press, 1993, pp ). 36 Cass Sunstein. The Partial Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1993, pp Owen Fiss. Free Speech and Social Structure. In: Eric Barendt (Ed.). Media Law. Op. Cit., pp É verdade, contudo, que a preocupação com a democracia e o pluralismo não desaparecerem completamente da jurisprudência americana sobre a 1ª Emenda. No caso Turner Broadcasting System Inc. vs. Federal Communications Commission (512 U.S. 622 (1994)), por exemplo, esta tendência se manifestou, quando o Tribunal considerou constitucional, por 5 votos a 4, uma lei federal que obrigava as operadoras de TV a cabo a transmitirem os sinais de canais locais, sob o argumento de que se trataria de medida necessária para manutenção do pluralismo na mídia eletrônica. Para discussão deste caso, veja-se Geoffrey R. Stone et al. The First Amendment. New York: Aspen Publishers, 2 nd ed., 2003, pp Jerome Barron. Access to the Press: A New First Amendment Right. In: Harvard Law Review, n.º 80, 1967, p Esta visão se expressa, por exemplo, na doutrina da State Action, vigente no Direito Constitucional americano, segundo a qual a Constituição e os direitos fundamentais aplicam-se apenas ao Estado e não às relações privadas. Sobre a doutrina em questão, veja-se Laurence H. Tribe. American Constitutional Law. 2 nd ed., Mineola: The Foundation Press, 1988, pp ; Juan María Bilbao Ubillos. Los Derechos Fundamentales en la Frontera entre lo Publico y lo Privado. Madrid: McGraw-Hill, 1997; e Daniel Sarmento. Direito Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp

12 A concepção existente no Direito Constitucional alemão sobre a liberdade de expressão difere substancialmente daquela predominante nos Estados Unidos 41. De fato, embora na Alemanha esta liberdade também seja extremamente valorizada, já tendo sido rotulada, na decisão do famoso caso Lüth 42, como a mais imediata manifestação da personalidade humana em sociedade, um dos mais nobres dentre todos os direitos humanos, e a base de todas as outras liberdades, a compreensão sobre o seu significado, e sobre o papel do Estado diante dela, é sensivelmente diferente da norte-americana. Pode-se dizer, de forma muito resumida, que a liberdade de expressão na Alemanha não é tida apenas como um direito individual daqueles que se exprimem, mas também como um valor objetivo da ordem jurídica democrática, cujas garantia e promoção muitas vezes requerem ações estatais positivas 43. A idéia básica é a de que a liberdade de expressão desempenha um duplo papel: por um lado, ela constitui um direito subjetivo individual, vital para a dignidade humana, mas, por outro, ela é também um instrumento para a livre formação da opinião pública e para o intercâmbio de idéias entre os cidadãos, tão necessários ao funcionamento de um regime democrático. Esta primeira dimensão individual da liberdade da expressão tende a preponderar em casos envolvendo direitos de cidadãos comuns, artistas, escritores, etc., enquanto a segunda dimensão institucional e objetiva é mais enfatizada em questões relativas à imprensa em geral 44. É claro que perpassa o Direito Constitucional alemão a tradicional e justificada preocupação com a tendência do Estado de restringir o discurso e a difusão de informações e idéias que contrariem os interesses dos governantes ou incomodem as sensibilidades das maiorias. Por isso, pode-se dizer que, também na Alemanha, a liberdade de expressão é, antes de tudo, um direito fundamental de defesa contra o Estado. 41 Cf. Peter E. Quint. Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory. In: Maryland Law Review, n.º 48, 1989, p BVerfGE 198. Excertos da decisão traduzida para o inglês podem ser encontrados em Donald P. Kommers. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 2 nd ed., Durham: Duke University Press, 1997, pp ; e em Norman Dorsen et al. Comparative Constitutionalism: Cases and Materials. St. Paul: West Group, 2003, pp Cf. Konrad Hesse. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p Cf. Edward J. Eberle. Dignity and Liberty: Constitutional Visions in Germany and in the United States. Westport: Praeger, 2002, pp

