Apelação Cível n , da Capital Relator: Des. Carlos Adilson Silva

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1 Apelação Cível n , da Capital Relator: Des. Carlos Adilson Silva TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO AJUIZADA EM FACE DE TODOS OS ESTADOS-MEMBROS, ALÉM DO DISTRITO FEDERAL, VISANDO À CORRETA DEFINIÇÃO DA SUJEIÇÃO ATIVA DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ENVOLVENDO A INCIDÊNCIA DO ICMS QUANTO À PRESTAÇÃO SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO BASEADOS NA TECNOLOGIA VOIP Â VOICE OVER INTERNET PROTOCOL. 1. PRELIMINARES: ALEGAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL DE QUE, AO TER SIDO CITADO POR CARTA PRECATÓRIA, NÃO TEVE ACESSO À DOCUMENTAÇÃO JUNTADA PELA EMPRESA AUTORA NA INICIAL. IRRELEVÂNCIA Hipótese em que o deslinde da controvérsia depende exclusivamente da aplicação do direito envolvendo a correta sujeição ativa da relação jurídico-tributária, o que ficou bastante claro da inicial, não tendo o recorrente evidenciado nenhum óbice intransponível à formulação de sua tese de defesa. INÉPCIA DA INICIAL POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INSUBSISTÊNCIA. Há interesse de agir se a parte demandada opõe-se à pretensão inicial, sendo absolutamente compreensível, ademais, que a contribuinte queira se precaver a respeito de possíveis atos de cobrança e medidas expropriatórias levadas a efeito pelo Fisco gaúcho, mesmo que estas eventualmente ainda não tenham sido ultimadas no caso concreto. AVENTADA NULIDADE PROCESSUAL POR USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOCORRÊNCIA. PREFACIAIS ARREDADAS. Por não envolver questão que possa afetar o equilíbrio da própria Federação, o conflito de interesses entre os Estados-membros no que tange à disputa acerca da sujeição ativa do ICMS não é suficiente para atrair a competência do Supremo Tribunal Federal, de conformidade com o art. 102, I, "f", da Constituição da República, para o processamento e julgamento originário da causa. Nos termos do enunciado 503 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, "A dúvida, suscitada por particular, sobre direito de tributar, manifestado por dois Estados, não configura litígio da

2 competência originária do Supremo Tribunal Federal". 2. MÉRITO: ICMS. SERVIÇOS DE TELEFONIA BASEADOS NA TECNOLOGIA VOIP, DISPONIBILIZADOS ATRAVÉS DE CARTÕES PRÉ-PAGOS FÍSICOS E VIRTUAIS COMERCIALIZADOS A PARTIR DE ESTABELECIMENTO LOCALIZADO EM FLORIANÓPOLIS. ELEMENTO ESPACIAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DEFINIDO PELO ART. 11, III, "B" DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/96. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O ESTABELECIMENTO DA PRESTADORA. APLICABILIDADE DO PRECEDENTE FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUANTO AO FORNECIMENTO DE FICHAS, CARTÕES E ASSEMELHADOS PARA UTILIZAÇÃO EM "ORELHÕES" PÚBLICOS. "[...] '3. Cabe à lei complementar, nos termos do artigo 155, parágrafo segundo, inciso XII, da CF/88, dentre outras funções, fixar o critério espacial da obrigação tributária decorrente da incidência do ICMS, o que permitirá definir a que unidade federada deverá ser recolhido o imposto (sujeição ativa) e qual estabelecimento da empresa será responsável pelo seu pagamento (sujeição passiva). '4. O art. 11, III, "b" da LC 87/96 previu, para os serviços de comunicação prestados mediante o fornecimento de fichas, cartões ou assemelhados, que o ICMS será devido ao ente federativo onde se encontra o estabelecimento da empresa que forneça tais instrumentos. '5. A escolha desse elemento espacial sede do estabelecimento da concessionária tem por fundamento as próprias características da operação. Os cartões ou fichas telefônicas são títulos de legitimação, que conferem ao portador o direito à fruição do serviço telefônico dentro da franquia de minutos contratada, sendo possível utilizá-los em qualquer localidade do país, integral ou fracionadamente, desde que, é claro, esteja o local coberto pela concessionária de telefonia responsável pelo fornecimento. '6. O cartão telefônico poderá ser adquirido em um Estado e utilizado integralmente em outro. É possível, também, que um mesmo cartão seja utilizado em mais de um Estado. Nesses termos, quando do fornecimento dos cartões, fichas ou assemelhados, não é possível saber qual será o efetivo local da prestação do serviço de telecomunicação, razão porque o legislador complementar, ciente dessas dificuldades, fixou como elemento espacial da operação a sede do estabelecimento da

3 concessionária que fornece os cartões, fichas ou assemelhados, afastando o critério do local da efetiva prestação. '7. Como as fichas e cartões são utilizados em terminais públicos, sendo regra a pulverização de usuários e locais de uso, a LC preferiu escolher um evento preciso ligado exclusivamente ao prestador, e não uma infinidade de pontos esparsos pelo território nacional. '8. Outro elemento desprezado pelo legislador complementar foi o do domicílio do usuário, até porque esse critério apresenta-se de pouca ou nenhuma valia, pois o tomador do serviço poderá e é o que geralmente ocorre utilizar o serviço distante de seu domicílio. '9. O fato de os cartões telefônicos serem revendidos por terceiros a usuário final não altera o critério espacial escolhido pela LC 87/96, qual seja, o da sede do estabelecimento da concessionária. A razão é muito simples: o contribuinte do ICMS pelo fornecimento de fichas e cartões telefônicos é a própria concessionária, que não tem qualquer controle sobre a venda posteriormente realizada por revendedores, até porque nada impede que essas empresas, ao invés de negociar diretamente com os usuários, revendam a terceiras empresas situadas em outra unidade da Federação. '10. Não há, portanto, qualquer critério seguro que permita à concessionária fixar com precisão o local onde será revendido o cartão telefônico a usuário final. Como o fato gerador ocorre no momento do fornecimento da ficha, cartão ou assemelhado, nos termos do art. 12, 1º, da LC 87/96, e como nesse momento ainda não houve a revenda, estaria a concessionária impossibilitada de fazer o recolhimento do ICMS incidente sobre a operação, justamente por não ser possível definir o local da revenda e, consequentemente, o Estado titular da imposição tributária. '11. O Convênio ICMS 126/98 explicitou a regra do art. 11, III, "b", da LC 87/96 para deixar claro que o imposto incide por ocasião do fornecimento da ficha, cartão ou assemelhado, ainda que a venda seja para terceiro intermediário e não para o usuário final. '12. Já o Convênio ICMS 55/05 adotou regra expressa determinado que o pagamento do imposto deve ser feito ao Estado onde se localiza a concessionária de telefonia que fornece o cartão telefônico, ainda que o fornecimento seja para terceiros intermediários situados em unidade federativa diversa. '13. Mesmo que a concessionária não entregue o cartão telefônico diretamente ao usuário, mas a revendedor terceirizado

