TRE-SC. Atualizada 14/04/2009 Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 1

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1 A sociedade humana está em constante evolução e com o intuito de manter a ordem da vida social, cria mecanismos (normas) a fim de assegurar o equilíbrio das relações interpessoais. Estas relações envolvem toda a sorte de direitos, garantias, deveres e obrigações, dos quais destacamos, como objeto de estudo, a questão da ética no serviço público. A partir do momento em que os agentes públicos deixam de agir sob a égide e a luz da moral, configura-se no plano material a improbidade administrativa, o ato ímprobo que traz prejuízos à ordem pública e social, seja a médio ou a longo prazo. Este trabalho aborda a questão ética e moral que fundamenta o Estado Democrático de Direito e, conseqüentemente, os bons princípios da Administração Pública. Pretende-se, ainda, abordar a importância da distinção entre moralidade administrativa e probidade administrativa, ambos conceitos indeterminados. Tendo em vista que a importância desta distinção relaciona-se com a aplicabilidade das penas cabíveis aos atos ímprobos, far-se-á uma breve análise acerca dos sujeitos e dos atos de improbidade, bem como das penalidades previstas pela Lei nº 8.429/92, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa PROBIDADE: 1 Qualidade de probo. 2 Integridade de caráter; retidão, honradez. IMPROBIDADE: 1 Falta de probidade. 2 Maldade, perversidade, desonestidade, mau caráter. A Administração Pública não exerce suas atividades e direitos com a mesma autonomia e liberdade com que os particulares exercem os seus. Enquanto a atuação dos particulares funda-se no princípio da autonomia da vontade, a atuação do Poder Público é orientada por princípios como o da legalidade, da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade dos interesses públicos. Desta forma, nota-se que ao agente público não é permitido atuar da mesma maneira que é permitida ao particular, ou seja, de maneira pessoal, que não prevista em lei, defendendo interesses que não os públicos. Hely Lopes Meirelles leciona que, "na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na Administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza." Isto porque a Administração Pública não dispõe dos interesses públicos, por serem estes inapropriáveis. A Administração Pública apenas aplica a lei ao caso concreto, razão pela qual possui caráter meramente instrumental. O interesse público consiste no interesse dos indivíduos enquanto membros da sociedade, não se confundindo com os interesses peculiares de cada indivíduo. Por esse motivo, o interesse público é considerado indisponível, visto que não se encontra à mercê da vontade do administrador. Ou seja, "sendo interesses qualificados como próprios da coletividade internos ao setor público -, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis". Atribuído o dever ao agente público, este não poderá deixar de exercê-lo, sob pena de responder por omissão. Neste diapasão, encontra-se o grande dilema do regime jurídico-administrativo: o binômio "prerrogativas da administração-direito dos administrados". A fisionomia do será delineada pelo entrosamento das prerrogativas da Administração com relação aos direitos dos administrados. Não resta dúvida, portanto, a diferença da atuação do Poder Público em relação aos particulares. Em decorrência disto, é inegável a existência de privilégios dos órgãos públicos frente aos administrados em algumas situações, como por exemplo, na presunção de legitimidade dos atos administrativos. Dessa maneira, conclui-se que vigora a verticalidade e a unilateralidade nas relações entre a Administração e os particulares, manifestando a vontade do Estado. ÉTICA: âmbito profissional MORAL: âmbito pessoal SUJEITOS DA IMPROBIDADE Sujeito Ativo O sujeito ativo do ato de improbidade é o agente público, assim qualificado nos termos do artigo 2º da Lei 8.429/92, sendo que, ao seu lado, poderão figurar particulares colaboradores ou beneficiários dos atos de improbidade. À luz da Lei nº 8.429/92, a expressão "agente público" deve ser considerada o gênero do qual emanam as diversas espécies. Conforme seu artigo 2º, a Lei de Improbidade amplia o conceito de agente público, englobando neste um número considerável de hipóteses. De acordo com o referido dispositivo legal, "reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior." Num