1 I. i 'VA, Parecer Classificado 9406/02. Processo:

Transcrição

1 PREFEITURA MUNICIPAI Processo: Interessado: Secretaria Municipal de Saúde Referência: Possibilidade de afastamento por Licença Maternidade de profissional contratada através de contrato administrativo temporário. _^ Parecer Classificado 9406/02 EMENTA: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFISSIONAIS DA ÁREA DE SAÚDE (INC. IX, ART. 37, CF/88) - CONSIDERADOS "EMPREGADOS" PARA FINS DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, NOS TERMOS DO ART. 9 o, I, I, DECRETO FEDERAL 3.048/99 - GARANTIA À LICENÇA MATERNIDADE TAMBÉM PARA AS CONTRATADAS SOB ESTE REGIME REGULAMENTADO PELAS LEIS FEDERAL 8.745/93 E LEI MUNICIPAL 8.633/95 - AFASTAMENTO COMPUTADO PARA FINS DE TEMPO DE DURAÇÃO DO CONTRATO - NOVA CONTRATAÇÃO NÃO SUPERIOR A QUATRO MESES E IMPRORROGÁVEL, PARA SUBSTITUIÇÃO DA PROFISSIONAL EM LICENÇA MATERNIDADE. Senhor Procurador Geral, Trata-se de consulta oriunda da SMSA, da GEDRH, referente à suspensão ou rescisão de contrato de direito Administrativo em razão de afastamento por Licença Maternidade. 1 I 1 O contrato administrativo em questão, firmado entre o Município/SMSA e Suzana Campos Sales, tem por objeto a contratação de serviços profissionais de auxiliar de enfermagem obedecendo o Regime Jurídico instituído pela Lei Municipal n /95 e n /96. O contrato inicial vigorou por 06 (seis) meses, no período de 25/05/01 a 22/11/01 (fls. 12/13). Com ofimda vigência foi, então, elaborado o i 'VA,

2 "vi -A L.' "l PREFEITURA MUNICIPAL V/7 primeiro Termo Aditivo, prorrogado-o por mais 06 (seis) meses, de 23/11/01 a 22/05/02 (fls. 22). Foi elaborado o segundo Termo Aditivo que passaria a vigorar a partir de 23/05/02, conforme fls. 29, o que não ocorreu tendo em vista que a contratada encontra-se de Licença maternidade desde 29/04/02. Com a Licença da contratada foi solicitada sua substituição, às fls. 33, o que culminou em dúvidas quanto ao contrato atual e quanto ao pagamento da Licença feito pelo INSS, haja vista que foi informado, às fls. 45, que caso o contrato seja rescindido ou suspenso a contratada não fará jus ao benefício pago pelo INSS. O entendimento da SMSA, Informação 98, às fls. 35/38, foi no sentido de que a Licença Maternidade implicaria na suspensão do contrato, compreendendo período de 29/04/02 à 22/05/02, sendo que neste período, segundo entendimento, não haveria obrigação da remuneração ou pagamento de outros direitos por parte da contratante.. Vl Assim, tendo em vista a complexidade que envolve a matéria, foi solicitado a análise da questão por esta Procuradoria. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO I - DO CONTRATO ADMINISTRATIVO TEMPORÁRIO E DO ENQUADRAMENTO, PELO INSS, DO CONTRATADO COMO EMPREGADO. m A contratação em tela, efetivada através de contrato administrativo temporário, visa atender à necessidade temporária de excepcional interesse público na área de saúde, por prazo determinado, não superior a sei meses, prorrogável quatro vezes por igual período, hipótese em que a contratada, pela própria natureza do contrato não é considerada servidora pública. Esta forma de contratar está prevista no art. 37, inc. IX da Constituição Federal que remete para a lei uma regulamentação. É certo que a lei, na