4 localizado em unidade federada diversa, o que é muito comum para facilitar e otimizar a distribuição, ainda assim, deverá o imposto ser recolhido ao Estado onde tem sede a empresa de telefonia. '14. A única exceção a essa regra ocorreria na hipótese em que a empresa de telefonia distribui as fichas e cartões, não por revendedores terceirizados, mas por meio de filiais localizadas em outros Estados. Somente nesse caso, a concessionária, para efeito de definição do ente tributante a quem se deve recolher o imposto, será a filial, e não a matriz. '15. Como a hipótese é de venda por distribuidores independentes situados em outros Estados, não se aplica a exceção, mas a regra geral, devendo o imposto ser recolhido integralmente no Estado onde situada a concessionária que emite e fornece as fichas e cartões telefônicos. '16. Recurso especial provido." (REsp /MG, rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. em 09/02/2010, DJe 24/02/2010) RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS, MANTENDO-SE OS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n , da comarca da Capital (3ª Vara da Fazenda Pública), em que são apelantes Estado do Rio Grande do Sul e outros, e apelados Globalnova Comunicações Ltda e outro: A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, conhecer dos recursos e negar-lhes provimento, mantendo os demais termos da sentença em sede de reexame necessário. Custas legais. O julgamento, realizado no dia 10 de março de 2015, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Jorge Luiz de Borba, e dele participaram os Exmos. Srs. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva e Des. Paulo Ricardo Bruschi. Florianópolis, 11 de março de 2015.

5 Carlos Adilson Silva RELATOR

6 RELATÓRIO Perante a 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, Globalnova Comunicações Ltda. ajuizou ação de consignação em pagamento em face de todos os Estados-membros, além do Distrito Federal, sob a alegação de que, com base na Lei Complementar n. 87/96 e Convênio ICMS/CONFAZ 55/05, vem recolhendo o ICMS ao Estado de Santa Catarina, independente do local em que estiver situado o tomador, porque estabelecida a sede da empresa em Florianópolis, onde presta serviços de telefonia baseados na tecnologia VoIP Â voice over internet protocol (voz sobre o IP, que utiliza a internet para a transmissão em tempo real de arquivos de som). Na busca pelo acolhimento de sua pretensão, aduziu que: a) o inciso I da cláusula primeira do Convênio ICMS/CONFAZ 55/05 estabelece que, nos cartões de uso múltiplo, o ICMS é devido "(...) por ocasião de seu fornecimento a usuário ou a terceiro intermediário para fornecimento a usuário, cabendo o imposto à unidade federada onde ser der o fornecimento"; b) o mesmo decorre do art. 11, III, "b", da Lei Complementar n. 87/96, segundo o qual o local da prestação é "(...) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão ou assemelhados com que o serviço é pago"; c) diversos Estados-membros, mesmo que signatários do Convênio ICMS/CONFAZ 55/05, como no caso dos Estados de São Paulo e da Bahia, vêm questionando a sua constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, estando em trâmite a ADI 3651, ajuizada pelo Governador do Estado de Alagoas; d) também vem sendo compelida a recolher duplamente o ICMS porque alguns dos Estados de destino, desconsiderando que os cartões por si fornecidos são de uso múltiplo, aplicam as regras de tributação inerentes aos cartões pré-pagos de uso privativo; e) o critério de tributação previsto nos Estados não signatários do Convênio ICMS/CONFAZ 55/05 é inconstitucional, ilegal e de aplicação inviável, na medida em que não há como se determinar a localização do terminal em que o cartão será utilizado; e f) tal entendimento contribui para a insegurança jurídica do regime de tributação do setor, dificultando a implantação de uma tecnologia inovadora que, sem perda de qualidade, proporcione uma redução de custos considerável ao consumidor final. Requereu o deferimento do depósito integral do ICMS devido pela autora nos serviços de telecomunicação objeto da lide, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário nos termos do art. 151, II, do Código Tributário Nacional, e, ao final, a procedência do pedido, declarando-se o ICMS devido à unidade da Federação em que se situa o estabelecimento da concessionária que fornece o cartão com que o serviço é pago, ou seja, ao Estado de Santa Catarina, com a consequente conversão do depósito em renda e a extinção do crédito tributário (fls ). Foi deferido o depósito (fl. 101). Regularmente citados, apresentaram resposta em forma de contestação os seguintes Estados-membros: Espírito Santo (fls ); Acre (fls );

7 Mato Grosso do Sul (fls ); Distrito Federal (fls ); Rondônia (fls ); Santa Catarina (fls ); Goiás (fls ); Pernambuco (fls ); Rio Grande do Norte (fls ); Paraná (fls ); Paraíba (fls ); São Paulo (fls ); Alagoas (fls ); Sergipe (fls ); Piauí (fls ); Rio Grande do Sul (fls ); Bahia (fls ); Pará (fls ); Roraima (fls ); e, por último, o Estado do Maranhão (fls ). Pela clareza e objetividade que lhe é peculiar, o eminente magistrado a quo, Dr. Hélio do Valle Pereira, bem delineou os pontos controvertidos suscitados por cada um dos réus, resumindo-os nos seguintes termos: a) Espírito Santo (fls. 160 e ss.). Dissertou sobre a natureza do serviço de comunicação, destacando que a legislação local cuida do fato gerador relativo à atividade da autora. Adita que "o fato gerador da obrigação tributária (...) se dá no momento da entrada no Espírito Santo, pelo fato de os cartões caracterizarem mercadorias procedentes de outro Estado da Federação destinadas à comercialização sem destinatário certo" (fls. 164). Por isso, entende que a autora seja realmente devedora de ICMS também quanto à contestante. b) Acre (fls. 174 e ss.). Disse que este juízo é incompetente, pois a causa deveria ter ingressado no STF (art. 102, inc. I, f, da CF). Defendeu a validade do Convênio ICMS 55/2005, a quem tocava, mercê do caráter nacional do ICMS, a sua regulamentação, à luz do tratamento antecedente dado pela Lei Complementar 87/96. Alerta que a Lei Kandir trata dos casos em que a comunicação depende da comercialização de cartões, apontando como local do fato gerador aquele do estabelecimento que os fornece (o que também gera a concretização da hipótese de incidência). Quanto ao serviço VoIP aponta que existe identificação do usuário, o que permite o recolhimento do tributo a quem de direito. c) Mato Grosso do Sul (fls. 237 e ss.). Afirmou que o imposto é devido em favor do território no qual se principia a comunicação, ou seja, de onde o portador do cartão telefônico contata a demandante. Resume seu pensamento ao expor que "tratando-se de cartões pré-pagos físicos para utilização em terminais de uso público e particular, por ocasião de seu fornecimento a usuário ou a terceiro intermediário para fornecimento a usuário, caberá o imposto à unidade federada onde se der o fornecimento que poderá não ser, necessariamente, o local em que se situa a empresa, já que poderá ser fornecido em outras localidades, tanto que a Autora os comercializa com sua marca, porém, também são revendidos por terceiros. Aliás, se referidos cartões podem ser utilizados em todo o território nacional como afirma a Autora, obviamente, seu fornecimento não se restringe apenas ao Estado de Santa Catarina" (fls ). E "no caso de serviço VoIP prestado de forma pré-paga virtual, de acordo com a conceituação moderna de estabelecimento, condizente com a realidade tecnológica em que está inserida sua empresa prestadora, a aquisição de créditos mediante boleto bancário ou cartão de crédito pelo usuário ocorre no local de domicílio do usuário e não da concessionária ou permissionária, ainda que possa utilizá-lo em qualquer aparelho telefônico, fixo, móvel, privativo ou público" (fls. 251). d) Distrito Federal (fls. 278 e ss.). Frisou que é parte ilegítima para a causa, haja vista que não é signatário do Convênio 55/2005. e) Rondônia (fls. 294 e ss.). Apontou que deveria ser demandado na sua Capital. Afirmou que "o legislador dentre as hipóteses de incidência que elencou para determinar o espaço em que o serviço foi prestado elegeu o local do estabelecimento