primeiro momento, o artigo 2º abrange aqueles que se relacionam diretamente com a Administração, sendo eles os eleitos, os nomeados, os designados, os contratados, os empregados. Não obstante, o artigo 3º da Lei de Improbidade amplia o rol dos sujeitos ativos passíveis de responsabilização, englobando também, no que couber, "àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta." Obviamente, o terceiro, o particular, poderá apenas ser co-autor ou participante da conduta ilícita, pois apenas o "agente público" é que disponibilizará de meios eficazes pra a realização da conduta lesiva. Esta ampliação no universo de pessoas cujo procedimento pode ser apontado como ímprobo, dá-se em virtude da possibilidade de pessoas estranhas à Administração, procurarem obter benefícios de maneira reprovável e ilegal. Caso não fosse ampliado o rol dos possíveis legitimados, o concurso realizado seria estranho à Administração, demandando então procedimento diverso, incompatível com o interesse público. A lei, portanto, "pretende traçar seu raio de abrangência, para colher em suas malhas toda e qualquer pessoa que Atualizada 14/04/2009 Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 1

2 com a administração se relacione, tomada essa expressão em seu sentido mais amplo possível." De maneira genérica, conceitua-se agente público como sendo pessoa física, que toma decisões ou executa medidas relativas ao serviço público, no exercício de suas atribuições formais ou materiais. Sujeito Passivo Estes dispositivos indicam, de forma exemplificativa, as condutas que importam em enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e atentem contra os princípios da administração pública. O enriquecimento ilícito administrativo sem justa causa caracteriza-se pelo acréscimo de bens ao patrimônio do agente público, em detrimento do erário, sem que para isso tenha havido motivo determinante justificável. Não é O sujeito passivo ou vítima do agente ímprobo é a Administração Pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e as entidades particulares que tenham participação de dinheiro público em seu patrimônio ou receita, conforme prescreve o artigo 1º da Lei nº 8.429/92: necessário, para tanto, enriquecimento de grande porte econômico, bastando apenas a ocorrência de acréscimos indevidos. São três os requisitos essenciais para a configuração do enriquecimento ilícito, quais sejam, a prática do ato por um agente público; a inexistência de fundamento que justifique a apropriação alheia; a obtenção da vantagem por parte do agente público em virtude da sua condição Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. profissional. Vale lembrar que não há a necessidade de resultado danoso à Administração Pública para restar configurado o enriquecimento ilícito, bastando apenas a expectativa de sua efetivação. Neste contexto, vale mencionar o exemplo dado por Carlos Frederico Brito dos Santos: É o caso do professor de escola pública que, afrontando a tradição de dignidade de uma das categorias mais respeitáveis e nobres dos servidores públicos do país, a dos professores, resolve exigir do pai de um aluno já Bastante largo é, também, o conceito do sujeito passivo do ato de improbidade administrativa, ampliando, ainda, o número de entidades cujo patrimônio se acha protegido pelas disposições legais em referência. Para se ter uma idéia da amplitude do alcance da lei, basta observar o disposto no parágrafo único do artigo 1º: reprovado na matéria, certa quantia em troca de sua aprovação no exame de recuperação. Percebida a quantia, não se pode dizer que ouve prejuízo ao erário. Art. 9º I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitandose, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público. O recebimento de vantagens econômicas a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente são exemplos de formas de como se pode disfarçar o recebimento indevido as custas da função administrativa. Não se exige que a vantagem seja conferida ao próprio agente, podendo ser essa concedida à família, ou ainda terceiros, conhecido vulgarmente como laranjas. Logo, Esta ampliação no rol dos sujeitos passíveis de atos ímprobos ocorre pelo fato de, atualmente, a atuação da Administração Pública ser uma atividade extremamente complexa, face a criação de diversos órgãos, conseqüência da descentralização do Poder Público é possível a responsabilização de agentes por força de enriquecimento