A ATIVIDADE CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÃO E A INTERNET VIA RÁDIO

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1 UNIVERSIDADE ESTADUAL DA PARAÍBA UEPB CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS CCJ CURSO DIREITO ANDESON DE AGUIAR PAES BARRETO A ATIVIDADE CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÃO E A INTERNET VIA RÁDIO CAMPINA GRANDE PB 2013

2 ANDESON DE AGUIAR PAES BARRETO A ATIVIDADE CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÃO E A INTERNET VIA RÁDIO Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Estadual da Paraíba, em cumprimento à exigência para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Profº. Especialista Plínio Nunes Souza CAMPINA GRANDE PB

3 FICHA CATALOGRÁFICA ELABORADA PELA BIBLIOTECA CENTRAL UEPB B273a Barreto, Andeson de Aguiar Paes A atividade clandestina de telecomunicações e a internet via rádio [manuscrito] / Andeson de Aguiar Paes Barreto f. Digitado. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) Universidade Estadual da Paraíba, Centro de Ciências Jurídicas, Orientação: Prof. Esp. Plínio Nunes Souza, Departamento de Direito Privado. 1. Internet. 2. Telecomunicações. 3. Ilegalidade. I. Título. 21. ed. CDD

4 ANDESON DE AGUIAR PAES BARRETO A ATIVIDADE CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÃO E A "INTERNET VIA RÁDIO" Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Estadual da Paraíba, em cumprimento a exigência para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Aprovada em 16/08/2013 Prof. Esp.Plí o Nufies s a/ UEPB Orientadora Q ' - Ca ProfaMse. Maria cezilene Araúj de Morais / EPB Examinador 10(i Vra l 05311/1 Prof Msc. Herry 1arriery da Costa tos / FACISA Examinador

5 A ATIVIDADE CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÃO E A INTERNET VIA RÁDIO BARRETO, Andeson de Aguiar Paes 1 RESUMO Esse trabalho tem por objeto a análise da conduta de fornecer sinal de internet através de ondas de rádio, verificando se esta se amolda ao delito de exercer atividade clandestina de telecomunicações. Com amparo doutrinário, jurisprudencial e, sobretudo, com breve análise técnica, é demonstrado que o entendimento sobre o tema ainda não é pacífico, mas que em princípio o exercício de prover a chamada internet via rádio de forma clandestina não deve ser considerada crime. PALAVRAS-CHAVE: Crime de telecomunicações, serviço clandestino de telecomunicações, internet wireless, internet via rádio, internet clandestina. 1 Aluno do curso de direito na Universidade Estadual da Paraíba. 3

6 1 INTRODUÇÃO O surgimento e acesso a novas tecnologias é crescente. Essa fenômeno tem levado a um crescimento do uso de equipamentos emissores de radiofrequência, basta observar no cotidiano o uso crescente de aparelhos celulares, roteadores, tablets, entre outros. Essa nova demanda é acompanhada da ampliação de novas formas de acesso à internet, levando ao surgimento de novas empresas fornecedoras de conexão à rede mundial de computadores. Atualmente, além do tradicional acesso à internet através da rede telefônica, há outros métodos de fornecimento com utilização de radiofrequência, como os serviços denominados de internet via rádio. O crescimento se desenvolve em alta velocidade e faz surgir diversas empresas clandestinas que passam a oferecer esse serviço, em especial em bairros onde os serviços oferecidos por grandes empresas não chegam. Segundo dados da Polícia Federal de Campina Grande, na circunscrição das cidades de atribuição dessa Delegacia, foram instaurados 47 2 inquéritos policiais entre 2009 e 2012 para apuração da conduta das empresas clandestinas que provêm acesso à internet, através de onda de rádio. O número de 47 inquéritos é significativo por se tratar de uma região pequena em quantidade de habitantes - principalmente se considerado o número de inquéritos em todo o Brasil! Isso faz com que um enorme aparato estatal, envolvendo uma já escassa Polícia Federal, tenha que se ocupar em investigar uma conduta que ora é considerada criminosa, ora não, levando ao arquivamento de diversos inquéritos e denúncia de outros. Acontece que a jurisprudência brasileira tem em sua maioria considerado que o fornecimento clandestino de internet via rádio é crime, porém há um significativo e crescente entendimento em sentido contrário, afirmando ser atípica a referida conduta. Sendo assim, diante das pertinentes divergências jurisprudenciais esse trabalho tem o intuito de fazer uma análise sobre a conduta de fornecer internet via rádio sem a devida autorização, verificando seu aspecto sob a ótica do direito penal brasileiro e em especial sob a ótica do art. 183 da Lei Geral das Telecomunicações (LGT). 2 Relatório no anexo A 4