13 Sem embargo, talvez a grande contribuição da dogmática germânica para o enriquecimento da liberdade de expressão tenha sido o reconhecimento da dimensão objetiva deste direito, e da sua aptidão de gerar também obrigações positivas para os poderes públicos. A idéia de dimensão objetiva dos direitos fundamentais 45, desenvolvida no Direito Constitucional alemão a partir do julgamento do caso Lüth, parte da premissa de que, além de direitos subjetivos, os direitos fundamentais encarnam os valores mais relevantes da comunidade, que devem irradiar-se pelo ordenamento jurídico, condicionando e inspirando a interpretação e a aplicação de todo o Direito. Segundo esta concepção, os direitos fundamentais não só limitam, mas também devem impulsionar e orientar a ação de todos os poderes do Estado. Sob esta nova perspectiva, os poderes públicos têm não apenas o dever de absterem-se de violar estes direitos, mas também a obrigação de promovê-los concretamente, e de garanti-los diante de ameaças decorrentes da ação de particulares e de grupos privados. Esta construção teórica revelou-se extremamente importante na jurisprudência sobre a liberdade de expressão. Ela foi empregada, por exemplo, no caso Blinkfüer 46 para proteger a liberdade de um periódico semanal com este nome, de pequena circulação e orientação ideológica comunista, contra pressões econômicas exercidas por um jornal mais poderoso o Springer, que ameaçara interromper a sua distribuição para os jornaleiros que vendessem o semanário. O caso, para o Tribunal alemão, envolvia uma ponderação entre a liberdade de expressão do jornal, de promover o boicote, e a do periódico comunista, de continuar difundindo as suas idéias. Considerando as circunstâncias do caso, especialmente o fato de que o Springer estava se valendo não de argumentos, mas do seu poder econômico para silenciar idéias a que se opunha, a Corte alemã decidiu o caso de forma favorável ao Blinkfüer. Embora se tratasse de um litígio privado envolvendo a aplicação de normas do Código Civil, o Tribunal germânico afirmou que as regras infraconstitucionais pertinentes 45 Não teremos aqui como desenvolver o tema da dimensão objetiva, que é extremamente complexo e cheio de nuances. Pedimos vênia ao leitor para remetê-lo a outro texto de nossa autoria: Dimensão Objetiva dos Direitos Fundamentais: Fragmentos de uma Teoria. In: José Adércio Leite Sampaio (Org.). Direitos Fundamentais e Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, pp Sobre a dimensão objetiva na Alemanha, veja-se Dieter Grimm. Human Rights and Judicial Review in Germany. In: David M. Beatty (Ed.). Human Rights and Judicial Review: A Comparative Perspective. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1994, pp ; Robert Alexy. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Trad. Ernesto Garzón Valdés, 2002, pp ; e David Capitant. Les Effets Juridiques des Droits Fondamentaux em Allemagne. Paris: L.G.D.J., 2001, pp BVerfGE 256 (1969). 13

14 tinham de ser interpretadas no sentido da promoção da liberdade de expressão, que, no caso, pendia para a proteção de Blinkfüer. Na decisão, a Corte afirmou: A liberdade para o debate intelectual é um pressuposto indispensável para o funcionamento de uma democracia porque é ela que garante a discussão pública de questões de interesse público e dimensão política. Quando o exercício de pressão econômica gera graves desvantagens para aqueles afetados por ela, e ele destina-se a impedir a disseminação de opiniões e notícias, que é constitucionalmente garantida, ele viola a igualdade de oportunidades no processo de formação da opinião pública. Este exercício também contraria o sentido e a natureza do direito fundamental à liberdade de expressão, que é concebido como uma garantia da disputa intelectual na formação da opinião pública. 47 Mas foi em controvérsias a propósito do regime jurídico das televisões que esta jurisprudência ativista se revelou com maior nitidez. Com efeito, desde o início da década de 60, a Corte Constitucional alemã tem proferido diversas decisões enfatizando o dever do Estado de agir no sentido de assegurar o pluralismo comunicativo no campo da mídia eletrônica, que não pode depender exclusivamente das forças do mercado 48. Estas decisões desempenharam um papel central na definição do tratamento dado naquele país às rádios e televisões. Cumpre destacar, a propósito, que até o início da década de 60, as emissoras de televisão na Alemanha eram públicas e controladas pelos Estados 49, embora independentes em relação aos respectivos governos, sendo geridas por