de parentes ou terceiros, que obtiveram vantagens que vedadas pelo ordenamento jurídico. Os incisos II e III estabelecem condutas relativas à probidade nas licitações. Reza o inciso II: "perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a Em observância à letra da lei, verifica-se que empresas que gozam de incentivos fiscais, a exemplo de empresas favorecidas através da SUDENE, SUDAM e outros organismos nacionais ou estaduais, encontram-se protegidas pela Lei de Improbidade Administrativa, em relação à conduta irregular, dolosa ou culposa, em que pese sua condição de empresas privadas. ATOS DE IMPROBIDADE A lei de Improbidade Administrativa, enumera nos artigos 9, 10 e 11, as hipóteses de responsabilização administrativa, antecedentes lógicos ao sancionamento posterior dos agentes públicos ou a ele equiparados para efeito da proteção à probidade. aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1 por preço superior ao valor de mercado." O dispositivo em comento proíbe o agente público de receber vantagens de terceiros para facilitar a compra, a permuta, a locação de bens e serviços públicos, inobservando total ou parcialmente o instituto da licitação pública. Já o inciso III estabelece: "III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado." 2 Atualizada 14/04/2009 Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

3 Se naquele há superfaturamento do que a Administração adquire, neste há um subfaturamento do que vende, troca ou fornece. Ou seja, na hipótese do inciso III, o agente público visa beneficiar terceiros em detrimento da entidade, pela alienação, permuta, locação de bem ou prestação de serviço, por valores inferiores aos cobrados por outrem. A principal razão destes incisos é "condenar quaisquer tipos de manobras ou estratégias que desviem o condutor do processo executivo ou administrativo de seu curso legal e ético." O inciso IV traz como conduta ímproba "utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades." A conduta prevista no inciso supra citado é prática comum na Administração brasileira. Ela se concretiza com a utilização irregular de bens, serviços e servidores da Administração Pública, ou que pelo Erário esteja sendo custeado, em obra privada. Com relação à possibilidade do uso de bens públicos por particulares, Marcelo Figueiredo faz o seguinte comentário: É, no entanto, necessário ter presente que o administrador público não pode dispor dos bens ou valores públicos; deve zelar, conservar e mantê-los, sob pena de responsabilidade. Não devemos confundir a proibição acima com a possível utilização de bens públicos por particulares. Nesse caso são aplicáveis as figuras do uso comum, uso normal, anormal, privativo e outros instrumentos de outorga de uso privativo de bens. Não é difícil perceber que seria até interessante para a Administração, locar ou ceder bens inutilizados, desde que houvesse previsão legal para tanto. "Afinal, são distintas as situações: uso de coisa pública pelo povo e sua usurpação por aqueles que deveriam ser seus zeladores." O ato de improbidade contemplado no inciso V traz como conduta ímproba "receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem." Intolerável, portanto, que aquele que possui o dever profissional de reprimir práticas delituosas, se associe aos que se dedicam ao mundo do crime. De acordo com o inciso VI, importa igualmente em enriquecimento ilícito o ato ímprobo praticado pelo agente público que: Art. 9. VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei. Como se sabe, os atos administrativos presumem-se legítimos, e como tal, geram conseqüências fáticas independentemente de verificabilidade judicial. Logo, as manifestações de vontade expedidas pelas autoridades competentes, se estas agirem de maneira ímproba, podem, sem dúvida, causar dano ao Erário e atentar contra o interesse público. Note-se que o dispositivo exige o emprego de declaração, sendo este o ato que consuma a ação que frauda o direito e encobre a realidade. De acordo com o inciso VII, constitui ato de improbidade "adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público." Trata-se da evolução patrimonial do agente público de forma incompatível com a sua remuneração. Affonso Guizzo Neto analisa o inciso VII da seguinte forma: A ilicitude está situada em momento anterior a aquisição dos bens, presumindo-se o enriquecimento indevido, partindo-se do pressuposto que a capacidade financeira do