MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO AUDITORIA INTERNA SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO E AVALIAÇÃO PARECER SEORI/AUDIN-MPU Nº 1.386/2016

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1 MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO AUDITORIA INTERNA SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO E AVALIAÇÃO PARECER SEORI/AUDIN-MPU Nº 1.386/2016 Referência : Ofício nº 123/2016/MPT/PRT12/GAB-SC. Protocolo AUDIN-MPU nº 894/2016. Assunto : Administrativo. Rescisão unilateral. Pedido de indenização pelo particular. Interessado : Procuradoria Regional do Trabalho da 12ª Região Santa Catarina. Por meio do Ofício em epígrafe, encaminhado por correio eletrônico, o Exmo. Senhor Procurador-Chefe Substituto da Procuradoria Regional do Trabalho da 12ª Região solicita orientação desta Auditoria Interna do MPU sobre as verbas devidas a empresa, a título de indenização, em função da rescisão unilateral realizada por motivo de interesse público, nos termos do art. 78, inciso XII, da Lei nº 8.666/ Esclarece que os Contratos n os 4/2015 e 14/2015, ambos com o objeto de prestação de serviços continuados de vigilância patrimonial, foram rescindidos unilateralmente, tendo em vista o contingenciamento orçamentário no ano de Explica, ainda, que, uma vez que as rescisões não ocorreram por culpa da contratada, mas sim por interesse público, a empresa solicitou o pagamento de indenização, apresentando planilhas de projeção de valores a serem indenizados, nos seguintes termos: Contrato nº 14/2015 O contrato foi iniciado em 31/12/2015, para vigência de 12 meses. A rescisão unilateral do contrato ocorreu em 06/04/2016, o que resultou na execução do contrato pelo período de 3 (três) meses e 6 (seis) dias. 1/13 JG-1386B-2016-PRT12-Rescisao-unilateral-por-interesse-publico.doc

2 Unitário Total Custo Custo Amortizado Saldo Uniforme R$ 369,94 R$ 2.219,64 R$ 554,91 R$ 1.664,73 Equipamentos R$ 1.984,28 R$ 469,07 R$ 1.488,21 Aviso Prévio Indenizado Incidência de FGTS sobre aviso Multa do aviso prévio Despesas Administrativas 24 meses R$ 6.512,64 R$ 1.628,16 R$ 4.884,21 R$ 521,01 R$ 130,25 R$ 390,76 R$ 3.256,32 R$ 814,08 R$ ,24 R$ ,16 R$ 5.826,54 R$ ,62 Lucro 12 meses R$ 9.435,12 R$ 2.358,78 R$ 7.076,34 TOTAL R$ ,38 Contrato nº 04/2015 O contrato foi iniciado em 02/03/2015 e prorrogado por mais 12 meses, em 27/01/2016, de modo que a vigência encerrar-se-ia em 01/03/2017. A rescisão unilateral do contrato deu-se em 06/04/2016, o que resultou na execução pelo período de 1 (um) ano e 4 (quatro) dias. Aviso Prévio Indenizado Incidência de FGTS sobre aviso Total Custo Custo Amortizado Saldo R$ 4.621,88 R$ 2.687,16 R$ 1.934,72 R$ 369,75 R$ 92,44 R$ 277,31 Multa do aviso prévio R$ 2.310,94 R$ 577,74 R$ 1.733,21 Despesas Administrativas 24 meses R$ ,04 R$ ,52 R$ ,52 TOTAL R$ ,76 4. Diante disso, o Consulente fez as seguintes considerações e questionamentos: 1. Despesas administrativas: 2/13 JG-1386B-2016-PRT12-Rescisao-unilateral-por-interesse-publico.doc