comissões plurais, compostas por pessoas representativas dos mais variados setores da sociedade, que decidiam sobre a sua programação 50. No final da década de 50, foi aprovada uma lei instituindo uma emissora federal de televisão, que não previa mecanismos similares de garantia de pluralismo e independência em relação ao governo na gestão da entidade. Esta lei foi questionada na Corte 47 Tradução livre de excerto em versão inglesa do julgamento, obtida em Donald Kommers. Op. cit., pp Veja-se, em detalhe, em Peter Humphreys. The Goal of Pluralism and the Ownership Rules for Private Broadcasting in Germany: Re-Regulation or De-Regulation?. In: Cardozo Arts and Entertainment Law Journal, n.º 16, 1998, pp A opção por atribuir aos Estados e não à União os serviços de rádio e televisão resultou da vontade de descentralizar o controle destes meios de comunicação, para minimizar riscos de abuso como os ocorridos durante o nazismo, em que a mídia foi posta a serviço daquela terrível ideologia oficial. Cf. Eric Barendt. Broadcasting Law, Op. cit., p Cf. Michel Rossinelli. La Liberté de la Radio-Telévision em Droit Compare. Paris: Éditions Publisud, 1991, pp

15 Constitucional tanto por razões concernentes ao federalismo que não nos interessam aqui como por violação à liberdade de expressão. Ao proferir seu julgamento, no caso que ficou conhecido como Televisão I 51, o Tribunal enfatizou inicialmente o papel central que a televisão desempenha na formação da opinião pública. Em seguida, destacou que por razões técnicas ligadas à escassez das ondas eletromagnéticas, bem como em face do elevado custo de exploração, o número de emissoras de televisão era muito reduzido. Por isso, para assegurar os objetivos da liberdade de expressão, seria necessário garantir o pluralismo interno nas emissoras de televisão, o que a lei em questão não fizera. De acordo com o Tribunal,... o art. 5 da Constituição impõe que este moderno instrumento de formação de opinião não fique à mercê nem do Estado nem de qualquer grupo social. Por isso, as emissoras devem ser organizadas de forma que permita que todos os interesses dignos de consideração exerçam influência sobre os seus órgãos de gestão e que possam estar representados na programação em geral. Elas devem ser organizadas de maneira que diretrizes vinculantes assegurem que os programas contenham um mínimo de equilíbrio, objetividade e respeito recíproco. Só uma lei pode garantir que estes princípios organizacionais e diretrizes sejam efetivamente aplicados. Assim, o art. 5 impõe que esta lei seja editada. 52 Outra decisão importante do Tribunal alemão nesta área foi o caso Televisão III 53, julgado em 1981, em que se discutiu a constitucionalidade de uma lei do Estado de Saarland que, pela primeira vez na Alemanha, admitira a exploração da mídia eletrônica por emissoras privadas. Entendeu-se, naquele julgamento, que a abertura da radiodifusão para entidades comerciais privadas não violava a Constituição alemã, desde que fossem previstos mecanismos que obrigassem as emissoras a manter o pluralismo nas suas programações, visando a proporcionar ao público um amplo acesso a informações e pontos de vista diversificados. A Corte enfatizou na decisão, mais uma vez, os deveres positivos do Estado de estabelecer mecanismos organizacionais, substantivos e procedimentais assecuratórios do pluralismo no espaço comunicativo, e de zelar pela sua observância BverfGE 205 (1961). 52 Tradução livre de excerto do julgamento em versão na língua inglesa disponível em Donald Kommers, Op. cit., pp BVerfGE 295 (1981). 15

16 Em 1986, a Corte germânica proferiu outra decisão relevante sobre radiodifusão, no caso Televisão IV 54, no qual se discutiu a constitucionalidade de legislação editada pelo Estado da Baixa Saxônia, que afrouxara as exigências de pluralismo interno na gestão das emissoras privadas de rádio e televisão. Considerando a existência de uma quantidade cada vez maior de estações, propiciada pelos avanços tecnológicos, bem como a continuidade do funcionamento das emissoras públicas, plenamente submetidas às regras relacionadas ao pluralismo interno, o Tribunal alemão considerou constitucional a medida, passando a privilegiar na sua análise a questão do pluralismo externo. O essencial, segundo a Corte, seria que o Estado velasse para que o sistema de radiodifusão como