Excelentíssimo Senhor Presidente da Comissão Permanente de Direito Penal do Instituto dos Advogados Brasileiros, Dr. Carlos Eduardo de Campos Machado.

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1 Excelentíssimo Senhor Presidente da Comissão Permanente de Direito Penal do Instituto dos Advogados Brasileiros, Dr. Carlos Eduardo de Campos Machado. REFERÊNCIA: - Indicação nº 150/2011, do Exmo. Senhor Presidente do Instituto dos Advogados Brasileiros, sobre o Projeto de Lei nº 269/2011, da Deputada Cida Borghetti que busca dobrar a pena de quem se utilizar de menor ou incapaz na prática de delitos. EMENTA: - Projeto de Lei nº 269/2011. Projeto que pretende agravar em dobro a pena do agente que instigar ou determinar ao crime pessoa não punível em virtude de sua condição ou qualidade pessoal, ou a ela se associar ou, ainda, dela se utilizar para a prática delituosa. Redação incorreta do parágrafo único, que se pretende acrescer ao art. 62, do C. Penal, precisando de correções. Emprego inadequado de regências verbais diversas com o mesmo complemento (paralelismo regencial). Projeto que confunde os conceitos de circunstância agravante e de causa de aumento de pena, o que não é curial. Inviável a proposta legislativa, sobretudo, por ser desnecessária, eis que o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em seu art. 244-B, já contempla situação semelhante, punindo severamente o crime de Corrupção de menores. Risco de lesão ao princípio do non bis in eadem, que impede que o agente seja punido duas vezes pelo mesmo crime. Exasperação demasiada de pena que não pode ser acolhida, pois fere os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Projeto que deve ser rejeitado pelo I. A. B.. 1. RELATÓRIO. O Projeto de Lei em epígrafe pretende dobrar a pena de quem utilizar-se de menor ou incapaz na prática de delitos (art. 1º do PL).

2 Busca modificar, para tanto, o art. 62, do Código Penal, que trata das agravantes no caso de concurso de pessoas, com a retirada, do seu inciso III, da expressão ou não punível em virtude de sua condição ou qualidade pessoal, mantendo, todavia, íntegra a primeira parte da agravante ali inscrita, a saber: instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade 1. Em seguida, o PL sub examen, em seu Art. 2º, acrescenta um parágrafo único ao art. 62, do C. Penal, onde a expressão retirada do inciso III daquele dispositivo legal passa a figurar como elemento integrante da circunstância agravante mais exasperadora, acompanhada dos núcleos alternativos - instigar, utilizar-se, determinar e associar-se -, com a seguinte redação: Parágrafo único. Será aplicada em dobro a pena do agente que instigar, utilizar-se, determinar ou associar-se à pessoa não-punível em virtude de sua condição ou qualidade pessoal. (SIC) Por fim, o art. 3º, do PL nº 269/2011 (da Senhora Deputada Cida Borghetti) estabelece que a lei (se aprovada) entrará em vigor na data da sua publicação. 1 - O art. 62, III, do C. Penal em vigor está assim redigido: - Art. 62 A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I -...; II -...; III instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de sua condição ou qualidade pessoal; IV -...;. (N. do A.)

3 A autora do projeto apregoa, em sua JUSTIFICAÇÃO, que: - A utilização de menores em delitos tem sido fato corriqueiro nos dias que correm ; - Traficantes de drogas os utilizam para mais facilmente entregar o entorpecente aos usuários, são os chamados aviõezinhos ; - Quadrilhas especializadas em roubos, sequestros, etc., e também o crime organizado têm-se valido da inimputabilidade de menores para a prática dos mais variados tipos de delitos ; - Jovens em tenra idade, quando poderiam estar frequentando escolas e preparandose para a vida adulta, estão sendo recrutados pela criminalidade para a prática dos mais hediondos crimes ; - Bandidos escondem-se e escudam-se na inimputabilidade do menor para verem-se livres dos crimes dos quais são eles mesmos os autores. Conclui, asseverando que é necessário que se coloque um basta a essa situação de calamidade e de caos que é o crescimento insofreável da violência e da criminalidade urbana, pois se o imputável planeja, induz, instiga ou determina a feitura do crime utilizando-se do menor, deve ter sua pena agravada em dobro, não importando qual seja o delito praticado (SIC). É O RELATÓRIO. Passemos ao exame da questão proposta. 2. ANÁLISE DO TIPO PENAL PROPOSTO Crítica à redação do que se quer acrescer ao art. 62, do C. Penal.- Cumpre assinalar inicialmente, com as devidas vênias, que a redação dada ao parágrafo único, que se pretende incorporar ao art. 62, do Código Penal, não é das mais primorosas, eis que, como é de conhecimento