3 1.1. No presente caso, em função da rescisão unilateral por motivo de interesse público (artigo 78, inciso XII, Lei nº 8.666/1993), é devido o pagamento das referidas despesas à contratada? 1.2. Em caso afirmativo ao item anterior e considerando que houve amortização do valor durante a execução do contrato, a apuração do montante dos valores eventualmente devidos deve abranger qual período? Observa-se que a empresa requer o pagamento de indenização pelas despesas administrativas referentes ao período de 24 meses, não 12 meses, que é o de vigência do contrato Considerando, ainda, que a empresa: a) não demonstrou detalhadamente o prejuízo administrativo sofrido com a interrupção do contrato, contabilizando os valores devidos com base unicamente na Planilha de Custos e Formação de Preço apresentada no pregão; b) reduzirá seus gastos após a rescisão contratual; e c) os contratos nº 04/2015 e 14/2015 pactuados com esta Procuradoria Regional do Trabalho representavam, respectivamente, apenas % e 0,7212% do valor dos contratos firmados pela empresa com a Iniciativa Privada e a Administração Pública; restaria à Procuradoria Regional do Trabalho pagar quanto à título de despesa administrativas? 2. Uniformes: 2.1. No presente caso, em função da rescisão unilateral por motivo de interesse público (artigo 78, inciso XII, Lei nº 8.666/1993) e considerando que a empresa não apresentou comprovação de que os uniformes foram devolvidos pelos colaboradores ao final da contratação, como estabelece a Cláusula 44ª da CCT/2016/2017, nem informou se houve o reembolso pelo empregado, é devido o pagamento relativo a uniformes? 2.2. Em caso afirmativo ao item anterior e considerando a amortização no contrato nº 14/2015 pelo período de 3 (três) meses e 6 (seis) dias, restaria à Procuradoria Regional do Trabalho pagar quanto relativo às despesas com uniformes no contrato nº 14/2015? 3/13 JG-1386B-2016-PRT12-Rescisao-unilateral-por-interesse-publico.doc

4 3. Equipamentos: 3.1. No presente caso, em função da rescisão unilateral por motivo de interesse público (artigo 78, inciso XII, Lei nº 8.666/1993) e considerando que houve a amortização para o período da execução contratual, sendo que os equipamentos retornaram à empresa e poderão ser utilizados em outras prestações de serviços, é devido o pagamento relativo a estas despesas? 3.2. Em caso afirmativo ao item anterior e considerando a amortização no contrato nº 14/2015 pelo período de 3 (três) meses e 6 (seis) dias, restaria à Procuradoria Regional do Trabalho pagar quanto relativo às despesas com equipamentos no contrato nº 14/2015? 4. Aviso prévio e seus consectários: 4.1. No presente caso, em função da rescisão unilateral por motivo de interesse público (artigo 78, inciso XII, Lei nº 8.666/1993) e considerando que já foi provisionado o valor de R$ 4.793, 39 no Contrato nº 04/2015 e R$ 1.706,82 no Contrato nº 14/2015 a título de despesas com aviso prévio trabalhado e seus consectários, bem como os montantes provisionados a título de aviso prévio indenizado, respectivamente de R$ 3.070,22 e R$ 864,54, é devido o pagamento relativo a estas despesas e por qual período? 4.2. Em caso afirmativo ao item anterior e considerando que no Contrato nº 04/2015, de um efetivo de 4 (quatro) trabalhadores, 1 (um) permaneceu na empresa, restaria à Procuradoria Regional do Trabalho pagar quanto em relação ao aviso prévio no contrato nº 04/2015? 5. Lucros Cessantes: 5.1. No presente caso, em função da rescisão unilateral por motivo de interesse público (artigo 78, inciso XII, Lei nº 8.666/1993), é devido o pagamento relativo a lucros cessantes à contratada? 4/13 JG-1386B-2016-PRT12-Rescisao-unilateral-por-interesse-publico.doc

5 5.2. Em caso afirmativo ao item anterior, qual o percentual a ser utilizado e sobre qual valor deve incidir o cálculo? Observa-se que a empresa utilizou como parâmetro para o cálculo dos lucros cessantes as estimativas apresentadas na Planilha de Custos e Formação de Preço apresentada no pregão. Em vista disto, restaria à Procuradoria Regional do Trabalho pagar quanto a título de indenização por lucro cessantes? 5. Em análise, cumpre notar que a rescisão realizada pela Administração fundamentou-se no disposto no inc. XII do art. 78 da Lei nº 8.666/93. Nessa situação, conforme previsão disposta no 2º do art. 79, quando a rescisão acontece sem culpa da contratada, a empresa tem direito, em tese, a ser ressarcida dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, além de fazer jus ainda à devolução da garantia, pagamento dos valores devidos pela execução do contrato até a data da rescisão, bem como do custo da desmobilização, como se pode inferir da leitura dos dispositivos, ambos in verbis: LEI Nº 8.666/1993 Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; ( ) Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; ( ) 5/13 JG-1386B-2016-PRT12-Rescisao-unilateral-por-interesse-publico.doc