um todo mantivesse o seu compromisso com o pluralismo, a fim de que os cidadãos tivessem o maior acesso possível a visões variadas sobre temas de interesse público. No sistema germânico, cada Estado mantém uma agência reguladora independente para zelar pelo pluralismo na mídia eletrônica, com responsabilidade pela emissão e renovação das licenças e pela fiscalização da programação das emissoras 55. Outras decisões da Corte Constitucional sobre a questão poderiam ser aqui citadas, mas o mais importante é que se retenha a visão geral de que, na Alemanha, entende-se que a liberdade de expressão não é só um direito subjetivo a serviço do seu titular, mas também um valor, diretamente associado à democracia, que deve ser promovido ativamente pelo Estado, sobre o qual pesam as obrigações constitucionais positivas de garantir o exercício deste direito em face de ameaças exercidas por particulares, bem como de zelar pelo pluralismo na esfera comunicativa. c) França: O Pluralismo dos Meios de Comunicação como Valor Constitucional A Constituição francesa de 1958 não consagrou expressamente a liberdade de expressão. Não obstante, em seu preâmbulo, ela fez referência à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que a proclamou em seu art. 11. Assim, desde 1971, o Conselho Constitucional francês tem entendido que as normas integrantes da referida Declaração são parte integrante do bloco de constitucionalidade (bloc de constitutionalité) BVerfGE 118 (1986). 55 Cf. Peter Humphrey. Op. cit., p

17 francês 56, podendo fundamentar o controle preventivo de constitucionalidade exercido por aquele órgão 57. Com base nesta construção, o Conselho Constitucional tem proferido algumas decisões importantes em relação à liberdade de imprensa e aos meios de comunicação de massa. É verdade, contudo, que o nível de proteção dispensado na França à liberdade de expressão é inferior ao proporcionado na Alemanha, e mais ainda ao existente nos Estados Unidos. De um modo geral, no Direito francês há uma tendência à priorização da tutela de interesses conflitantes com a liberdade de expressão, como a ordem pública, o direito à honra e à privacidade 58. Sem embargo, a doutrina comparatista tem enfatizado a relevante contribuição da jurisprudência constitucional francesa para a liberdade de expressão, no reconhecimento da importância da proteção e promoção do pluralismo nos meios de comunicação 59. Com efeito, já na sua primeira decisão sobre liberdade de expressão, proferida em 1982, em caso a propósito da constitucionalidade da lei de audiovisual francesa, o Conselho Constitucional afirmou ser papel do legislador conciliar o exercício da liberdade de expressão, tal como resulta do art. 11 da Declaração dos Direitos do Homem, com, de um lado, os limites técnicos inerentes aos meios de comunicação audiovisual e, de outro lado, os objetivos de valor constitucional que são a salvaguarda da ordem pública, o respeito à liberdade de terceiros e a preservação do caráter pluralista das correntes de expressão 56 Em 1971 o Conselho Constitucional proferiu a decisão n.º DC, que é até hoje é considerada a mais importante da sua história, na qual afirmou que poderia exercer o controle de constitucionalidade das leis tomando como parâmetro não só os preceitos do texto constitucional francês, mas também aqueles referidos na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, no Preâmbulo da Constituição de 1946 e nos princípios fundamentais reconhecidos pelas leis da República. Esta decisão conferiu uma importância muito maior à atividade do Conselho Constitucional, sobretudo no que toca à proteção de direitos fundamentais. Vejase, a propósito, o comentário da decisão em Louis Favoreau et Löic Philip. Lês Grandes Décisions du Conseil Constitutionnel. 10 e ed., Paris: Dalloz, 1999, pp Na França, não há controle a posteriori de constitucionalidade das leis, mas apenas controle preventivo, monopolizado pelo Conselho Constitucional, que pode ser provocado por iniciativa do Presidente da República, Primeiro-Ministro, Presidente da Assembléia Nacional, Presidente do Senado ou por sessenta deputados ou sessenta senadores. Sobre o funcionamento do controle de constitucionalidade na França, veja-se George Burdeau, Francis Hamom et Michel Troper. Droit Constitutiionnel. 