4 básico em matéria gramatical, não se pode dar o mesmo complemento a verbos e nomes de regências diferentes (paralelismo regencial). 2 Com efeito, os verbos instigar e determinar são transitivos diretos e indiretos (quem instiga, instiga alguém a alguma coisa; quem determina, determina alguém a alguma coisa ou determina alguma coisa a alguém). Até aqui tudo bem. Mas, o verbo reflexivo utilizar-se é transitivo indireto, pedindo preposição de (quem se utiliza, se utiliza de alguém ou de alguma coisa), com o que se verifica a diferença regencial em relação aos outros verbos. Já o verbo, também reflexivo, associar-se é transitivo indireto, pedindo, entretanto, preposição com ou preposição a (quem se associa, associa-se com alguém ou a alguém) 3. Ademais, a ideia contida na redação permanece incompleta, pois carece do elemento finalidade. Afinal, o agente que está a merecer pena dobrada, na ótica da autora do PL, instiga ou determina o inimputável ou dele se utiliza ou, ainda, a ele se associa - para quê? Melhor seria, por exemplo, a seguinte redação: - Será aplicada em dobro a pena do agente que instigar ou determinar a cometer crime pessoa não punível em virtude de sua condição ou qualidade pessoal ou 2 - Duas palavras (verbo ou não), que apresentem regências diferentes, não podem possuir, em comum, o mesmo complemento. É inadequado dizer e escrever: Vi e gostei do filme. Como VER é transitivo direto e GOSTAR é transitivo indireto, o correto é: Vi o filme e gostei dele. Ou ainda: Gostei do filme que vi. - Necessitamos e gostamos de carinho. (CORRETO, pois os verbos possuem a mesma regência). Vendo e compro apartamentos (CORRETO também; os verbos são transitivos diretos). (N. do A.). 3 - Cf. LUFT, Celso in DICIONÁRIO PRÁTICO DE REGÊNCIA VERBAL Editora Ática São Paulo 2003, verbetes associar-se, determinar, instigar e utilizar-se.

5 dela se utilizar ou, ainda, com ela (ou a ela) se associar para a empreitada criminosa. As observações feitas acima são necessárias, porquanto nós, os operadores do direito, em nosso trabalho diário de interpretação das leis, lidamos preferivelmente com a linguagem culta, sendo certo, por outro lado, que a lei não pode possuir terminologia vulgar nem palavras vãs, devendo respeitar, sobretudo, as regras gramaticais. Assim sendo, pode-se dizer, desde logo, que o PL sub examen está precisando, no mínimo, de urgente revisão redacional, por apego à gramática e à melhor técnica legislativa Confusão entre circunstâncias agravantes e atenuantes e causas de aumento e de diminuição de pena. Ultrapassada, todavia, a questão acima exposta, deve ser dito que o projeto de lei em exame, inobstante as pertinentes preocupações de sua ilustre autora, não se apresenta com melhor sorte no que concerne ao âmbito técnico-jurídico. É que, com efeito, o PL que se analisa confunde as noções de circunstâncias agravantes e atenuantes e causa de aumento e de diminuição de pena, pois, enfatiza uma das modalidades de agravante no caso de concurso de agentes, dando-lhe valor mais exasperante e com prévia fixação (como se fora causa de aumento de pena), olvidando-se de que tal

6 tarefa (tratando-se de agravante) cabe ao prudente arbítrio do Juiz, dentro dos limites mínimo e máximo da pena fixados na lei penal. Eis, a propósito, as diferenças entre as circunstâncias agravantes e atenuantes e as causas de aumento e de diminuição de pena: - As agravantes e atenuantes, conforme o critério trifásico (método Nelson Hungria) determinado pelo art. 68, do C. Penal, são consideradas na 2ª fase de aplicação da pena, após a fixação da pena-base, tendo em vista a verificação das circunstâncias judiciais 4 (art. 59, do C. Penal). Esta penabase tem como ponto de partida a pena simples ou qualificada. As causas de aumento e de diminuição são consideradas na 3ª fase da aplicação da pena, tomando-se por base a pena intermediária (pena-base mais concurso de agravantes e atenuantes). - As agravantes e atenuantes devem respeitar os limites legais de pena previstos (a Súmula 231 do STJ determina que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Diga-se o mesmo com relação à agravante, que não pode conduzir ao aumento da pena acima do máximo legal). As causas de aumento e de diminuição, por outro lado, não devem respeito 4 - As circunstâncias judiciais, nos termos do art. 59, do C. P. se referem à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima. Com base em tais circunstâncias, o juiz estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação do crime: I as penas aplicáveis dentre as cominadas; II a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. Esta é a primeira fase da aplicação da pena, momento em que o juiz fixa a pena-base. (N. do A.)