7 Este trabalho buscou a resposta sobre se a atividade de fornecer sinal de internet por radiofrequência constitui um serviço de telecomunicações ou um serviço de valor adicionado, e também se esta atividade, quando realizada de forma clandestina, constitui crime. A metodologia utilizada foi de pesquisa doutrinária e jurisprudencial, analisando decisões que defendem e que combatem a criminalização da conduta, também foi feito um breve estudo técnico sobre grandezas físicas envolvidas no tema, para que fosse realizada uma abordagem técnica dando uma visão além da jurídica. 2 A ATIVIDADE CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÃO A norma do art. 183 da lei 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicações) determina ser crime o exercício da atividade clandestina de telecomunicações. A mesma Lei logo adiante define o que é atividade clandestina como sendo a atividade desenvolvida sem a competente concessão, permissão ou autorização de serviço, de uso de radiofreqüência e de exploração de satélite. (art.184, parágrafo único). Logo, conclui-se pela interpretação sistemática das duas normas que é crime o exercício de qualquer atividade de telecomunicação que use radiofrequência ou exploração de satélites sem a devida permissão, autorização ou licença da autoridade competente, no caso a ANATEL. Sendo assim, as estações de rádio que atuem sem as suas outorgas autorizativas cometem o crime prevista no art. 183 da citada lei. Como ocorre, por exemplo, nas comumente chamadas de Rádios Piratas, que são estações de radiodifusão que operam sem a autorização competente. A jurisprudência majoritária tem afirmado que tais condutas configuram, em tese, o crime expresso no aludido artigo. O julgado, transcrito a seguir, exemplifica bem posição em que considera crime as rádios clandestinas: DIREITO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RADIODIFUSÃO CLANDESTINA. ENQUADRAMENTO. ART. 183 DA LEI 9.472/97. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. INOCORRÊNCIA A instalação e funcionamento de emissora de rádio clandestina é crime tipificado no art. 183 da Lei nº 9.472/97, afastando a competência dos juizados especiais federais, vez que a pena máxima cominada ultrapassa o limite previsto para as infrações penais de menor potencial ofensivo O tipo do art. 70 da Lei nº 4.117/62 é reservado às hipóteses em que, devidamente autorizado, o agente desenvolve a atividade infringindo as normas e regulamentos próprios. Precedente do STJ Recurso provido. 5

8 ( RJ , Relator: Desembargadora Federal NIZETE ANTONIA LOBATO RODRIGUES, Data de Julgamento: 19/04/2012, SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data::04/05/ Página::104) Como observado, é considerado crime a operação de estações de rádio clandestina. Quanto a isto não se parece ter muita discussão. No entanto, se pode considerar crime do mesmo modo a conduta de se prover internet através de ondas de rádio de forma clandestina, sem a outorga do órgão competente? Guarda semelhança uma estação de radiodifusão clandestina e uma de fornecimento de internet via ondas de rádio? Inicialmente é preciso ponderar a norma contida no art. 183 da lei 9.472/97: Art Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação: Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ ,00 (dez mil reais). A indigitada norma preceitua um crime em tese formal, no qual a simples conduta de exercer a atividade clandestina já consumaria o delito. No entanto, a norma do parágrafo único do art. 184 dessa lei define a atividade clandestina como aquela que é exercida sem a concessão, licença ou autorização do órgão competente. Não havendo, portanto, crime quando a outorga (concessão, licença ou autorização) não for legalmente exigida. Nesse contexto, merece destaque a norma do 2º, I, do art. 163, da Lei 9.472/97: Art.163 (...) 2 Independerão de outorga: I - o uso de radiofreqüência por meio de equipamentos de radiação restrita definidos pela Agência; De acordo com o supracitado, é dispensado a outorga autorizativa para utilização de equipamentos de radiação restrita, assim definidos pela ANATEL. Regulamentando os equipamentos de radiação restrita, a ANATEL expediu a Resolução ANATEL nº 506. Esta, em seu art. 1º do anexo, estabelece: 6