6 2 o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I - devolução de garantia; II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III - pagamento do custo da desmobilização. (...) 6. Note-se, portanto, como visto que, para que o contratado exerça o direito à indenização pelos possíveis prejuízos decorrentes da rescisão administrativa unilateral, além da ausência de dolo ou culpa, ele deve comprovar os eventuais danos sofridos com a rescisão. Apenas a devolução da garantia prestada, os pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e o pagamento do custo de eventual desmobilização estão efetivamente garantidas. Nessa linha, importa trazer os ensinamentos de Jessé Torres Pereira Júnior 1 : Por conseguinte, o ressarcimento previsto no 2º do art. 79 encontra aplicação sujeita a duas condições cumulativas, a serem apuradas em processo regular: ausência de dolo ou culpa do contratado e comprovação do dano por este sofrido em decorrência da rescisão. À falta de dano e de culpa, não haverá ressarcimento, mas o contratado terá direito às parcelas de que tratam os incisos I, II, III do parágrafo. Presente a culpa, esta ilide tanto o ressarcimento (se houver dano) quanto os demais pagamentos, posto que cabe ao devedor culpado suportar todas as consequências do inadimplemento somente a ele imputável, quer este haja ocorrido ao termo do contrato ou no seu curso (Código Civil de 2002, arts. 399 e 397). A garantia, se consistente em dinheiro, será devolvida em valor atualizado (v. comentários ao art. 56, 4º). Tudo o que houver sido executado até a data da rescisão, sem culpa do contratado, ser-lhe-á pago. A contrário senso, não serão devidas parcelas correspondentes a etapas não executadas até a data da rescisão, nem o serão aquelas executadas até a data da rescisão se esta se deu por culpa do contratado. (Grifos acrescidos) 1 PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da administração. 8ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, p /13 JG-1386B-2016-PRT12-Rescisao-unilateral-por-interesse-publico.doc

7 7. Diante disso, e considerando tratar-se o caso em tela de contratos de serviços continuados, mister destacar que nesse tipo de contratação não há custos de desmobilização, tampouco há que se falar, em razão da sua natureza, de materiais adquiridos e deixados no local da prestação do serviço, pois, ao final do contrato, os materiais e equipamentos devem ser retirados pela empresa, podendo, inclusive, eventualmente ser aproveitados em outros contratos administrados por ela. 8. Quanto aos eventuais prejuízos, releva destacar que nos contratos de serviços continuados o principal item de custo é a remuneração da mão de obra alocada, acrescido dos encargos sociais e trabalhistas. Além disso, somam-se os custos dos benefícios mensais e diários concedidos aos empregados, os insumos, os materiais e equipamentos utilizados na execução do serviços. 9. Todos esses custos devem ser incluídos na proposta da empresa contratada, no momento da licitação, nos termos estabelecidos pelo Anexo III-A da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008, a qual estabelece sistemática baseada na previsão de valores para os seguintes componentes: ANEXO III-A (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) Mão de obra Mão de obra vinculada à execução contratual Dados complementares para composição dos custos referente à mão de obra 1 Tipo de serviço (mesmo serviço com características distintas) 2 Salário Normativo da Categoria Profissional 3 Categoria profissional (vinculada à execução contratual) 4 Data base da categoria (dia/mês/ano) Nota: Deverá ser elaborado um quadro para cada tipo de serviço. Módulo 1: Composição da remuneração 1 Composição da remuneração Valor (R$) A Salário base B Adicional de periculosidade C Adicional de insalubridade D Adicional noturno E Hora noturna adicional 7/13 JG-1386B-2016-PRT12-Rescisao-unilateral-por-interesse-publico.doc

8 F Adicional de hora extra G Outros (especificar) TOTAL DA REMUNERAÇÃO Módulo 2: Benefícios mensais e diários 2 Benefícios mensais e diários Valor (R$) A Transporte B Auxílio alimentação (vales, cesta básica, entre outros) C Assistência médica e familiar D Auxílio creche E Seguro de vida, invalidez e funeral F Outros (especificar) Total de Benefícios mensais e diários Nota: o valor informado deverá ser o custo real do insumo (descontado o valor eventualmente pago pelo empregado). Módulo 3: Insumos diversos 3 Insumos diversos Valor (R$) A Uniformes B Materiais C Equipamentos D Outros (especificar) Total de Insumos Diversos Nota: Valores mensais por empregado. Módulo 4: Encargos sociais e trabalhistas Submódulo 4.1: Encargos previdenciários, FGTS e outras contribuições: 4.1 Encargos previdenciários, FGTS e outras contribuições Percentual (%) Valor (R$) A INSS B SESI ou SESC C SENAI ou SENAC D INCRA E Salário educação F FGTS G Seguro acidente do trabalho H SEBRAE Total Nota 1: Os percentuais dos encargos previdenciários, do FGTS e demais contribuições são aqueles estabelecidos pela legislação vigente. Nota 2: Percentuais incidentes sobre a remuneração. Submódulo 4.2: 13º (décimo terceiro) salário º (décimo terceiro) salário Valor (R$) A 13º (décimo terceiro) salário Subtotal B Total Incidência dos encargos previstos no Submódulo 4.1 sobre 13º (décimo terceiro) salário 8/13 JG-1386B-2016-PRT12-Rescisao-unilateral-por-interesse-publico.doc