agente público não comporta o patrimônio por ele arrecadado. A opulência patrimonial do agente público, mesmo que os bens estejam em nome de terceiros, incompatível com a sua condição profissional, serve de indício (veemente) da ocorrência do ato de improbidade administrativa. Marcelo Figueiredo, ao comentar o inciso em questão, critica a formulação feita pelo legislador, se não vejamos: A formulação não é feliz. O ato jurídico de aquisição de bens em desproporção com a renda do agente ou com sua evolução patrimonial não pode ser considerada ato de improbidade. É dizer, a simples aquisição isoladamente, não configura improbidade. A aquisição, a compra, a venda etc. são atos lícitos e permitidos. Existe na lei uma presunção de enriquecimento ilícito, situação muito similar às hipóteses previstas na legislação do imposto de renda, alusivas aos sinais exteriores de riqueza. É preciso ter cuidado ao aplicar o dispositivo. O intérprete deve dar caminhos e meios para que o agente possa justificar por todos os modos em Direito admitidos a origem de suas rendas e proventos e, assim, dar a oportunidade para que a verdade real (em contraposição à verdade formal - das declarações de renda do agente ímprobo) venha à tona. Fato é que caberá ao agente público justificar a origem do patrimônio estranho, sendo a sua condenação possível somente após a observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. O inciso VIII, traz à baila a conduta ilegal do agente que "aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade." A norma em comento, pune o agente que dê consultoria ou preste assessoramento à empresas privadas, sendo que nesta relação haja interesses recíprocos vinculados à Administração. Marcelo Figueiredo acredita que o maior fundamento deste inciso encontra-se no princípio da impessoalidade, Atualizada 14/04/2009 Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 3

4 sendo vedada qualquer relação hierárquica entre agente públicos e particulares. Alguns autores, como Marino Pazzaglini Filho, Márcio Rosa e Fazzio Júnior, ensinam que a hipótese legal veda a cumulação das atividades em virtude do regime de dedicação exclusiva, cabível a maioria dos serviços públicos. Entretanto, há ainda o entendimento de que, em face das atribuições de que o agente público é dotado, participa de procedimentos que muitas vezes não são de domínio público e que podem muitas vezes fazer com que seja tentado por propostas de auxílio para encaminhamento de pedidos administrativos, por exemplo. No tocante ao inciso IX, age de maneira ímproba importando enriquecimento ilícito o agente que "perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza." As verbas públicas originam-se de um orçamento legal, cuja finalidade deve ser respeitada conforme sua previsão. Após a sua aprovação, muitas vezes as verbas nele previstas não são liberadas imediatamente. A complexidade estatal, faz com que não raras vezes existam verdadeiras peregrinações de prefeitos, secretários, governadores ou outros servidores para conseguir a liberação dessas verbas. Nesse contexto, algumas empresas e pessoas, conhecidas como lobistas, rendas ou verbas do acervo patrimonial das entidades arroladas no art. 1º da lei. É que, na verdade, existem várias fórmulas e meios para tal objetivo. Normalmente utiliza-se de terceiros como testa-de-ferro, adquire por si ou terceiros áreas que futuramente serão desapropriadas enfim, realiza verdadeiras manobras e estratégias para que, depois de longo tempo, possa finalmente incorporar ao seu patrimônio os bens a que alude a lei. Eis a razão da expressão incorporar, por qualquer forma. Por fim, estabelece o inciso XII do artigo 9º da lei de improbidade administrativa, que é ato de improbidade originário do enriquecimento ilícito "usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei." Nota-se que o legislador contenta-se como uso do bem. Não se trata de uma apropriação, mas apenas a utilização em proveito pessoal, sem que haja intenção de acrescentar o bem, a renda, a verba ou valor ao seu patrimônio. "Assim, de um modo geral, o uso, a utilização lícita, legítima, amparada pelo Direito, de bens públicos, como já averbamos em comentários a incisos anteriores, é natural. A regra anotada preocupa-se com o favorecimento pessoal, coisa diversa." Atos que causam prejuízo ao erário se especializam na cobrança de propina para a liberação dessas verbas. No entanto, qualquer ato de