9 Art. 1º Este Regulamento tem por objetivo caracterizar os equipamentos de radiação restrita e estabelecer as condições de uso de radiofreqüência para que possam ser utilizados com dispensa da licença de funcionamento de estação e independentes de outorga de autorização de uso de radiofreqüência, conforme previsto no art. 163, 2º, inciso I da Lei nº 9.472, de 16 de julho de No referido artigo, verifica-se que o aludido regulamento da ANATEL define as condições em que não se necessita de nenhuma autorização, licença ou concessão da autoridade regulamentadora para que se utilize os equipamentos de radiação restrita. O conceito de equipamento de radiação restrita está previsto no art. 2º, inciso VII desse mesmo regulamento, que reza: VII Equipamento de Radiocomunicação de Radiação Restrita: termo genérico aplicado a equipamento, aparelho ou dispositivo, que utilize radiofreqüência para aplicações diversas em que a correspondente emissão produza campo eletromagnético com intensidade dentro dos limites estabelecidos neste Regulamento. Eventualmente, pode estar especificado neste Regulamento um valor de potência máxima de transmissão ou de densidade de potência máxima em lugar da intensidade de campo; Os equipamentos utilizados nos serviços de internet via rádio normalmente atendem aos especificados no citado regulamento, portanto são de radiação restrita. Seguindo a resolução, observa-se no art. 3 : Art. 3º As estações de radiocomunicação, que fizerem uso de equipamentos de radiação restrita caracterizados por este Regulamento, estão isentas de cadastramento ou licenciamento para instalação e funcionamento. Conforme pode ser observado, a norma frisa que os aparelhos que atendem o preceituado podem funcionar sem licenciamento. Porém o parágrafo único do art. 3º prevê exceções a esta regra: Parágrafo único. Quando a atividade de telecomunicações desenvolvida pela estação de radiocomunicação extrapolar os limites de uma mesma edificação ou propriedade móvel ou imóvel, e as estações de radiocomunicações fizerem uso de equipamentos definidos nas Seções IX e X deste Regulamento, aplicam-se as seguintes disposições: 7

10 I - quando o funcionamento dessas estações estiver associado à exploração do serviço de telecomunicações de interesse coletivo, será necessária a correspondente autorização do serviço, bem como o licenciamento das estações que se destinem à: a) interligação às redes das prestadoras de serviços de telecomunicações; ou b) interligação a outras estações da própria rede por meio de equipamentos que não sejam de radiação restrita; II - quando o funcionamento dessas estações servir de suporte à rede de telecomunicações destinada a uso próprio ou a grupos determinados de usuários, será dispensada a obtenção da autorização de serviço, devendo ainda, caso as estações estejam operando em conformidade com as alíneas a ou b do inciso I deste artigo, ser cadastradas no banco de dados da Agência; III - os incisos I e II não se aplicam quando as estações operarem nas condições previstas no 2 º do art. 39, deste Regulamento. Nesse caso, será necessária a autorização de serviço, assim como o licenciamento das estações. Pela exegese dos preceitos apresentados acima, se entende que quando a radiocomunicação não extrapola uma única edificação não é necessário qualquer permissão ou autorização de uso. No entanto, quando a radiofrequência ultrapassa uma propriedade e fizerem uso dos equipamentos previstos em seção específica (seções IX e X) poderão ter ou não a dispensa da outorga. A primeira situação está prevista no inciso I, que prega: (...)I - quando o funcionamento dessas estações estiver associado à exploração do serviço de telecomunicações de interesse coletivo, será necessária a correspondente autorização do serviço, bem como o licenciamento das estações que se destinem à: a) interligação às redes das prestadoras de serviços de telecomunicações; ou b) interligação a outras estações da própria rede por meio de equipamentos que não sejam de radiação restrita;(...) Como perfeitamente observado, no caso a resolução exige a autorização quando as estações de telecomunicações explorarem serviço de interesse coletivo ou quando sem a utilização de equipamentos de radiação restrita. Consoante a resolução nº 73/1998 da ANATEL 3 o serviço de interesse coletivo é aquele prestado a qualquer interessado na fruição do serviço, ou seja, qualquer pessoa que tenha interesse pode utilizar o serviço (caráter comercial), por outro lado é de interesse restrito o serviço prestado ao próprio usuário ou a um grupo determinado de usuários. A princípio as provedoras de internet wireless, conhecidas também por internet via rádio exploram um serviço de interesse coletivo, logo, em tese, é necessária a autorização 3 Art. 17 e 18. Disponível em : 8