8 do destinatário do serviço de comunicação, salvo no caso de concessionária ou permissionária que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago, hipótese em que o espaço é considerado o do estabelecimento dessas empresas" (fls. 299). f) Santa Catarina (fls. 358 e ss.). Disse que a pretensão da autora representa exatamente a compreensão administrativa, de maneira que o pedido deve ser julgado procedente. g) Goiás (fls. 366 e ss.). Destacou que pende de análise a ADIn no STF, o que prejudica o julgamento desta causa, que deve ser suspensa nos termos do art. 265 do CPC. No mérito, discorre sobre o serviço prestado pela autora, bem como a respeito da sua regulamentação pela ANATEL. Diz que o local do fato gerador está regulamentado pelo art. 12, 1º, da Lei Kandir. Desse modo, "é do conhecimento da autora que a prestação onerosa de serviço de comunicação mediante pagamento antecipado (pré-pago), com a disponibilização de crédito, ocorre através da inserção do referido crédito na conta do usuário, no computador da prestadora, sem utilização de qualquer ficha, cartão ou outros objetos. Assim, in casu, deve-se considerar como momento do fornecimento do instrumento necessário à ocorrência da prestação do serviço de comunicação ao tomador do cartão virtual a disponibilização do PIN o qual será utilizado no domicílio do usuário quando da utilização do terminal para serviço de comunicação" (fls. 381). h) Amapá (fls. 537 e ss.). Afirmou que a competência para a causa é do STF. Defendeu, no mais, a validade do Convênio 55/2007, de maneira que "Cabe a demandante distinguir se a operação é de uso público ou uso particular, sendo esta, sem sombra de dúvida, do ente federado onde estiver habilitado o terminal, em que pese ser de uso múltiplo, sob pena de restar prejudicado, repita-se o Estado Federado não-fornecedor, como o ora demandado. Como versa a consignante do Convênio-ICMS nº 55/05, na época disciplinava expressamente apenas o regime de tributação dos cartões passíveis de utilização exclusivamente em terminais de uso público em geral e dos cartões utilizáveis em terminais de uso particular, não podendo o consignante se servir da modificação levada a efeito pelo Convênio nº 12/07 para chegar à conclusão de que o ente credor seria, no caso de pré-pago de uso múltiplo, o do local do fornecimento apenas" (fls ). i) Pernambuco (fls. 557 e ss.). Foi na mesma linha da defesa precedente, apontando a competência originária do STF. Narrou, ainda, que o Convênio 55/2007 não favorece a tese da autora, devendo ser lido em conjunto com a Lei Complementar 87/96; quer dizer, "o imposto será devido à unidade da federação onde se der o fornecimento dos cartões, fichas ou assemelhados" (fls. 567). Quanto ao depósito, explicou que eles apenas suspendem a exigibilidade do tributo, dependendo a extinção do crédito da homologação fazendária. j) Rio Grande do Norte (fls. 574 e ss.). Enfatizou que incide o ICMS sobre a comunicação por meio da tecnologia VOIP. Prestigia o Convênio 55/2007 do CONFAZ, que a seu ver é compatível com a Constituição e com a Lei Kandir. Por isso, não se deve levar em conta o estabelecimento da autora, que apenas ativa o sistema. A seu ver, o critério temporal não deve ser confundido com o espacial. Reconhece, entretanto, que o Convênio 12/2007 surgido no curso do processo favorece a autora, endossando a sua tese. Mas quanto ao período anterior sustenta que tem direito ao tributo relativamente à utilização de aparelhos lá sediados. k) Paraná (fls. 593 e ss.). Sublinha que, a partir da Lei Complementar 87/96,