25 e éd., Paris: L.G.D.J., 1997, pp Veja-se, a propósito, Patrick Wachsmann. La Liberté D Expression. In: Rémy Cabrillac et al. Libertés et Droits Fondamentaux. 10 e ed., Paris: Dalloz, 2004, pp Neste texto, o autor, em tom crítico, fornece exemplos de restrições que não seriam aceitas em outros países com proteção mais firme da liberdade de expressão, como a proibição pelo Judiciário da publicação de livro que criticava o fato do falecido Presidente François Miterrand ter escondido do público o seu câncer durante o exercício do seu mandato, sob a alegação de que ofenderia a imagem do finado tema cujo debate envolvia inquestionável interesse público. 59 Cf. Eric Barendt. Freedom of Speech. 2 nd ed., Oxford: Oxford University Press, 2005, pp

18 sociocultural, que estes meios de comunicação, pela sua influência considerável, podem atingir 60. Neste julgamento, o Conselho julgou válidas as exigências estabelecidas naquela lei, entre as quais a submissão das televisões privadas a um regime de concessão de serviço público 61. Em 1984, outra decisão extremamente importante foi proferida pelo Conselho Constitucional no mesmo tom. Tratava-se de argüição de inconstitucionalidade de lei que reformulara o regime jurídico da imprensa escrita, e que, dentre outras medidas, instituíra limites para a propriedade ou controle de jornais e revistas, visando a evitar uma concentração excessiva de poder comunicativo, e estabelecera regras sobre a transparência, para o público, dos meios de financiamento destes veículos, para permitir que os leitores tivessem como avaliar os eventuais interesses econômicos subjacentes a cada publicação. O Conselho manteve estas medidas, embora tenha derrubado outros aspectos periféricos da lei, e, em longa decisão para os padrões franceses, proclamou que a livre comunicação de pensamentos e opiniões, garantida pelo art. 11 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 não seria efetiva se o público ao qual se dirigem os periódicos não tivesse à sua disposição um número suficiente de publicações de tendências e características diferentes, porque, em definitivo, o objetivo a ser realizado é proporcionar aos leitores, que são os principais destinatários da liberdade proclamada no art. 11 da Declaração de 1789, a possibilidade de exercerem o seu direito de escolha 62. Percebe-se no Direito Constitucional francês o predomínio da visão de que o principal titular da liberdade de expressão é o público, e não aquele que se exprime. Em outras palavras a preocupação central na França é com os interesses dos receptores e não com aqueles dos emissores das mensagens, sobretudo quando estes pertencem à mídia institucional. E, a partir desta compreensão, a jurisprudência reconhece a legitimidade e até a necessidade da atuação do Estado na área comunicativa, destinada à correção das falhas do mercado e à efetiva 60 Décision nº du 27 juillet 1982, obtida no site acessado em 29 de abril de Texto livremente traduzido. 61 É mister observar que, até então, a televisão na França estava submetida a um regime de monopólio público. Cf. Michel Rossinelli, La Liberté de la Radio-Telévision en Droit Comparé, Op. cit., pp Excertos da decisão e um alentado comentário a seu propósito encontram-se em Louis Favoreau et Löic Philip. Lês Grandes Décisions du Conseil Constitutionnel, Op. cit., pp

19 promoção do pluralismo, de modo a propiciar ao público o mais amplo acesso a informações e pontos de vista diferentes 63. Esta posição se evidencia, por exemplo, nas decisões 64 n.º , de 29 de julho de 1986, e n.º , de 18 de setembro do mesmo ano, que decretaram a inconstitucionalidade de mudanças legislativas que tinham atenuado o rigor de normas anteriores voltadas contra a concentração de mercado, respectivamente, na mídia impressa e nas rádios e televisões, sob o argumento de que, através das mencionadas inovações, o legislador não teria protegido de forma suficiente o pluralismo nos meios de comunicação. Destaque-se, finalmente, que na França existe uma agência reguladora para televisões e rádios o CSA (Conseil Superior de L Audiovisuel) dentre cujas atribuições está a de zelar pelo pluralismo nestes meios de comunicação, e que detém competência para fixar standards sobre as programações e para impor sanções no caso do seu descumprimento O Ativismo Estatal e os Valores da Liberdade de Expressão Após a apresentação deste breve panorama comparativo, passaremos a examinar como a postura ativista do Estado se relaciona com os dois principais valores que nutrem o princípio da liberdade de expressão: garantia da democracia e proteção da liberdade individual 66. Nosso propósito, neste item, será o de demonstrar que a correta compreensão destes valores não só é 63 Cf. Idem, ibidem, pp ; e Jean Rivero. Les Libertés Publiques. Tome 2. 