11 para o exercício deste tipo de serviço, e sua falta atenderá o preceito do art. 183 da lei das telecomunicações, acarretando a chamada tipicidade formal, e a conduta será delituosa. Seguindo a análise do artigo 3º do anexo da Resolução 506 da ANATEL, observa-se o inciso II: II - quando o funcionamento dessas estações servir de suporte à rede de telecomunicações destinada a uso próprio ou a grupos determinados de usuários, será dispensada a obtenção da autorização de serviço, devendo ainda, caso as estações estejam operando em conformidade com as alíneas a ou b do inciso I deste artigo, ser cadastradas no banco de dados da Agência; Segundo esse inciso, quando a estação de telecomunicação servir para o interesse do próprio usuário ou ainda um grupo determinado de usuários, a outorga é dispensada. Em análise sistemática das normas do inciso I e II, verifica-se que só se exige a autorização de funcionamento quando a estação servir para exploração de serviço de interesse coletivo. Por outro lado, não há a exigência de autorização quando for destinado ao próprio usuário ou a um grupo determinado de usuários. Desse modo, é preciso se analisar em qual situação se enquadram as prestadoras de internet wireless, também denominadas prestadoras de internet via rádio, para se verificar se é necessário outorga para seu funcionamento. A ANATEL através de sua documentação intitulada de Distribuição de internet por redes wireless pelo poder público 4 esclarece que o provimento de acesso à terceiros é atividade de interesse coletivo, portanto, é necessário licença. Todavia quando o serviço se tratar de atividade de interesse restrito essa será dispensada. Portanto, quando o fornecimento de internet via rádio é comercializado a atividade passa a ser considerada de interesse coletivo - pois qualquer interessado pode se tornar cliente e passar a receber o serviço - nessas situações o serviço precisará de outorga, devido a previsão do inciso I do art. 3º do anexo da Resolução 506 da ANATEL. Por outro lado, quando o serviço é feito sem o caráter comercial - como, por exemplo, a divisão do sinal entre duas filiais de uma mesma empresa - trata-se de um interesse restrito, sendo desnecessária autorização de funcionamento, pois a atividade preenche os preceitos do inciso II da citada norma. 4 Disponível em: <http://colab.interlegis.leg.br/raw-attachment/wiki/iiencontrogitec/anatel.pdf> 9

12 Prosseguindo na norma do artigo 3º, o seu inciso III apresenta exceções: Art.3º(...) III - os incisos I e II não se aplicam quando as estações operarem nas condições previstas no 2 º do art. 39, deste Regulamento. Nesse caso, será necessária a autorização de serviço, assim como o licenciamento das estações. Como observa-se em quaisquer das hipóteses já analisadas, haverá a necessidade de autorização ou licença quando o serviço operar nas condições previstas no 2º do art. 39, que reza: Art. 39. Equipamentos Utilizando Tecnologia de Espalhamento Espectral ou outras Tecnologias de Modulação Digital operando nas faixas ,5 MHz, MHz, ,5 MHz e MHz devem atender às condições estabelecidas nesta Seção. (...) 2º As condições estabelecidas nesta Seção, para a faixa ,5 MHz, não valem para os equipamentos cujas estações utilizem potência e.i.r.p. superior a 400 mw, em localidades com população superior a habitantes. Neste caso, as estações deverão ser licenciadas na Agência, nos termos da regulamentação específica pertinente a esta faixa. 5 Assim, conclui-se que se o equipamento utilizado pela estação funcionar cumulativamente na faixa de frequência de ,5 MHz com potência superior a 400 mw (0,4 W) e ainda em cidade com população superior a ,0 habitantes será necessária a autorização do serviço e licença da estação. Nota-se que há limitações de potência para ser exigido o licenciamento quando a população da cidade onde ocorrer o serviço for superior a 500 mil habitantes, não havendo essa limitação quando o local tiver população inferior a esse limite, sendo dispensada a autorização do serviço em cidades pouco habitadas. Nesse entendimento, já se manifestou a Justiça Federal no Estado da Paraíba em diversos julgados, deixando claro que em cidade com menos de habitantes, quando a estação atua nas frequências descritas acima, não há em que se falar em materialidade delitiva, independentemente da potência da estação, como por exemplo, em decisão 5 É importante frisar que a norma do 2º do art. 39 da resolução 506 da ANATEL fala em potência EIRP que significa a potência na saída da antena do transmissor, ou seja, é a potência levando-se em consideração o ganho da antena e as perdas do cabo condutor do equipamento até a antena. Em nossas pesquisas, verificamos que em nenhum dos inquéritos/processos pesquisados houve a consideração do valor do ganho da antena e da perda do cabo.. 10