intermediação de verbas públicas por parte do agente ímprobo, estará, de alguma forma, favorecendo-o. Sendo assim, ocorrendo a complacência dos agentes públicos com esse mecanismo ilícito, resta violado o previsto no referido inciso. Quanto ao disposto no inciso X, cabe ressaltar que O artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa fixa que "constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:" constitui ato de improbidade administrativa "receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado." Trata-se da omissão do agente público em relação a seus deveres, deveres estes que incluem o cumprimento ao "O agente público deve ter em sua consciência o dever de fidelidade para com a Administração Pública, agindo com diligência e boa-fé, não podendo permitir que terceiros dilapidem o patrimônio público, muito menos poderá colaborar para que isto ocorra." princípio da legalidade e ao ato de dar execução à lei. Obviamente, como contrapartida, esta omissão origina o recebimento de vantagens econômicas por parte do agente público. O inciso XI denomina o agente ímprobo como sendo aquele que "incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 Neste diapasão, importante distinguir o conceito de Erário e de Patrimônio Público. O conceito deste é mais abrangente, "pois compreende o complexo de bens e direitos públicos de valor econômico, artístico, estético, histórico e turístico." Já aquele, integra o patrimônio público, limitando-se aos bens e direitos de valor econômico, ou seja, aos recursos financeiros do Estado. desta lei." São três os requisitos para o enquadramento na tipificação normativa prevista no inciso XI: que o autor seja agente público;que a coisa adquirida seja pública; e Os incisos I, II e III, dispõem sobre atos atinentes ao patrimônio público. De acordo com estes dispositivos, constitui ato de improbidade administrativa: que ocorra a efetiva apropriação desta por parte do agente ímprobo. "É o peculato consistente na apropriação indevida de bem ou valor público, invertendo ilegalmente a titularidade da posse." Com relação a este inciso, Marcelo Figueiredo, faz o I facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei. seguinte comentário: Pode o texto parecer ingênuo, na medida em que pressupõe que o administrador ímprobo seja pouco astuto a ponto de incorporar ao seu patrimônio bens, II permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades 4 Atualizada 14/04/2009 Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

5 mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie. III doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie. Nota-se que para a configuração do inciso I, é necessária a incorporação ao patrimônio particular de bens, rendas ou valores pertencentes à entidade pública, a conduta do agente facilitando ou concorrendo para a incorporação ilícita e o nexo entre a incorporação indevida e a atuação funcional dolosa ou culposa do agente público. Por sua vez, o inciso II, veda a utilização do patrimônio público sem a observação das formalidades legais. "Aqui, o permitir tem um significado mais amplo que tolerar. O agente franqueia, dá liberdade, verdadeira licença para o ilícito a utilização vedada." A norma em foco no inciso III proíbe doações ilícitas a pessoas físicas, jurídicas, "ente despersonalizado", ainda que de fins educativos ou assistenciais. Já intuitivamente percebe-se a diferença entre a doação prevista no Código Civil e a prevista no Direito Público, haja vista o regime jurídico peculiar a que este pertencente. Marcelo Figueiredo é enfático a abordar a possibilidade do instituto da doação no direito público: "Entendemos que a doação, enquanto instituto, é perfeitamente possível no direito público em geral, guardadas as peculiaridades do bem em questão e o interesse público exaustivamente justificado. Assim, desde que haja previsão legal, autorização legislativa, a conveniência, a expressa motivação do ato final, controles efetivos do legislativo e do Tribunal de Contas enfim, transparência e legalidade no procedimento -, é possível a aplicação do instituto no direito público." O inciso XIII apresenta praticamente a mesma redação do artigo 9º, inciso IV. No entanto, este cuida do uso de bens, mão-de-obra e serviços ilícitos proporcionados por agentes públicos, enquanto aquele cuida de seu emprego efetivo por terceiro. Assim dispõe: "XIII permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades." Os