9 Submódulo 4.3: Afastamento Maternidade 4.3 Afastamento Maternidade Valor (R$) A Afastamento Maternidade B Incidência dos encargos do submódulo 4.1 sobre Afastamento Maternidade TOTAL Submódulo 4.4: Provisão para rescisão 4.4 Provisão para rescisão Valor (R$) A Aviso prévio indenizado B Incidência do FGTS sobre aviso prévio indenizado C Multa sobre FGTS e contribuições sociais sobre o aviso prévio indenizado D Aviso prévio trabalhado E Incidência dos encargos do submódulo 4.1 sobre o aviso prévio trabalhado F Multa sobre FGTS e contribuições sociais sobre o aviso prévio trabalhado Total Submódulo 4.5: Custo de reposição do profissional ausente 4.5 Composição do custo de reposição do profissional ausente Valor (R$) A Férias e terço constitucional de férias B Ausência por doença C Licença paternidade D Ausências legais E Ausência por acidente de trabalho F Outros (especificar) Subtotal G Total Incidência dos encargos do submódulo 4.1 sobre o custo de reposição do profissional ausente Quadro-Resumo do Módulo 4: Encargos sociais e trabalhistas 4 Módulo 4: Encargos sociais e trabalhistas Valor (R$) 4.1 Encargos previdenciários, FGTS e outras contribuições º (décimo-terceiro) salário 4.3 Afastamento maternidade 4.4 Custo de rescisão 4.5 Custo de reposição do profissional ausente 4.6 Outros (especificar) Total Módulo 5: Custos indiretos, tributos e lucro 5 Custos indiretos, tributos e lucro Percentual (%) Valor (R$) A Custos indiretos B Lucro C Tributos B.1. Tributos federais (especificar) B.2 Tributos estaduais (especificar) B.3 Tributos municipais (especificar) Total Nota 1: Custos indiretos, tributos e lucro por empregado. Nota 2: O valor referente a tributos é obtido aplicando-se o percentual sobre o valor do faturamento. 9/13 JG-1386B-2016-PRT12-Rescisao-unilateral-por-interesse-publico.doc

10 10. Como se pode perceber da transcrição do Anexo III-A da IN, entre os custos que devem ser previstos na proposta da empresa, estão aqueles relativos às provisões para eventuais rescisões de contrato de trabalho, consoante estabelece expressamente o Submódulo 4.4, o qual compõe os encargos sociais e trabalhistas da planilha de custos e formação de preços. Esses custos devem ser previstos justamente para fazer face a uma eventual rescisão de contrato de trabalho de empregado. 11. Ademais, nem sempre a rescisão de contrato administrativo tem como consequência a efetiva dispensa do empregado pela empresa. Com efeito, alguns trabalhadores são realocados em outros contratos por ela firmados. 12. Desse modo, não cabe falar em prejuízos com o pagamento de eventuais verbas rescisórias de trabalhadores da empresa quando ocorre a rescisão do contrato administrativo, ainda que por ato unilateral da administração, sem culpa da contratada, visto que tais custos já fazem parte das obrigações do particular no instante mesmo em que o contrato foi assinado. 13. De igual modo, não há que se falar em prejuízos suportados pela empresa, relativamente ao item uniformes, pois, além de estar previstos na planilha de custos e formação de preços, consoante estabelece o Módulo 3 da IN, e, portanto, pago mensalmente o custo do uso na prestação do serviço, esse item deve ser devolvido à empresa após a rescisão contratual, podendo, inclusive, ser aproveitado por ela em outras contratações. 14. Aliás, corroborando com o entendimento acima, vale consignar que a Convenção Coletiva de Trabalho 2016/2017 da categoria de vigilantes em Santa Catarina estabelece que os uniformes deverão ser devolvidos à empresa contratada no momento da rescisão do contrato de trabalho ou ressarcidos pelos empregados, nos seguintes termos: CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA QUARTA UNIFORMES As empresas fornecerão aos empregados, gratuita e anualmente, 02 (dois) uniformes completos e adequados às diferentes condições climáticas do 10/13 JG-1386B-2016-PRT12-Rescisao-unilateral-por-interesse-publico.doc