13 monocrática proferida nos autos do , segundo a transcrição do trecho a seguir: ( ) 06. Ressalte-se que não são os equipamentos que operam na frequência de a Mhz atingidos, mesmo na hipótese de potência nominal superior a 400 mw, pela regra do art. 39, 2º, da referida Resolução, por ter a cidade de Campina Grande/PB, local de instalação da estação clandestina (f. 05), população inferior a habitantes (fl. 112), não precisando, assim, a estação base respectiva de licenciamento da ANATEL. (grifamos) Observa-se que as restrições de potência e de números de habitantes só se referem a faixa de frequência de MHz. A citada norma não faz qualquer restrição de potência para as faixas de frequências de ,5 MHz, Mhz e Mhz, logo em tais situações a outorga também é dispensada. Em interpretação conjunta de toda norma apresentada, pode-se fazer algumas considerações sobre a tipicidade formal da conduta de fornecer internet via rádio sem a outorga autorizativa: Quando o serviço é comercializado há a necessidade de outorga por se tratar de atividade de interesse coletivo. A ausência de autorização, permissão ou licença, preencheria a figura típica do art. 183 da lei 9.472/97. Haveria portanto tipicidade formal e a conduta seria criminosa, sob o ponto de vista formal. Por outro lado, se o serviço de provimento de internet através de ondas de rádio se der sem ultrapassar a barreira de uma única edificação ou ultrapassando-a, ocorrer no interesse restrito para uso próprio ou ainda para um grupo determinado de usuários, não haverá necessidade de qualquer autorização (apenas um cadastro) e a ausência desta não poderá configurar delito penal. Não haveria nesse caso a tipicidade formal. 3 SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO Segundo alguns posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, o serviço de provimento de internet nem ao menos pode ser considerado serviço de telecomunicação, e sim um serviço de valor adicionado. 11

14 define: Conforme a Lei Geral de Telecomunicações (LG T), lei 9.472/97, que em seu art. 60 Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. 1 Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. E o art. 61 reza: Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. Dessa forma, como o provimento de internet serve de suporte dando nova utilidade de acesso, pois possibilita uma conexão sem fio, sem se tornar um serviço autônomo, se enquadraria tal serviço ao conceito de valor adicionado. Por outro lado, essa atividade transmite dados através de radioeletricidade, o que preenche o conceito de atividade de telecomunicação. A jurisprudência, em alguns julgados ainda não consolidados, se alterna entre considerar o provimento de internet ora como serviço de telecomunicação, ora como de valor adicionado. Consoante o entendimento de Aranha (2005) 6, nem sempre foi clara a distinção entre serviço de telecomunicação com o serviço de valor adicionado, sendo essa distinção mais problemática quando se trata de provimento de acesso à internet. Segundo o autor, a oferta de acesso à rede de telecomunicação configura serviço de telecomunicações, portanto, a princípio as provedoras de internet exerceriam essa atividade. No entanto, segundo os seus doutos ensinamentos: a Norma 004/95 Uso de meios da rede pública de telecomunicações para acesso à Internet (anexo à Portaria do Ministério das Comunicações nº 148, de 31 de maio de 1995) expressamente enquadra o serviço de conexão à internet como serviço de valor adicionado. 6 ARANHA, Márcio Iorio (Org). Direito das Telecomunicações: Estrutura Institucional regulatória e infra-estrutura das telecomunicações no Brasil. Brasília: Jf Gráfica,