9 "percebe-se claramente a intenção do legislador complementar de estabelecer que o sujeito ativo da relação jurídica tributárias dos serviços de comunicação é a unidade federada onde reside o tomador dos serviços de comunicação", afirmando que não se confunde a comunicação com a saída dos cartões telefônicos do estabelecimento. Prepondera, enfim, o local onde está o tomador dos serviços de comunicação (fls. 598). Enfim, "o mérito da questão presente, NÃO está relacionado á tecnologia utilizada pela concessionária (VOIP), ou ao fato do cartão fornecido pela mesma ser de uso múltiplo, e tampouco, à discussão da inconstitucionalidade ou não do Convênio ICMS 55/05, mas SIM, à equivocada consideração, pela Autora, do momento do fato gerador da obrigação tributária, o que acarreta, em consequência, a eleição errônea do Sujeito Ativo da relação jurídica tributária relativa ao ICMS incidentes sobre as operações que pratica" (fls. 602). l) Paraíba (fls. 616 e ss.). Afirma que não vem exigindo o ICMS nas circunstâncias descritas no processo, razão pela qual nem sequer deveria ser demandada. m) São Paulo (fls. 621 e ss.). Descreve que a autora não consta como contribuinte ou substituta perante a Fazenda Pública paulista. Como não existe delineamento de crédito tributário, não o especificando a autora perante aquele Fisco, a inicial é inepta. Defende a validade do Convênio 55 do CONFAZ, apontando que ele meramente evita conflitos entre as unidades federativas, tendo eficácia como norma tributária secundária, que permite a fiscalização das operações telefônicas pré-pagas. Historia, depois, as razões do tratamento relativo aos serviços de comunicação na Lei Kandir, lembrando os recentes avanços tecnológicos. Conclui que "o local do fato gerador do ICMS pela prestação do serviço de telefonia (pré-paga e pós-paga) só pode ser o do estabelecimento da operadora contratada, pois é esta que realizará o 'conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação'. Mas isso não é aplicável à autora. A uma porque seus serviços, embora correlatos, não são de telefonia, mas em transmissão de voz por protocolo internet. Embora a autora coloque suas operações relacionadas a um número de telefone, inclusive com eleição de cidade principal, é importante frisar mais uma vez as diferenças: ela não habilita um terminal, mas um usuário, mediante crédito. A comunicação não passa por meios da autora, mas por interconexões entre rede de computadores e de telefonia. Isso significa que na sua prestação de serviços, a mensagem n"ao vai até seu estabelecimento para ser remetida ao destino. A mensagem transita diretamente entre os diversos meios contratados pela autora." (fls. 650). Além disso, "A relação em comento é fundamentalmente de consumo, no sentido de que os créditos representam a contraprestação pelo sacrifício patrimonial experimentado pelo usuário. Os créditos representam o serviço, que, neste caso de comunicação VoIP, é a causa do contrato ou sua representação econômica. Assim, o serviço que presta a autora é diferente de telefonia, porque, como ela mesma afirma, não há 'habilitação' de um terminal, mas a livre comunicação dentro das 'redes' físicas e virtuais por ela disponibilizados. Assim, a norma convenial guerreada não sofre dos vícios apontados. Ela estipula a forma pela qual o art. 11, III, 'd', c/c o art. 12, VII e parágrafo 1º da Lei Complementar 87/96 deve ser executado" (fls. 652). n) Alagoas (fls. 677 e ss.). Destaca que não aderiu ao Convênio nº 55/05 e, portanto, não se submete à sua regulamentação. Esclarece que em relação à prestação de serviços de telecomunicações, as concessionárias ou permissionárias

10 deverão atentar-se à legislação de cada ente federado onde atuarem e, por isso, é devido ICMS à fazenda pública deste Estado. Rechaça a tese de bitributação da autora, haja vista que a prestação de serviço de telecomunicação em Alagoas não se confunde com a prestação de serviço em Santa Catarina. o) Sergipe (fls. 716 e ss.). Diz que falta interesse de agir, haja vista que não há demonstração de que tal contestante pretenda constituir crédito tributário em relação ao tema litigioso. Aponta "que forçosa é a conclusão de que o Convênio nº 55/05, ao estabelecer que o ICMS será devido ao estado-membro no qual está habilitado o terminal telefônico está em absoluta dissonância com a norma constitucional adrede transcrita, haja vista que instituiu imposto em favor de ente federativo diferente daquele em que se realizou a hipóteses de incidência tributária" (fls. 720). p) Piauí (fls. 733 e ss.). Relata que a competência para a causa é do STF. Nega a viabilidade da ação consignatória para a declaração de existência de relação jurídico-tributária. Narra que o Convênio 55/2005 é apenas norma voltada a propiciar adequada fiscalização tributária, de maneira que não trata diretamente de obrigação tributária. Investiga, ainda, o procedimento técnico relativo à atividade econômica da autora, entendendo que, "pelo que foi observado e considerando que se trata de serviço fixo de telecomunicação, a Autora tem pleno conhecimento dos usuários, em relação às aquisições e às utilizações dos créditos, bem como, com o dado cadastral constante do contrato de prestação de serviços, o endereço e a localização dos referidos usuários" (fls. 750). q) Rio Grande do Sul (fls. 753 e ss.). Narrou o procedimento empresarial da autora, resumindo os dados que vêm de seu site. Afirmou que faltou documento obrigatório quando de sua citação, pois deveria ter acesso aos cartões usados pela autora em seu mister econômico. Disse também a inicial é inepta pois deveria discriminar quanto a cada entidade política o respectivo crédito. Dissertou, no mérito, sobre o alcance da lei complementar tributária. Afirmou que o Convênio 55/2007, em tal linha, não inovou, cuidando-se somente de regra subalterna relativa à fiscalização tributária. Defende, em tal contexto, a sua validade. Descreve, depois, a evolução técnica dos serviços de comunicação em face das alterações legislativas. Critica as conclusões da acionante, colocando que, "ao assim colocar a questão, o problema passa a ser um intolerável e indenfensável desequilíbrio federativo, dado que uma unidade federada poderia arrecadar tributo sobre serviços que não fossem prestados no âmbito espacial de validade de suas normas. É o que defende a autora, em afronta clara aos arts. 1º e 3º da Constituição Federal. O aspecto espacial do fato gerador não pode estar dissociado de seu aspecto material. Não é possível admitir-se o deslocamento do local da prestação para onde n"ao tenha ocorrido o fato imponível como gerador do ICMS (cuja competência estadual, não se esqueça, está atrelada ao aspecto territorial do fato gerador)" (fls. 778). r) Bahia (fls. 822 e ss.). Afirmou que "entende que o critério utilizado pelo Estado de Minas Gerais que exige o recolhimento do ICMS para si quando o usuário final do serviço estiver situado em seu território não é inconstitucional. No Estado da Bahia, por exemplo, a Embratel que fornece cartões para serviços de telecomunicações de forma parecida com os da Consignante, recolhe o ICMS em face do Estado da Bahia quando os usuários finais que se encontrado neste Estado. Mesmo que a utilização do serviço seja feita em outros estados e a realização do serviço se dê a partir da matriz da Consignante que fica sediada em Santa Catarina, o imposto deverá ser recolhido sempre no Estado no qual ocorrer a compra do