incisos IV, V e VIII, dispõem sobre atos atinentes às licitações. De acordo com estes dispositivos, constitui ato de improbidade administrativa: IV permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado. V permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado. VIII frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente. Os incisos IV e V são semelhantes. A diferença reside em relação a posição da entidade pública e do particular no contrato ilícito. Enquanto no inciso IV, a Administração mediante conduta dolosa ou culposa de agente público vende, permuta ou aluga um bem público, ou ainda, presta serviço a terceiro por preço inferior ao do mercado, no inciso V, a entidade compra, permuta ou aluga bem ou contrata serviço particular por valor superior ao de mercado. Em comento a estes incisos, indispensável o ensinamento de Marcelo Figueiredo: Não há duvidas de que se o agente público permite ou facilita a alienação de bens ou serviços em desacordo com preços do mercado estará burlando o magno princípio da isonomia, frustrando a competitividade objetiva delineada pelo procedimento da licitação, que visa a buscar a proposta mais vantajosa, confortada nos princípios constitucionais, nas leis e no instrumento convocatório. Quanto a ausência de licitação, tem-se que esta não configura a conduta ilícita do agente. Isto porque apesar de o procedimento licitatório ser uma regra, sua dispensa é uma exceção, inclusive prevista constitucionalmente. Em virtude da complexidade dos processos licitatórios e da ausência, muitas vezes, de estrutura administrativa, é comum a observação do disposto no inciso supracitado. Entretanto, os meios de fiscalização estão cada vez mais presentes, inclusive com entidades da sociedade civil participando efetivamente do respectivo controle. Os incisos VI, VII, IX e X, dispõem sobre atos atinentes à Responsabilidade Fiscal e Tributária. De acordo com estes dispositivos, constitui ato de improbidade administrativa: VI realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea. VII conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie. IX ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento. Atualizada 14/04/2009 Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 5

6 X agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público. Quanto ao inciso VI, nota-se que a operação financeira tem como escopo captar recursos e outros meios financeiros para custear projetos administrativos ou desenvolver serviços públicos. O agente público que realizar operações financeiras inobservando as normas pertinentes, em especial a Lei de Responsabilidade Fiscal, incidirá na conduta prevista no inciso VI. Verifica-se, de acordo com o inciso VII que é vedado ao agente público conceder benefício administrativo ou fiscal sem observar o disposto no Código Tributário Nacional e na Lei de Responsabilidade Fiscal. Isto porque não é o agente público que concede benefícios a particulares ou terceiros, mas sim a lei que os autoriza. Ao agente público, cabe somente analisar se preenchidos os requisitos para a concessão desse ou daquele benefício. O problema encontra-se na discricionariedade do agente ao efetuar a referida análise, havendo assim a oportunidade de abusos os quais a Lei de Improbidade Administrativa pretende evitar. Todas as despesas públicas submetem-se a controles constitucionais e legais. Quanto aos dispositivos legais, o inciso IX obriga o agente público à observância dos limites legais fixados previamente no Plano Plurianual, na Lei de Diretrizes Orçamentárias, na Lei Orçamentária Anual e mais uma vez na lei de Responsabilidade Fiscal. Duas espécies de comportamento culposo do agente público são contempladas no inciso X: a negligência na arrecadação de tributos ou rendas públicas; e a negligência na conservação do patrimônio público. Vale lembrar que a lei refere-se apenas ao comportamento negligente gravíssimo, sob pena de cometer injustiças. Por fim, o inciso XII dispõe sobre atos de favorecimento de terceiros. De acordo com este dispositivo, constitui ato de improbidade administrativa: XII permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. O tipo administrativo guarda vinculação direta com o artigo 9º desta mesma lei. Nesta hipótese, o agente público pode permitir, facilitar ou concorrer para o enriquecimento de terceiro. No mesmo sentido, dispensando maiores comentários, oportuna a lição de