3 rs CM PREFEITURA MUNICIPAI hipótese, não inclui esta espécie de contrato no regime Jurídico Único, como também não o inclui no regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Portanto este contrato não deve ser considerado nem em um regime nem em outro. Aliás a Lei n , de 9 de dezembro de 1993 é o estatuto do "servidor temporário". Na esfera municipal, a matéria está disciplinada na Lei Municipal 7125/96. E uma regra própria e específica que tem contornos impostos pelo direito administrativo e pelo direito público. Portanto, claro está que o contrato não gera qualquer vínculo de natureza trabalhista entre as partes. A contratação em tela, ocorreu dentro dos ditames legais e nos prazos previstos na Lei 7.645/99, não superior a seis meses, prorrogável quatro vezes por igual período, ou seja de 25/03/01 a 24/03/03. Desta forma, as condições, as obrigações, os direitos e os deveres, se limitam às previsões contidas no instrumento de contratos e neles se encerram. O referido contrato administrativo, previa uma prestação de serviços, uma jornada de trabalho, as atribuições, a remuneração, o prazo e, ainda, a forma de recolhimento da Contribuição Previdenciária. O Parágrafo único da Cláusula Sétima do contrato em tela, prevê que "Sobre os valores devidos ao profissional incide o desconto previdenciário, nos termos do Decreto Federal n /99, art. 9 o, I e da Legislação Geral da Seguridade Social." -5 M É i Tal art. 9 o, I, 1, do Decreto Federal 3.048/99, considera o servidor contratado por tempo determinado como empregado, para fins de recolhimento fiscal. A par das fundamentações apresentadas no parecer de fls. 46/65, com as quais concordamos, questionando quanto à validade de tal dispositivo, a realidade é que a inconstitucionalidade deste não foi declarada, estando o mesmo em vigor. Assim, para efeito da Contribuição Previdenciária esses contratados têm sido "considerados" empregados, tendo, inclusive, incidência de desconto prevista sobre os valores devidos pelo trabalho prestado. Dessa forma, o desconto da parcela previdenciária dos servidores temporários, como a Auxiliar de Enfermagem em tela, são realizados em folha, com recolhimento a cargo da SMSA, em conformidade com o disposto no referido art. 9 o, I, do Decreto Federal 3.048/99. 3

4 3 PREFEITURA MUNICIPAL % ^ DEBELO HORIZONTE II - DA PROTEÇÃO À MATERNIDADE No direito positivo pátrio existem normas explícitas que visam proteger a gravidez e a maternidade. Para os trabalhadores em geral a Constituição garante: "Art. 6 o - São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. " E no Art. 7 o, XVIII: licença à gestante, sem prejufzo do emprego e do salário, com licença de cento e vinte dias. Verifíca-se, assim, a existência do princípio de proteção à maternidade, e mais, que a Constituição reconhece a existência deste princípio. Reconhecido o direito, no ato de aplicá-lo a fato determinado, na ausência de uma norma concreta, há de se buscar a prática legal existente, tendose por referencial situações assemelhadas. A analogia consiste exatamente nisto, em aplicar a um caso não previsto, a norma que rege outro semelhante. Dir-se-á que as regras Constitucionais citadas se aplicariam apenas ao regime da CLT, já que o art. 7 o, XVIII fala só de "empregos", entretanto, o que se afirma é que a Constituição Federal, reconhece o direito à maternidade e por isto servirá de parâmetro objetivo para a aplicação analógica a situação semelhante e por ela não prevista expressamente. E não poderia ser diferente, porque o Constituinte quando ' redigiu o art. 7 o não poderia prever que a lei iria dizer no futuro a respeito de seu art. 37, IX. Entretanto deixou claro no 2 de seu art. 5 o, que: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição nâo excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados... Assim, em se reconhecendo o direito à proteção e à maternidade da trabalhadora, é lícito invocar a norma constitucional e as leis em vigor para outros regimes e dá-las por aplicáveis a situações idênticas, mesmo porque aqui a prestação do trabalho, é sempre pessoal e exige dedicação exclusiva; embora não se possa nunca reconhecô-los como incluídos no regime da CLT por expressa vedação legal, invoca-se o princípio geral da proteção da pessoa do trabalhador e o princípio da proteção à maternidade.

5 'rs PREFEITURA MUNICIPAL Dessa forma, concluímos no sentido de que não é lícito negar-se o afastamento do trabalho pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias, a qualquer trabalhadora, que contribua efetivamente à Previdência, incluindo-se a contratada por tempo determinado, nos termos do art. 37, IX da CF/88, desde que vigente o contrato à época do parto. HI - DA LICENÇA MATERNIDADE A Licença Maternidade, benefício previdenciário que garante à gestante a ausência do trabalho pelo período de 120 (cento e vinte) dias, não obriga ao pagamento pelo empregador, é uma licença remunerada pelo INSS, desde que a contribuição seja devidamente recolhida. Nos termos do art. 93 do Decreto 3.048/99, alterado pelo Decreto 3.265/99, o salário maternidade é devido a todas as seguradas da Previdência Social, independente da forma de recolhimento. No caso em tela, a contribuição da contratada é devidamente recolhida pela SMSA, inexistindo óbice ao recebimento do salário maternidade pelo INSS, haja vista que à data do parto havia relação de "emprego", sendo, portanto, devido o pagamento pelo INSS, segundo seu próprio entendimento. IV - DO AFASTAMENTO DA GESTANTE Estando presentes os requisitos que garantem à contratada a proteção à maternidade, é assegurado o afastamento do trabalho pelo prazo de 120 (cento e vinte dias), desde que na vigência do contrato temporário em questão. O afastamento deverá ser computado normalmente, parafinsde cálculo de tempo de duração e execução do contrato. Não havendo prestação de serviços durante o período de afastamento, não haverá remuneração por parte da Administração contratante, cabendo à contratada, apenas o salário maternidade pago pelo INSS. Há de se ressaltar que a contratação em tela visa atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, regulamentada pelas Leis Federal n /93, Lei Municipal 6.833/95, Lei Municipal 7.125/96 e Lei Municipal 7.645/99 ( que alterou o art. I o. da Lei 7125/96). A Lei Municipal 7.125/96, em seu art. 2 o, II, assim preceitua: VA rr- i»