11 serviço (cartão) pelo usuário final. Par ao Estado da Bahia, que é signatário do Convênio, a tributação do ICMS independe da localização ou da habilitação do terminal no qual o cartão será utilizado, a tributação depende exclusivamente da determinação do fato gerador que é o momento do fornecimento do cartão ao usuário final e da localização da cobrança do serviço (compra do cartão pelo usuário final) para definir o ente federativo tributante do ICMS." (fls ). s) Pará (fls. 832 e ss.). Coloca, em resumo, que "não pode vir a autora em juízo questionar a legalidade da aplicação do Convênio 55/05 (Complementar á LC 87/96), apenas porque entende não ser possível a 'habilitação de um terminal' onde vai se dar o fornecimento do serviço. Esta argumentação é pífia, eis que, estabelecida legalmente a sujeição passiva através da normatização supra (local do fornecimento), nada mais plausível que a Autora da ação exigisse de seus usuários a comprovação do domicílio ou estabelecimento dos mesmo, ou mesmo, no local da ativação dos créditos previamente pagos. A possibilidade de cumprimento da norma, assim, reveste-se de plena capacidade de cumprimento, no momento em que percebe-se o que dispõe o mesmo convênio atacado" (fls. 836). t) Roraima (fls. 885 e ss.). Destaca que a legislação de regência não estabelece que para o caso concreto o ICMS seja devido em favor do local onde sediada a fornecedora dos cartões de telefonia. Após abordar a Lei Kandir e o Convênio 55/2007, ratifica que exige o ICMS, pois o serviço prestado em seu território não se confunde com o serviço prestado em Santa Catarina. u) Mato Grosso (fls. 931 e ss.). Disse que este juízo é incompetente, pois a causa deveria ter ingressado no STF (art. 102, inc. I, f, da CF). Afirma que o Convênio 55/2007 do CONFAZ é compatível com a Lei Complementar 87/96. Por isso, se a utilização do sistema implementado ocorrer dentro de seu território será devido o respectivo ICMS. Requereu a conversão dos depósitos em renda em seu favor. v) Maranhão (fls. 942 e ss.). Alega ausência de interesse processual em face da via inadequada manejada pela acionante. Sustenta falta de certeza e liquidez do valor objeto da presente ação de consignação e pagamento. Por isso, pretende a extinção do feito sem resolução do mérito. Informou-se que os Estados do Ceará, Minas Gerais, Rio de Janeiro e Tocantins não responderam. Houve réplica (fls ). O representante do Ministério Público em primeiro grau deixou de intervir no mérito da causa, invocando a ausência de interesse tutelável pelo Parquet (fl ). Sentenciado o feito, o magistrado de primeiro grau afastou as preliminares e julgou procedente o pedido para reconhecer a sujeição ativa do Estado de Santa Catarina, dando por eficazes os depósitos realizados nos autos e extinguindo, por conseguinte, o respectivos créditos tributários constituídos pelo aludido Estado-membro. Extrai-se da parte dispositiva da decisão (fls ): Assim, julgo procedente o pedido para declarar como credor tributário o Estado de Santa Catarina e dar por eficazes os depósitos realizados, proporcionalmente extinguindo os créditos tributários entre autor e tal réu.

12 Condeno cada réu ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em R$ 622,00, à exceção do Distrito Federal, Paraíba e Santa Catarina, que ficam isentos de encargos de sucumbência. Sem custas. (Se o art. 33, 1º, da Lei Complementar 156/97, na redação da Lei Complementar 524/2010, prevê isenção de 50% para custas devidas por autarquias de outros entes da Federação, seria ilógico cobrar algum valor de outras Administrações Diretas.) Opostos embargos de declaração pelo Estado do Pará (fls ), estes foram rejeitados às fls Inconformado com o veredicto, o Estado do Rio Grande do Sul interpôs recurso de apelação, no qual suscitou as preliminares de ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, uma vez que não teve acesso à documentação juntada à inicial, e inépcia da inicial, sob a justificativa de que não há crédito constituído em face da apelada que guarde correspondência com os valores que por ela vêm sendo depositados judicialmente. Quanto ao mérito, mencionou que o Convênio ICMS/CONFAZ 55/05 não regula qualquer aspecto concernente o local da prestação da obrigação tributária principal, insistindo na tese de que o serviço de telefonia VoIP é considerado prestado quando da aquisição dos créditos pelo usuário, nos termos do art. 11, III, "d", da Lei Complementar n. 87/96, não se lhe aplicando, portanto, a regra do art. 11, III, "b". Neste particular, ainda sustenta que o fato de a empresa não ser concessionária ou permissionária de serviço público, mas por estar meramente autorizada a explorar atividade econômica privada  o que influiria no deslinde da quaestio Â, teria sido desconsiderado pelo magistrado singular (fls ). O Estado de Pernambuco também recorreu da decisão, invocando a preliminar de nulidade da sentença por usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. No mérito, asseverou que o Convênio ICMS/CONFAZ 55/05 e o art. 12, 1º, da Lei Complementar n. 87/96 são bastantes claros ao estabelecer que o imposto em questão será devido à unidade da Federação onde se der o fornecimento dos cartões, fichas ou assemelhados para a prestação do serviço (fls ). Por sua vez, o Estado do Mato Grosso do Sul recorreu da sentença diferenciando os sistemas VoIP de cartão pré-pago físico e virtual: o primeiro, segundo entende, daria o direito ao recebimento do ICMS ao Estado onde se der o fornecimento do serviço, o que poderá não ocorrer, necessariamente, no local em que se situa o estabelecimento da empresa prestadora; o segundo, àquele Estado onde se situa o usuário do serviço, mediante acesso através do estabelecimento virtual (fls ). Com as contrarrazões apresentadas pelo Estado de Santa Catarina (fls v) e pela empresa autora (fls , e ), os autos ascenderam a esta Corte de Justiça, sendo posteriormente redistribuídos a este Relator. Este é o relatório.

13 VOTO Tratam-se de apelações cível interpostas pelos Estados do Rio Grande do Sul, Pernambuco e Mato Grosso do Sul contra a sentença que julgou procedente o pedido deduzido por Globalnova Comunicações Ltda. para reconhecer a sujeição ativa do Estado de Santa Catarina para a cobrança do ICMS incidente sobre serviços de telefonia baseados na tecnologia VoIP, dando por eficazes os depósitos realizados nos autos e extinguindo, por conseguinte, o crédito tributário. Conheço dos recursos, porquanto satisfeitos os requisitos intrínsecos e extrinsecos de admissibilidade. 1. Preliminarmente: 1.1 Das preliminares suscitadas pelo Estado do Rio Grande do Sul: O Estado do Rio Grande do Sul suscitou as preliminares de ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, uma vez que não teve acesso a toda a documentação juntada à inicial por ter sido citado por carta precatória, e inépcia da inicial, sob a justificativa de que não há crédito constituído em face da apelada que guarde correspondência com os valores que por ela vêm sendo depositados judicialmente. Sem razão, contudo. As preliminares são inconsistentes e devem ser rejeitadas, primeiramente porque o deslinde da controvérsia está a depender exclusivamente da aplicação do direito envolvendo a correta sujeição ativa da relação jurídico-tributária. Deixou-se bastante claro, na inicial, que a demanda visa ao recolhimento do ICMS-comunicação sobre a prestação de serviços de telefonia VoIP, no caso de empresa estabelecida no Estado de Santa Catarina, apenas a este Estado-membro, em relação ao que, aliás, não encontrou qualquer dificuldade em contestar o feito o Estado do Rio Grande do Sul, elaborando a sua tese acerca da matéria, não tendo sido evidenciado nenhum óbice intransponível à formulação de sua defesa. Outrossim, o interesse de agir está evidenciado ante o fato de que o ora recorrente opôs-se à pretensão inicial, manifestando o interesse de constituir crédito em face da empresa apelada, sendo absolutamente compreensível, aliás, que a contribuinte queira se precaver a respeito de possíveis atos de cobrança e medidas expropriatórias levadas a efeito pelo Fisco gaúcho, mesmo que estas não tenham sido ultimadas, como no caso do Estado do Rio Grande do Sul, no caso concreto. Além do mais, quanto à eventual incorreição dos valores depositados judicialmente, caso se reconheça que o apelante seja, de fato, competente para cobrar o ICMS no âmbito de sua atuação territorial, isto é, no local da aquisição dos créditos pelos usuários, o quantum debeatur poderia ser apurado em sede de liquidação de sentença, liberando-se a devedora, na hipótese de eventual