Marcelo Figueiredo: 6 Atualizada 14/04/2009 O dispositivo procura fechar o cerco da atividade ilícita, proibindo que o agente público facilite, de qualquer forma o enriquecimento ilícito de terceiros. Como é de curial conhecimento, nenhum agente público ímprobo permitirá ou concorrerá para que terceiro se enriqueça ilicitamente sem que haja adredemente preparado um verdadeiro plano de ação ilícita; o que se convencionou denominar, na linguagem leiga e popular, de esquemas. Assim, o dispositivo procura assegurar e abranger também a ação do agente que, por qualquer meio, em coautoria ou participação, elege terceiros para ele não configurar ostensivamente como o autor do ilícito. É óbvio que a lei sanciona o comportamento de todos os envolvidos na prática da improbidade administrtiva que leva ao enriquecimento ilícito e, conseqüentemente, à lesão ao erário público. Atos que atentam contra os princípios da administração pública Constituem os princípios um conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade. São normas gerais, abstratas, nem sempre positivadas expressamente, porém às quais, todo o ordenamento jurídico que se construa com a finalidade de ser um Estado Democrático de Direito, deve respeito. Condicionam toda a interpretação do Direito, motivo pelo qual são dotados de maior proeminência. O artigo 37 da Constituição Federal elencou de modo expresso cinco princípios inerentes a Administração Pública: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. No entanto, outros princípios encontram-se inseridos na lei maior apesar de não mencionados em seu artigo 37. Outros ainda, são implicações evidentes do próprio Estado de Direito e, conseqüentemente, do sistema constitucional como um todo. É importante ressaltar a diferença entre regra e princípio jurídico, para que se possa analisar eventual violação a estes. Ambos são normas e a distinção entre eles é uma distinção entre espécies normativas. Pode-se apontar cinco critérios diferenciadores entre estas espécies normativas. Quanto ao grau de abstração, pode-se dizer que os princípios seriam normas com um grau de abstração bastante elevado; enquanto que as regras teriam um grau de abstração mais reduzido. De acordo com o grau de determinabilidade, os princípios seriam normas que, devido ao caráter vago e indeterminado, necessitam de concretização; enquanto que as regras possuiriam aplicação direta. O critério do caráter de fundamentalidade determina que os princípios são normas mais importantes do que as Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

7 regras, devido ao fato de possuírem um papel fundamental na estrutura do ordenamento jurídico. Conforme o critério da proximidade da idéia de direito, os princípios são "standards" baseados no ideal de justiça ou na idéia de direito, enquanto as regras têm um conteúdo funcional. Os inciso III e VII, definem, respectivamente, como ato de improbidade que viola o dever de sigilo: III revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo. VII revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. Muitos dos atos administrativos precisam ser realizados sem a antecipação da publicidade para não frustrar seus objetivos. Logo, quando exigido (através de lei), é vedado ao agente dar publicidade ou fornecer informações que minem o interesse público. É fácil perceber que determinadas informações, se vierem à público antes do momento certo, poderão prejudicar ou mesmo impedir o cumprimento da finalidade do ato administrativo. O inciso IV define como ato ímprobo que viola o dever de publicidade "negar publicidade aos atos oficiais". O princípio da publicidade está previsto no artigo 37, caput, da Constituição Federal, funcionado como uma garantia dos administrados. Há de existir transparência na gestão da coisa pública, sendo obrigatória a visibilidade social dos atos praticados. O inciso V traz como ato de improbidade administrativa por ferir o princípio da isonomia "frustrar a licitude de concurso público" "O princípio da isonomia garante o tratamento sem distinção de qualquer natureza jurídica. Se assim é, quando a administração realiza concursos públicos deve respeitar o aludido princípio. Não pode haver qualquer modalidade de favorecimento, direto ou indireto." Por fim, traz o inciso VI como conduta ímproba do agente administrativo "deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo." O agente público tem o dever de prestar contas de