6 .- ''A PREFEITURA MUNICIPAI "Art T. A contratação de que trata esta Lei far-se-á exclusivamente para: II - substituir profissional da área de saúde em período de licença maternidade, licença médica prolongada ou férias;" Assim, durante o período de afastamento da contratada por licença maternidade, há que se proceder à nova contratação para substituí-la, sendo esse novo contrato não superior a 04 (quatro) meses, período da licença, e improrrogável. Ao final da licença a contratada retomará ao trabalho, sendo computado, para fins de cálculo de duração do contrato, o período do afastamento, não podendo o referido contrato exceder o prazo máximo de 02 (dois) anos, nos termos da legislação supra citada. Caso a vigência do contrato termine durante o período da licença maternidade e a SMSA entenda expressamente necessário não prorrogá-lo ou não puder fazê-lo, poderá efetuar novo contrato para execução dos serviços correspondentes, devendo a contratada passar a responsabilizar-se pela contribuição previdenciária para ter direito ao pagamento, pelo INSS, ao restante do período da licença posterior ao término do contrato. ' '-"i CONCLUSÃO Isto posto, destacam-se as seguintes observações finais: 1 - Os contratados por tempo determinado, nos termos do art. 37, IX da CF/88, não estão incluídos no regime Jurídico Único, nem no regime da Consolidação do Trabalho - CLT, tendo seu próprio estatuto na Lei n /93; 2- No entanto, parafinsde recolhimentofiscalsão considerados empregados, nos termos do art. 9 o, I, 1, do Decreto Federal n /99. Assim, considerados como empregados para a Previdência Social a SMSA desconta em folha de pagamento a parcela previdenciária desses contratados; 3 - Tendo sua contribuição devidamente recolhida é assegurado à contratada gestante a licença maternidade, com afastamento do trabalho por 120 (cento e vinte) dias, desde que o parto ocorra durante a vigência do contrato; 6

7 ^ SD, PREFEITURA MUNICIPAI j/f 4 - Durante esse período de afastamento é devido à segurada da Previdência Social o salário maternidade pago diretamente pelo INSS. 5 - Tendo em vista o fim a que se destina a contratação temporária, durante o afastamento da contratada, há que se proceder à nova contratação para substituí-la. Esse contrato para substituição da profissional não poderá exceder 04 (quatro) meses, sendo também improrrogável; 6 - Entretanto, caso a vigência do contrato termine durante a licença maternidade e a SMSA entenda indispensável não prorrogá-lo ou não puder fazê-lo, deverá a gestante passar a se responsabilizar pela contribuição previdenciária para fazer jus ao pagamento pelo INSS do restante do período da licença. 7 - Deve, portanto, a SMSA decidir previamente sobre a conveniência da solução a ser adotada, para que a contratada possa tomar as providências necessárias, no caso de não prorrogação do contrato e também para que a própria Secretaria providencie a nova contratação no caso da manutenção do contrato; 8 - Na hipótese de nova contratação para o período de licença maternidade da contratada, esse afastamento será computado normalmente para fins de cálculo de tempo de duração e execução do contrato. Não havendo prestação de serviços durante este período, não haverá remuneração por parte da SMSA. 9 - No caso em tela, a contratada Suzana Campos Sales, já gozou devidamente sua licença, tendo recebido, durante este período, o salário maternidade pago pelo INSS Há que ser formalizado Segundo Termo Aditivo ao contrato da Auxiliar de enfermagem em questão, com vigência de 23/05/02 a 22/11/02. À consideração de V. Sa. s.t ã GEJC, 29" de agosto de Fabiaik^maral Pereira Assessora Jurídica OAB/MG Scurador Geral do Município "3