14 insuficiência dos depósitos, apenas na exata proporção do montante consignado. Destarte, afasta-se, por insubsistentes, as preliminares suscitadas pelo Estado do Rio Grande do Sul. 1.2 Da preliminar suscitada pelo Estado de Pernambuco: O Estado de Pernambuco, por sua vez, invocou a preliminar de nulidade da sentença por usurpação de competência originária do Supremo Tribunal Federal para o processamento e julgamento da causa, por ofensa ao pacto federativo. Inicialmente, convém mencionar que os valores que informam o princípio fundamental que rege, em nosso ordenamento, o pacto federativo, constituem, sem sombra de dúvidas, um dos pilares de atuação mais marcantes do Supremo Tribunal Federal, de conformidade com o art. 102, I, "f", da Constituição da República, in verbis: Art Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: [...] f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta; Nada obstante, o estabelecimento da competência originária da Suprema Corte com base em tal dispositivo tem sido delineado por um caráter absolutamente excepcional. Importa distinguir, no particular, os conflitos entre entes da Federação e os conflitos federativos: "(...) enquanto no primeiro, pelo prisma subjetivo, observa-se a litigância judicial promovida pelos membros da Federação, no segundo, para além da participação desses na lide, a conflituosidade da causa importa em potencial desestabilização do próprio pacto federativo" (ACO AgR-segundo, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 14/10/2010, DJE de 02/12/2010). Ao que parece, a atuação do Supremo Tribunal Federal na seara do direito tributário  no que tange ao mencionado art. 102, I, "f"  tem sido delimitada pelas questões envolvendo a chamada "guerra fiscal", tendo origem, no mais das vezes, na concessão de benefícios (isenções ou renúncias fiscais) à revelia das leis tributárias vigentes, sem a realização de convênios, sob o pretexto de impulsionar a economia e gerar empregos em determinada localidade. A disputa acerca da competência tributária, ao revés, delimita-se pelas regras previstas na Constituição Federal e nas próprios leis que disciplinam a matéria, sem afetar, em última análise, o interesse público que deflui da forma federativa do Estado. Assim é que a denominação conflito de competência, comumente empregada àquelas situações em que mais de um ente exige imposto sobre o mesmo fato gerador, quer apenas significar que, em relação a um mesmo acontecimento fático, os entes federados vislumbram sob óticas antagônicas a prática de um fato

15 gerador cuja competência impositiva lhes é outorgada pela própria Constituição e cuja definição é atribuída à legislação complementar, reservando-se a análise, portanto, à escorreita interpretação das normas gerais em matéria de tributação. Com efeito, a discussão afeta ao direito de tributar não atinge necessariamente a harmonia do pacto federativo, aplicando-se ao caso a orientação firmada no enunciado 503 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "A dúvida, suscitada por particular, sobre direito de tributar, manifestado por dois Estados, não configura litígio da competência originária do Supremo Tribunal Federal". De tal sorte, extrai-se da decisão monocrática proferida pelo eminente Min. Dias Toffoli na ACO 1.843/SP, envolvendo hipótese análoga ao caso discutido nos autos: Trata-se de ação cível originária de consignação em pagamento, com pedido de antecipação parcial dos efeitos da tutela, ajuizada por COSTA FORTUNA FUNDAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA. em face do ESTADO DO PARÁ e do ESTADO DE SÃO PAULO, com o objetivo de a partir da efetuação do depósito possa se desincumbir da obrigação tributária referente ao recolhimento de ICMS decorrente da importação de determinado bem que estaria sendo cobrado concomitantemente por ambos os Estados. Narra a autora que teria firmado contrato com a empresa Linhas Xingu Transmissora de Energia S.A. para a execução das fundações de torres da linha de Transmissão de Xingu Jurupari. Narra que, para a execução dos serviços contratados, necessitou adquirir equipamento importado essencial, o qual, por uma questão de logística, optou por desembarcá-lo no Porto de Belém. Contudo, quando dos serviços de despacho aduaneiro, obteve a notícia de que para o desembaraço seria necessária a comprovação de recolhimento do ICMS em favor do Estado do Pará. Ocorre que como a autora tem sua sede situada no município de Cotia, Estado de São Paulo, teme que ambos os Estados demandem o pagamento do ICMS incidente sobre a operação de importação, deparando-se, de acordo com as sua palavras, com o seguinte dilema: (i) caso não recolha o imposto em favor do Estado do Pará, não conseguirá realizar o desembaraço aduaneiro do equipamento; e (ii) caso não promova o pagamento do imposto em favor do Estado de São Paulo, estará impedida, ao final da obra, de retornar o equipamento para sua sede, visto que na passagem da divisa ser-lhe-á exigido o comprovante de recolhimento; (iii) em qualquer circunstância, o recolhimento do ICMS em favor de uma das entidades federadas, acarretará a cobrança do tributo de acréscimos de mora, por parte daquela que deixar de recebê-lo. Diante disso, pede a antecipação parcial dos efeitos da tutela para que o valor cuja sujeição ativa é controvertida possa ser depositado em juízo, com a consequente suspensão de sua exigibilidade (art. 151, III do CTN). Ao final, requer a declaração, em caráter definitivo, da extinção da obrigação tributária mediante a conversão do depósito em renda em favor da entidade da federação a quem se reconhecer a legitimidade para receber o crédito tributário consignado. Para justificar a competência originária desta Corte, sustenta que no caso de