11 Estado no decorrer do ano, que deverão ser devolvidos por ocasião da rescisão contratual. O descumprimento desta obrigação pelo empregado assegurará ao empregador o recebimento de 30% (trinta por cento) da importância dispensada com a aquisição do uniforme. (Grifo não consta do original) 15. Da mesma forma, não se vislumbra a possibilidade de indenização por prejuízos referentes aos equipamentos necessários à execução do contrato, pois, assim como os uniformes, esses não ficam para Administração, ocorrendo a devolução à empresa contratada. Ademais, o valor relativo a sua depreciação, previsto na planilha de custo e formação de preço, é apropriado e pago mensalmente, conforme extrai-se do trecho abaixo transcrito do Anexo II do Edital de Pregão Eletrônico nº 11/2015, que originou o Contrato nº 14/2015. Vejamos: ANEXO II PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇO VIGILÂNCIA ARMADA (...) No preço final proposto estão inclusos todos os custos necessários para a prestação de serviço objeto da presente licitação, relacionados com salários, insumos, bem como todos os tributos, encargos (trabalhistas, previdenciários, fiscais, empresariais, etc.), seguros, taxas, deslocamentos de pessoal, transporte, treinamento, garantia, depreciação dos equipamentos e bens duráveis e outras despesas decorrentes de exigência legal e das condições de gestão do contrato a ser assinado. (Grifou-se) 16. No tocante às despesas administrativas, estabelece o inciso IV, do Anexo I, da IN/SLTI/MPOG nº 2/2008, a seguinte definição: ANEXO I DEFINIÇÕES DOS TERMOS UTILIZADOS NA INSTRUÇÃO NORMATIVA IV CUSTOS INDIRETOS: os custos envolvidos na execução contratual 11/13 JG-1386B-2016-PRT12-Rescisao-unilateral-por-interesse-publico.doc

12 decorrentes dos gastos da contratada com sua estrutura administrativa, organizacional e gerenciamento de seus contratos, calculados mediante incidência de um percentual sobre o somatório da remuneração, benefícios mensais e diários, insumos diversos, encargos sociais e trabalhistas, tais como os dispêndios relativos a: a) funcionamento e manutenção da sede, aluguel, água, luz, telefone, Imposto Predial Territorial Urbano IPTU, dentre outros; b) pessoal administrativo; c) material e equipamentos de escritório; d) supervisão de serviços; e e) seguros. (Grifo não consta do texto original) 17. Da leitura do disposto, tem-se que essas despesas administrativas são custos indiretos referentes aos gastos da empresa com a estrutura administrativa e organizacional para prestar os serviços contratados, bem como para gerenciar os contratos, são os custos, por exemplo, com o aluguel do escritório da empresa, energia, IPTU, água, pessoal administrativo. Note-se que, em cada contrato, esse tipo de custo somente pode ser considerado suportado pela empresa enquanto ela estiver executando a prestação de serviço, pois é dessa prestação que decorre a necessidade de manutenção do suporte administrativo. Nesse sentido, não há como considerar que a rescisão antecipada tenha, de alguma forma, causado prejuízo à empresa em relação às despesas administrativas, pois, rescindido o contrato, extintos estão os custos administrativos dele derivados. 18. Quanto aos alegados lucros cessantes, temos que a lei exige que eventuais prejuízos, sofridos pela empresa em razão de rescisão contratual, sejam regularmente comprovados, o que não ocorreu no presente caso, ainda mais considerando que a empresa pode alocar os trabalhadores em outro contrato. 19. Desse modo, no caso concreto, após a comprovação inequívoca do prejuízo suportado pela empresa, o cálculo dos lucros cessantes deve considerar o prazo que restaria para a vigência dos contratos e o valor do lucro estabelecido na proposta da empresa, sem a incidência de outras despesas ou tributos. 12/13 JG-1386B-2016-PRT12-Rescisao-unilateral-por-interesse-publico.doc

13 20. Em face do exposto, somos de parecer que, no caso concreto, em razão da rescisão dos Contratos n os 4/2015 e 14/2015, não é devida indenização à empresa. À consideração superior. Brasília, de julho de JOSÉ GERALDO DO E. SANTO SILVA Chefe da Divisão de Legislação Aplicada De acordo. À consideração do Senhor Auditor-Chefe. ROGÉRIO DE CASTRO SOARES Coordenador de Orientação de Atos de Gestão Aprovo. Transmita-se à PRT/12ª Região e à SEAUD. Em / 7 / MARA SANDRA DE OLIVEIRA Secretária de Orientação e Avaliação SEBASTIÃO GONÇALVES DE AMORIM Auditor-Chefe 13/13 JG-1386B-2016-PRT12-Rescisao-unilateral-por-interesse-publico.doc