dinheiro, bens e outros valores público que tenha utilizado em sua administração. Trata-se de exigência constitucional prevista no artigo 70, parágrafo único. Presume-se que o agente que deixa de prestar contas para com a Administração, o faz por estarem irregulares. SANÇÕES A Constituição Federal dispõe em seu artigo 37, 4º que "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos públicos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível." Com o intuito de regulamentar e completar o elenco do artigo acima citado surge o artigo 12 da Lei nº 8.429/92: Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações: I - na hipótese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. O ressarcimento integral do dano causado à Administração Pública atinge o direito de propriedade do pelo agente que praticou o ato de improbidade. Ele será determinado por sentença judicial, não havendo necessidade de interposição de ação própria. Quanto a perda da função pública, vale mencionar que, importa na perda definitiva da função que o agente público esteja exercendo ao tempo da condenação, pouco Atualizada 14/04/2009 Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 7

8 importando o cargo ocupado quando da prática do ato ímprobo. A suspensão dos direitos políticos também é prevista no artigo 15 da Constituição Federal. Ao graduar a suspensão deve-se observar os limites mínimos e máximos previstos pela Lei de Improbidade (artigo 9 8 a 10 anos; artigo 10 5 a 8 anos e artigo 11 3 a 5 anos), sendo imprescindível a fundamentação da aplicação do grau imposto. A multa civil será fixada observadas a natureza e a gravidade do ato ímprobo, levando-se em conta os danos causados ao erário, a capacidade econômica do agente e sua conduta, entre outros. decisão já se tornou definitiva, não se cogitará de aplicála no processo judicial. Desta forma, o judiciário poderá deixar de aplicar uma ou outra das sanções previstas no artigo 12 da Lei de Improbidade, valendo-se assim da discricionariedade. DICA: Os termos utilizados por examinadores: - Prejuízo ao Erário - Dano ao Erário - Enriquecimento ilícito - Atentados contra os princípios do direito administrativo. A perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, por sua vez, também atingirá o direito de propriedade do agente que causou prejuízo à Administração Pública. Para tanto, é necessário comprovar o nexo de causalidade entre a aquisição indevida do bem e o exercício da função pública. A proibição de contratar com o Poder Público irá limitar a atividade profissional do agente ímprobo. Esta penalidade, contudo, não poderá ser eterna, deverá ter um tempo máximo de duração, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso XLVI, alínea e) e XLVII, alínea b). Ao analisar os incisos do artigo 12 da lei nº 8.429/92 percebe-se que as penas encontram-se escalonadas de acordo com a gravidade de cada uma das modalidades de ato ímprobo correspondente. No entanto, notória é a polêmica em torno da aplicabilidade das penas constantes no artigo em questão. A leitura do dispositivo leva a conclusão de que as penas obrigatoriamente devem ser aplicadas de forma cumulativa. Contudo, é necessário observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na interpretação e na aplicação das penalidades previstas. Isto porque esta aplicação dependerá da análise da conduta do agente caso a caso. A pena deve ser prudente e adequadamente aplicada. A este respeito, vale lembrar os ensinamentos de Marcelo Figueiredo: Ainda aqui, mostra-se adequado o estudo a respeito do princípio da proporcionalidade, a fim de verificarmos a relação de adequação entre a conduta do agente e sua penalização. É dizer, ante a ausência de dispositivo expresso que determine o abrandamento ou a escolha das penas qualitativa e quantitativamente aferidas, recorre-se ao princípio geral da razoabilidade, ínsito à jurisdição (acesso à Justiça e seus corolários). Deve o Judiciário, chamado a aplicar a lei, analisar amplamente a conduta do agente público em face da lei e verificar qual das penas é mais "adequada" em face do caso concreto. Não se trata de escolha arbitrária, porém legal. Ou seja, o agente ímprobo pode sofrer cominações nas esferas penal, civil e administrativa. Sendo este punido com a perda do cargo na esfera administrativa e tal 8 Atualizada 14/04/2009 Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

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