15 Há, por conseguinte, uma norma expressa do Ministério das Comunicações que define o provimento de acesso à internet um serviço de valor adicionado. Todavia, ainda segundo Aranha (2005), a validade referida norma pode ser questionada tendo em vista ser anterior a LGT, por outro lado, a mesma pode ser considerada especial em relação a essa lei, por tratar especificamente de Internet. A jurisprudência pátria ainda não se pacificou com relação ao tema. Aranha (2005) afirma que o próprio STJ possui julgados nos dois sentidos, a primeira turma do tribunal já se posicionou no sentido de considerar as provedoras de internet empresas exercentes de atividade de telecomunicação. Por outro lado, a segunda turma apontou de forma diversa, considerando a atividade de prover acesso à internet um serviço de valor adicionado. No sentido de que o serviço em análise é de valor adicionado se manifestou o TRF5 em sede do mandado de segurança : ADMINISTRATIVO. ACESSO À INTERNET. PROVEDOR. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. TELECOMUNICAÇÕES. AGÊNCIA REGULADORA. LEI Nº 9.472/97. AUSÊNCIA DE TIPIFICAÇÃO DO ILÍCITO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. OBSERVÂNCIA.9.472I - Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações (artigo 61 da Lei nº 9.472/97) II - O serviço prestado pelo provedor de acesso à Internet não se caracteriza como serviço de telecomunicação. Precedentes do Egrégio STJ: ERESP PR, DJ 20/03/2006, relator Ministro José Delgado; RESP MG, DJ de 19/12/2005, relator Ministro Luiz Fux.III - Além da não ocorrência da tipificação, inexiste autorização legal expressa para que a Administração proceda à interrupção manu militare da atividade não autorizada, não permitida ou não concedida.iv - A apreensão dos equipamentos, no caso do ilícito, restringe-se a bens que, por si, impliquem a prática de crime.v- Apelação provida. ( PB , Relator: Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, Data de Julgamento: 06/05/2008, Quarta Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 16/06/ Página: Nº: Ano: 2008) Como pode ser verificado, para o referido Tribunal não pode ser considerado o provimento de acesso à internet uma atividade de telecomunicação, mas sim um serviço de valor adicionado. Essa decisão em seu inteiro teor deixa claro que a situação referida se tratou de um serviço de provedor de internet via rádio. Todavia, embora existam entendimentos que corroboram a tese de se tratar de serviço de valor adicionado, poucos não são os entendimentos em sentido contrário, como por exemplo: 13

16 CRIMINAL -ARTIGO 183 DA LEI Nº 9.472/97 -ATIVIDADE CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÃO - PROVEDOR DE INTERNET -VALOR ADICIONADO -AUSÊNCIA -DELITO CONSUMADO I- Se o provedor de internet fornece aos clientes acesso direto à rede mundial de computadores através de radiofrequência, não há que se falar em serviço de telecomunicação préexistente e serviço de valor adicionado, haja vista, o provedor fornecer o próprio serviço de telecomunicação que viabiliza o acesso à rede.ii- Consumado o tipo do art. 183, da Lei nº 9472/97, se o agente explora acesso direto à internet através de radiofreqüência sem a devida autorização da ANATEL, órgão regulador iii- Recurso conhecido a que se nega provimento. (6222 RJ , Relator: Desembargadora Federal MARIA HELENA CISNE, Data de Julgamento: 22/10/2008, PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::07/11/ Página::131) Essa discussão deve-se ao fato do serviço de internet via rádio compor tanto um serviço de telecomunicações como um serviço de valor adicionado. O ato de dar acesso a um serviço de telecomunicação, como descrito no art. 61 da LGT, ser refere ao acesso lógico, virtual, como a autenticação, validação de usuário e fornecimento de número IP (internet protocol). Por outro lado, o acesso físico utilizando fios ou radiofrequência para emissão de dados amolda-se ao prescrito no art. 60 da LGT, constituindo um serviço de telecomunicação. A empresa que presta serviço de provimento de acesso à internet através de ondas de rádio, utiliza um meio físico de emissão de dados através de radiofrequência e também um acesso lógico de autenticação e validação de usuário, constituindo portanto os dois serviços (telecomunicações e valor adicionado). Neste sentido, a ANATEL 7 entende que: o provimento de acesso à Internet via radiofreqüência, na verdade compreende dois serviços: um serviço de telecomunicações (Serviço de Comunicação Multimídia), e um Serviço de Valor Adicionado (Serviço de Conexão à Internet). Portanto, a atividade popularmente conhecida como "Internet via rádio" compreende também um serviço de telecomunicações. Sendo assim, o entendimento da agência reguladora é de que a internet via rádio é uma mescla entre serviço de telecomunicações e serviço de valor adicionado. 7 Disponível em : acao=&coditemcanal=1266&codigovisao=$visao.codigo&nomevisao=$visao.descricao&nomecanal=internet &nomeitemcanal=d%favidas%20freq%fcentes&codcanal=366 14