16 consignação em pagamento fundada na dúvida acerca de quem seja legitimamente o titular do crédito tributário, é preciso dizer que a partir do depósito judicial o fulcro da controvérsia passa a ser a disputa entre os Estados acerca do crédito tributário, restando atraída a competência deste Supremo Tribunal Federal dirimir a controvérsia estabelecida acerca da questão de saber qual dos Estados-membros é efetivamente o sujeito da relação tributária em questão. [...] Não está caracterizada, no caso, a competência originária desta Corte. Nos termos do art. 102, I, f da Constituição, compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta. De acordo com a interpretação conferida por esta Corte ao texto constitucional, a competência originária para conhecer de ações que versem sobre conflito federativo entres estados-membros depende da intensidade do conflito, devendo ser suficiente para abalar o pacto federativo. Vide: Diferença entre conflito entre entes federados e conflito federativo: enquanto no primeiro, pelo prisma subjetivo, observa-se a litigância judicial promovida pelos membros da Federação, no segundo, para além da participação desses na lide, a conflituosidade da causa importa em potencial desestabilização do próprio pacto federativo. Há, portanto, distinção de magnitude nas hipóteses aventadas, sendo que o legislador constitucional restringiu a atuação da Corte à última delas, nos moldes fixados no Texto Magno ( ). (ACO AgR-segundo, Rel. Min. Dias Toffoli, DJE de 2/12/10) A Constituição da República confere ao STF a posição eminente de Tribunal da Federação (CF, art. 102, I, f ), atribuindo, a esta Corte, em tal condição institucional, o poder de dirimir as controvérsias, que, ao irromperem no seio do Estado Federal, culminam, perigosamente, por antagonizar as unidades que compõem a Federação. Essa magna função jurídico-institucional da Suprema Corte impõe-lhe o gravíssimo dever de velar pela intangibilidade do vínculo federativo e de zelar pelo equilíbrio harmonioso das relações políticas entre as pessoas estatais que integram a Federação brasileira. A aplicabilidade da norma inscrita no art. 102, I, f, da Constituição estende-se aos litígios cuja potencialidade ofensiva revela-se apta a vulnerar os valores que informam o princípio fundamental que rege, em nosso ordenamento jurídico, o pacto da Federação. Doutrina. Precedentes. (ACO QO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 31/10/07) Por sua vez, a discussão nesta causa é o interesse de particular em desembaraçar determinado produto importado, acompanhado da discussão e da dúvida sobre qual ente federativo seria o sujeito da relação tributária relativa à cobrança de ICMS incidente sobre a operação de importação. Verifica-se, portanto, que a controvérsia se reduz à questão particularizada e individual que não tem o efeito de causar conflito federativo, não sendo apto a provocar a manifestação do STF na qualidade Tribunal da Federação. Ademais, aplica-se integralmente ao caso a orientação firmada na Súmula 503/STF, que tem a seguinte redação: A DÚVIDA, SUSCITADA POR PARTICULAR, SOBRE O DIREITO DE TRIBUTAR, MANIFESTADO POR DOIS ESTADOS, NÃO CONFIGURA LITÍGIO DA

17 COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Por essas razões, reconheço a incompetência do Supremo Tribunal Federal para a apreciação da causa e não conheço da ação, na forma do art. 21, 1º, do Regimento Interno desta Suprema Corte, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, o que não exclui a faculdade da autora de ajuizar, a seu critério, nova ação na instância competente. [grifou-se] Nesse sentido: ACO 1.034/PA, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em 16/09/2010; e ACO 2.116/SP, rel.â Min. Cármen Lúcia, j. em 04/12/2013; dentre outros precedentes. Salvo melhor juízo, por não envolver questão que possa afetar o equilíbrio da própria Federação, o conflito de interesses entre os Estados de Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Pernambuco e Mato Grosso do Sul no que tange à disputa acerca da competência para à sujeição ativa do ICMS não é suficiente para atrair a competência do Supremo Tribunal Federal para o processamento e julgamento originário da causa, razão pela qual deve ser afastada a prefacial. 2. Do mérito: No tocante ao mérito, passa-se a analisar conjuntamente os recursos interpostos pelos Estados do Rio Grande do Sul, Pernambuco e Mato Grosso do Sul. De início, cumpre ressaltar que o art. 155, II, 2º, IX, "a", da Constituição Federal, com redação dada pela EC 03/93, atribuiu competência aos Estados e ao Distrito Federal para instituir o tributo incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias, prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, comunicação, além da entrada de bem ou mercadoria do exterior. Nos expressivos dizeres de Roque Antônio Carraza, "São impostos diferentes, justamente porque têm hipóteses de incidência e bases de cálculo diferentes" (O ICMS-Comunicação - Locação de Espaços em Satélites - Não incidência do tributo. In: CARRAZA, Elizabeth Nazar (Cooord.). ICMS: Questões Atuais. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 17), destacando-se, dentre as diversas hipóteses de incidência previstas em sede constitucional para o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços  ICMS, a prestação do serviço de comunicação. Para fins de incidência do ICMS, o serviço de comunicação é aquele em que um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém os interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza, de conformidade com o art. 60, 1º, da Lei n /97, que "Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995", in verbis: Uma vez mais, segundo a definição conceitual de Roque Antônio Carraza:

18 A hipótese de incidência possível deste ICMS é prestar serviços de comunicação. Não é simplesmente realizar a comunicação. Portanto, o tributo só pode nascer do fato de uma pessoa prestar a terceiro, mediante contraprestação econômica (em caráter negocial), um serviço de comunicação. [...] Note-se que o ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita, mas sobre a relação comunicativa, isto é, a atividade de alguém, em caráter negocial, fornecer a terceiro condições materiais para que a comunicação ocorra. Mas não apenas isso: é mister, ainda, que a mensagem seja captada pelo destinatário (fruidor) do serviço. (ICMS. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 132). A respeito dos elementos necessários à hipótese material de incidência da prestação do serviço de comunicação, extrai-se da lição de Paulo de Barros Carvalho: (1) emissor: é a fonte da mensagem, aquele que comporta as informações a serem transmitidas; (2) canal: é o suporte físico necessário à transmissão da mensagem, sendo o meio pelo qual os sinais são transmitidos (é o ar para o caso da comunicação verbal, mas pode apresentar-se em formas diversas, como faixas de freqüência de rádio, luzes, sistemas mecânicos ou eletrônicos etc.); (3) mensagem: é a informação transmitida; (4) código ou repertório: é o conjunto de signos e regras de combinações próprias a um sistema de sinais, conhecido e utilizado por um grupo de indivíduos ou, em outras palavras, é o quadro das regras de formação (morfologia) e de transformação (sintaxe) de signos; (5) receptor: a pessoa que recebe a mensagem, o destinatário da informação. (Não incidência do ICMS na atividade dos provedores de acesso à internet. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 73, p Na hipótese dos autos, trata-se da prestação de serviços de telefonia baseados na tecnologia VoIP Â voice over internet protocol, ou voz sobre protocolo de internet, sistema que utiliza a própria rede de computadores para a transmissão em tempo real de arquivos de som de um computador para outro ou mesmo de um computador para outro aparelho de telefonia, seja fixa ou móvel. É uma nova tecnologia direcionada à redução de custos das ligações, tal como esclarece Fernando Awensztern Pavlovsky, Juiz de Direito no Estado de São Paulo, em artigo destinado ao estudo da hipótese material de incidência do ICMS sobre os serviços de telefonia baseados na referida tecnologia: A inovadora sistemática da telefonia sobre internet ou VOIP (Voice over Internet Protocol), envolve o uso da rede mundial de computadores (Internet) para a transmissão em tempo real de sons (arquivos de áudio) de um computador para outro ou de um computador para um aparelho de telefonia fixa ou móvel. É uma nova tecnologia implementada sobre a Internet para a transmissão de voz com uma significativa redução de custos em casos de chamadas direcionadas à rede convencional de telefonia (fixa ou móvel), uma vez que o usuário do serviço, ao efetuar uma ligação utilizando-se do serviço de VOIP, é conectado por meio da rede