6 e ed., Paris: PUF, 1997, pp Ambas as decisões foram obtidas no sítio acessado em 29 de abril de Cf. Michel Rossinelli, Op. cit., pp ; e Eric Barendt. Broadcasting Law, Op. cit., pp Há um intenso debate, sobretudo no cenário norte-americano, sobre qual seria o objetivo mais importante da liberdade de expressão: proteção da autonomia individual (cf. Ronald Dworkin. Why Speech Must be Free?. In: Freedom s Law: The Moral Reading of the American Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1996, pp ; Edwin Baker. Scope of the First Amendment Freedom of Speech. In: UCLA Law Review, n.º 25, 1978, pp ; Martin H. Redish. The Value of Free Speech. University of Pennsylvania Law Review, n.º 130, pp ; e Thomas Scanlon. A theory of Freedom of Expression. In: Ronald Dworkin (Ed.). The Philosophy of Law. Oxford: Oxford Univesity Press, 1977, pp ), ou promoção da democracia (cf. Alexander Meiklejohn. Political Freedom. Westport: Greenwood Press, 1960; Owen Fiss. A Ironia da Liberdade de Expressão, Op. Cit.; Cass Sunstein. Democracy and the Problem of Free Speech, Op. cit.; e Robert Bork. Neutral Principles and Some First Amendment Problems. In: Indiana Law Journal, n.º 47, 1971, pp ). Como ficará claro ao longo do texto, na nossa opinião estes dois objetivos são igualmente importantes, e, desde que corretamente compreendidos, reforçam-se mutuamente, em que pese a eventual possibilidade de tensões. Veja-se, na mesma linha, Carlos Santiago Nino. Fundamentos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Editoreal Astrea, 2002, pp ; e Laurence H. Tribe. American Constitutional Law, Op. cit., pp

20 compatível, como, mais que isto, reclama uma postura não abstenteísta do Estado, sobretudo no quadro de uma sociedade extremamente desigual como a brasileira, em que o poder comunicativo está concentrado em pouquíssimas mãos. a) Liberdade de Expressão, Democracia e o Papel do Estado Democracia é muito mais do que governo das maiorias 67. O ideário democrático norteia-se pela busca do autogoverno popular, no qual os cidadãos podem participar com igualdade e liberdade da formação da vontade do Estado 68. Esta participação se dá não apenas através do exercício do direito de voto, como também pela atuação na esfera pública, em múltiplos fóruns e espaços que pressionam e fiscalizam a ação dos governantes 69. Mas, para que ela seja consciente e efetiva, as pessoas devem ter amplo acesso a informações e pontos de vista diversificados sobre temas de interesse público, a fim de que possam formar livremente as suas próprias convicções. Ademais, elas devem ter também assegurada a possibilidade de tentarem influenciar, com as suas opiniões, o pensamento dos seus concidadãos. Por isso, a liberdade de expressão é tão importante em qualquer regime que se pretenda democrático 70. É a sua garantia que possibilita que a vontade coletiva seja formada através do confronto livre de idéias, em que todos os grupos e cidadãos tenham a possibilidade de participar, seja para exprimir seus pontos de vista, seja para ouvir os expostos por seus pares. E é a sua projeção institucional a liberdade de imprensa 71 que confere maior transparência ao funcionamento do Estado, permitindo o controle dos governantes pelos governados. 67 Cf. Norberto Bobbio. Teoria Geral da Política. Trad. Daniela Beccacia Versiani. Rio de Janeiro: Ed. Campus, 2000, pp Cf. Robert Dahl. Sobre a Democracia. Trad. Beatriz Sidou. Brasília: Ed. UnB, 2001, pp Sobre a importância da participação direta do cidadão para dinamização da democracia, veja-se Paulo Bonavides. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. São Paulo: Malheiros, Cf. Jónatas E.M. Machado. Liberdade de Expressão: Dimensões Constitucionais da Esfera Pública no Sistema Social, Op. cit., pp Utiliza-se aqui e ao longo de todo o texto a palavra imprensa na sua acepção ampla, para abarcar todos os veículos de comunicação e não apenas os impressos. 20

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