17 Assim, diante dos dois posicionamentos, conclui-se que se a atividade em questão for considerada serviço de valor adicionado, afastada estaria a tipicidade formal, pois não se amoldaria ao delito previsto no art. 183 da LGT, visto que não se trataria sequer de atividade de telecomunicação. Por outro lado, caso a atividade seja considerada de telecomunicação, para haver a tipicidade formal será necessário que o ato de prover acesso à internet seja considerado uma interligação de redes de interesse coletivo, ou ainda que seja utilizado equipamentos que atuem fora das especificações contidas no anexo da Resolução 506 da ANATEL. Em resumo, para ser crime a conduta de prover internet através de ondas de rádio deve explorar um interesse coletivo (inciso I do Art. 3 do anexo da resolução 506 da ANATEL) ou ainda o equipamento funcionar em frequências que fujam das faixas de ,5 MHz, MHz, ,5 MHz e MHz, ou ainda que funcionem com ,5 MHz mas com potência superior a 400mW (0,4W) e em cidades com mais de habitantes. Não sendo nessas situações, a conduta será formalmente atípica. Todavia, haja os respeitáveis entendimentos contrários constata-se mais acertada o da ANATEL em que a internet via rádio é a união de um serviço de telecomunicações com um serviço de valor adicionado, e também é um serviço que com exploração de um interesse coletivo, sendo portanto necessária a autorização do órgão competente para funcionamento, configurando sua ausência a figura típica do art. 183 da LGT, sob o ponto de vista da tipicidade formal. 4 ANÁLISE DA TIPICIDADE MATERIAL Conforme os ensinamentos de Masson (2010, p. 157) 8, crime é toda ação ou omissão humana que lesa ou expõe a perigo de lesão bens jurídicos penalmente tutelados (grifo nosso). Esse é o conceito de crime sob o aspecto da tipicidade material, pelo qual é levado em conta para caracterizar crime a relevância do mal produzido. Desse modo, para uma conduta ser considerada delituosa, não basta ser preceituada em norma como tal, mas deve ao menos por em risco o bem jurídico protegido. 8 MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal esquematizado - Parte geral - Vol. 1. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método,

18 Nesse entendimento não basta a tipicidade formal para a caracterização do crime, é preciso também que a conduta seja tipica do ponto de vista material, logo é preciso a presença da tipicidade material. Nas situação apontadas anteriormente, verifica-se que dependendo da interpretação adotada sobre o serviço das empresas que fornecem acesso à internet através de radiofrequência, este pode ser formalmente típico ou não. Mas no caso em que houver a tipicidade formal, haverá a chamada tipicidade material? Para se responder essa pergunta é necessário se perceber qual o bem jurídico protegido pela Lei Geral das Telecomunicações e ainda também se esse bem jurídico é ameaçado pelo serviço oferecido pelas empresas provedoras. Em concordância com os ensinamentos de Baltazar Junior (2010) 9, o bem jurídico protegido pela norma do art. 183 da LGT é a segurança das telecomunicações contra interferências. A própria LGT esclarece no art. 159 que um dos objetivos da norma é evitar interferências prejudiciais que são emissões, irradiações ou induções que obstrua, degrade seriamente ou interrompa repetidamente a telecomunicação (parágrafo único do art. 159 da lei 9.472/97). Pode o serviço das prestadoras de acesso à internet lesar ou expor a perigo de lesão a segurança das telecomunicações a ponto obstruir, degradar seriamente ou interromper repetidamente algum serviço de telecomunicação? A resposta a esse questionamento torna-se mais clara quando se faz a comparação dos serviços de acesso de internet via rádio com outros serviços de radiofrequência, especialmente no tocante a frequência, potência e atenuação. 4.1 BREVE COMPARATIVO ENTRE SERVIÇOS DE RÁDIO FREQUÊNCIA As rádios comunitárias de baixa potência, estão definidas no art. 1, 2º da lei 9612/98, e devem operar em frequencia modulada (FM) 10, ou seja, na faixa de frequência entre 87,8 MHz a 108 MHz em estações com até 25 Watts de potência e sistema irradiante com até 30 metros de altura. Por sua vez, o Decreto 2.615/98 reza que as rádios comunitárias devem ter um alcance de até um quilômetro a partir da antena. 9 BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 5ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, Embora a lei fale em freqência modulada, o correto seria modulação de frequência. 16