19 mundial a uma "central" da rede convencional (denominada ATM Asynchronous Transfer Mode) mais próxima possível da localidade de destino da chamada, efetuando alhures uma simples ligação local pela rede convencional. Em síntese, os dados de voz serão compactados e transmitidos da rede convencional para a rede IP, através da qual chegarão ao destinatário (usuário do serviço de VOIP). (VOIP e o ICMS-comunicação. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1345, 8 mar Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9571>. Acesso em: 10 fev. 2015) Visando subsumir os serviços de telefonia por meio da tecnologia VoIP à hipótese de incidência dos serviços de comunicação sujeitos à incidência do ICMS, o Convênio ICMS/CONFAZ 55/05 tratou da matéria, especificamente, em sua cláusula primeira: Cláusula primeira. Relativamente às modalidades pré-pagas de prestações de serviços de telefonia fixa, telefonia móvel celular e de telefonia com base em voz sobre Protocolo Internet (VoIP), disponibilizados por fichas, cartões ou assemelhados, mesmo que por meios eletrônicos, será emitida Nota Fiscal de Serviços de Telecomunicação Modelo 22 (NFST), com destaque do imposto devido, calculado com base no valor tarifário vigente, na hipótese de disponibilização: I para utilização exclusivamente em terminais de uso público em geral, por ocasião de seu fornecimento a usuário ou a terceiro intermediário para fornecimento a usuário, cabendo o imposto à unidade federada onde se der o fornecimento; II - de créditos passíveis de utilização em terminal de uso particular, por ocasião da sua disponibilização, cabendo o imposto à unidade federada onde o terminal estiver habilitado. 1º Para os fins do disposto no inciso II, a disponibilização dos créditos ocorre no momento de seu reconhecimento ou ativação pela empresa de telecomunicação, que possibilite o seu consumo no terminal. (Renumerado de p. único para 1º pelo Conv. ICMS 12/07) 2 Aplica-se o disposto no inciso I quando se tratar de cartão, ficha ou assemelhado, de uso múltiplo, ou seja, que possa ser utilizado em terminais de uso público e particular. (Acrescentado o 2º pelo Conv. ICMS 12/07) Em linha do princípio, tem-se que, ao determinar a incidência do ICMS sobre serviços de telefonia VoIP, o Convênio ICMS/CONFAZ 55/05, cuja constitucionalidade pende de análise perante o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.651), teria empreendido verdadeira analogia extensiva do âmbito material de incidência, violando o princípio da legalidade e o art. 108, 1º do Código Tributário Nacional. Não é menos verdade, porém, que a empresa autora não pleiteou a declaração de não incidência do tributo. Muito pelo contrário, admitindo a legalidade e a constitucionalidade da exigência em voga, limitou-se a pleitear a mera definição da sujeição ativa da relação jurídico-tributária, de modo que este Tribunal não poderia conceder prestação jurisdicional diferente da que foi postulada, e ainda, com base em fundamento não invocado como causa de pedir, sob pena de configurar-se o indesejável julgamento extra petita, sabidamente vedado pelo art. 460 do Código de Processo Civil.

20 Desse modo, afora a controvérsia suscitada quanto à eventual não incidência, o art. 155, 2º, XII, da Constituição Federal reservou à lei complementar a tarefa de fixar o critério espacial da obrigação tributária decorrente do ICMS, cuja análise permitirá indicar com exatidão a correta sujeição ativa da relação jurídico-tributária travada com Globalnova Comunicações Ltda., isto é, a que unidade da Federação deverá ser recolhido o aludido imposto. É o que estabelece o texto constitucional: Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] XII - cabe à lei complementar: [...] d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; Neste particular, o art. 11, III, "b", da Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir), responsável por estabelecer as normas gerais sobra a tributação do ICMS, disciplinou que, no caso de serviços de comunicação prestados mediante o fornecimento de fichas, cartões ou assemelhados, o imposto será devido ao ente federativo onde se encontra o estabelecimento da empresa que forneça tais instrumentos, no que soa de todo irrelevante, aliás, analisar os termos do Convênio ICMS/CONFAZ 55/05 quanto ao estabelecimento da competência tributária. Extrai-se do aludido dispositivo legal: Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: [...] III - tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação: [...] b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago; Em hipótese análoga, envolvendo a controvérsia acerca da definição da sujeição ativa do ICMS-comunicação incidente sobre o fornecimento de fichas ou cartões telefônicos quando o estabelecimento revendedor está situado em Estado diverso daquele onde se localiza a sede da fornecedora dos cartões, o Superior Tribunal de Justiça respaldou o critério espacial eleito pela Lei Complementar n. 87/96, vale dizer, prestigiando o local da prestação de serviço em detrimento daquele onde se situa o revendedor ou o próprio usuário final. Apesar de sua extensão, pede-se venia para transcrever a esclarecedora ementa do julgado referente ao REsp /MG, da relatoria do eminente Min. Castro Meira: "TRIBUTÁRIO. ICMS. TELEFONIA. FORNECIMENTO DE FICHAS, CARTÕES E ASSEMELHADOS. UTILIZAÇÃO EM "ORELHÕES" PÚBLICOS. ELEMENTO ESPACIAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 11, III, "B" DA LC 87/96.

VOIP e o ICMS-comunicação

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