19 Por outro lado, as transmissões das provedoras de internet operam normalmente nas faixas de frequência de ,5 MHz, Mhz, Mhz ou ,5 MHz, sendo mais comum os equipamentos que atuam nessa última faixa de MHz, o mesmo que 2.4 GHz. Para se entender melhor a distinção entre o serviço de internet via rádio com outras atividades, é preciso inicialmente explicar que as grandezas físicas denominadas frequência e potência são medidas distintas que não devem ser confundidas.. A primeira é uma grandeza física que representa o número de ciclos de uma dada onda num ponto do espaço em cada segundo (Carvalho, 2007), e utiliza a unidade de medida Hertz (Hz). Já potência é a quantidade de energia fornecida por uma fonte em cada unidade de tempo, é normalmente medida em Watt (W). Miliwatt (mw) é a divisão de Watt por mil. Por exemplo, 400mW é o mesmo que 0,4W. Além dessas duas grandezas, é preciso falar de atenuação. Essa consiste numa redução da potência do sinal ao longo do meio de transmissão (Moreira, 1999) 11, ou seja, é a perda de potência do sinal que vai ocorrendo entre o trajeto da estação emissora e a receptora. Então pode-se concluir que a Potência do sinal que chega na recepção é igual a potência da transmissão subtraindo-se a atenuação. Para o cálculo preciso é necessário se levar em conta os ganhos da antena do aparelho emissor e o ganho da antena do aparelho receptor. Mas para fins de facilitar os cálculos de comparação entre alguns serviços de telecomunicações, é necessário desconsiderar os valores dos ganhos das antenas e considerar livre de obstáculos o espaço entre o transmissor e receptor. Logo, ainda segundo Moreira, a fórmula para se saber a potência que chega no equipamento receptor será igual a potência emitida subtraída da atenuação, o que pode ser representado por Pr=Pt-At, onde Pr representa potência na recepção, Pt a potência na transmissão e, por fim, At refere-se a atenuação. Segundo Carvalho (2007, p.41) fórmula de atenuação no espaço livre é atenuação=32,4+20 x log F (Mhz) + 20 x log R (Km), onde F é a frequência medida em Megahertz e R é a distância percorrida pelo sinal em quilômetros. Com esse dado é possível se fazer uma comparação entre uma rádio comunitária, uma grande rádio atuante na cidade de campina grande e ainda os serviços de internet via rádio. Será denominado para fins de comparação, respectivamente, de situação 1, situação 2 e situação Disponível em: <http://www3.dsi.uminho.pt/adriano/teaching/comum/factdegrad.html> 17

20 Para fazer uma comparação de como a potência de três serviços distintos decai em uma distância de um quilômetro, é preciso, unir essas duas fórmulas, resultando na seguinte: Pr=Pt- (32,4+20 x log F (Mhz) + 20 x log R (Km)). Para fins de exemplificação será adotado para situação 1 uma estação de rádio comunitária operando com 89 MHz de frequência e 25 Watts de Potência. Para situação dois será considerado uma rádio famosa no município de Campina Grande, a Campina FM. Essa estação atua com frequência de 93,1 MHz e W de potência 12. Já para a terceira situação será considerado um serviço de internet via rádio, adotando nesse exemplo a frequência de 2400 Mhz e potência de 400 mw, pois são as medidas comumente usadas por esses serviços. Substituindo as variáveis 13 da fórmula Pr=Pt- (32,4+20 x log F (Mhz) + 20 x log R (Km)) pelos valores da situação um, resultará em uma potência a um quilômetro de distância da transmissão na ordem de 1,8x10-6 Watts (0, W). Fazendo essa mesma análise considerando a Rádio Campina FM (situação 2) 14, verifica-se que a potência do sinal após 1 km de distância é de aproximadamente 3,3 x 10-3 W(0,0033W). Agora, substituindo as variáveis da fórmula pelos valores da situação 3, observa-se que a potência de recepção a um quilômetro de distância seria de aproximadamente 3,9x10-11 W(0, W). Comparando agora as três situações descritas, pode-se observar que para uma estação de internet wireless que atue na frequência de 2.400MHz alcance um quilômetro de distância com mesma intensidade de sinal de uma estação, operando nas condições descritas na situação 1, será preciso operar com uma potência na emissão da ordem de W (Dozoito mil e cem Watts). Esta mesma estação para alcançar a mesma distância, porém com mesma intensidade de sinal descrita na situação 2, precisará de uma potência de emissão da ordem de W (Trinta e três milhões de Watts). Logo, para que uma provedora de internet de MHz chegue a um quilômetro de distância com a mesma potência que chegaria o sinal da situação 2, precisará que a emissão tenha uma potência em Watts na ordem de dez bilhões Para realizar o calculo é preciso converter Watts para dbm e no final refazer a conversão

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