7 aos limites legais de pena previstos, isto é, a pena definitiva pode ficar aquém do mínimo e além do máximo. - Nas circunstâncias agravantes e atenuantes o quantum de aumento ou de diminuição fica a critério do Juiz. Já nas causas de aumento e de diminuição, o quantum está previsto em lei, ainda que em quantidade variável. - As circunstâncias agravantes e atenuantes constam, respectivamente, nos arts. 61/62 e 65/66, todos do C. Penal. As causas de aumento e de diminuição podem constar tanto na parte geral, em capítulo diverso das agravantes (v., por exemplo, art. 14, parágrafo único, art. 70, art. 71 e seu parágrafo único, todos do C. Penal), quanto na parte especial, do Código Penal (v., também a titulo de exemplo, art. 157, 2º e art. 226, do mesmo diploma repressivo). No caso em tela o projeto desassocia duas modalidades de agravantes que guardam pontos em comum (relação hierárquica, de poder e submissão, de superioridade, de temor reverencial, familiar entre pais e filhos, religiosa etc.). Utiliza-se, em seguida, de uma delas para construir um parágrafo único que se insere topograficamente no rol das agravantes, dando-lhe um plus de exasperação. O projeto cria, assim, uma figura híbrida (mistura de agravante com causa de aumento de pena), o que, além de não ser de boa técnica legislativa, fere o sistema em que se

8 construiu o Código Penal vigente. Melhor seria que o projeto tivesse feito o acréscimo pretendido em outro capítulo do Código, na parte geral ou na parte especial, em cada um dos tipos penais em que se verificasse maior incidência dos fatos criminosos salientados na sua justificação Da desnecessidade da pretensão formulada pelo projeto de lei em exame. Todavia, é de se chamar a atenção para o fato de que, com relação à utilização de pessoas menores de 18 (dezoito) anos para a realização de crimes, já há dispositivo legal que disciplina a matéria, sendo por isso desnecessária a exasperação pretendida pela autora do projeto, não obstante suas louváveis preocupações. Ocorre que o agente que, para a realização da ação criminosa, se utiliza de menor (criança ou adolescente) já incide nas penas do crime de Corrupção de menores 5, que se encontra previsto no art. 244-B, do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente Lei nº 8.069/1990), em concurso material com o crime praticado. estabelece: A propósito, o supramencionado art. 244-B, do ECA, assim 5 - Não se deve confundir o crime de corrupção de menores, de que trata o art. 244 B, do ECA, dando continuidade típico-normativa ao art. 1º, da Lei nº 2.252/54, com o antigo crime de igual nomen iuris previsto no art. 218, do C. Penal, que assim dizia: Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo. Pena - reclusão, de 1(um) a 4 (quatro) anos. Atualmente, este crime desapareceu, com a modificação do art. 218, do C. Penal, pela Lei nº , de 7 de agosto de (N. do A.)

9 Art. 244-B Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la. Pena reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos. 1º Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de batepapo da internet. 2º As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do artigo 1º da Lei nº 8.072, de 25 de Julho de Façamos uma breve análise do tipo: - o sujeito ativo deste crime pode ser qualquer pessoa; o sujeito passivo é a criança ou o adolescente; o delito se consuma com a prática do ato infracional pela qual o agente também responderá, sendo admissível a tentativa; o objeto jurídico vem a ser a formação moral da criança e do adolescente, enquanto o objeto material é a criança e o adolescente; trata-se de crime comum, formal (o tipo descreve a conduta e o resultado - a corrupção do menor - mas não exige que efetivamente ocorra este resultado), comissivo, doloso, instantâneo, plurissubsistente, unissubjetivo, de conteúdo variado, de forma livre e de perigo. O art. 244-B, do ECA, foi incluído pela Lei nº /2009, que revogou a Lei nº 2.252/1954, que, assim dispunha: Art. 1º - Constitui crime punido com a pena de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa de Cr$ 1.000,00 (mil cruzeiros) a Cr$ ,00 (dez mil cruzeiros), corromper ou facilitar a corrupção de pessoa menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando infração penal ou induzindo-a a praticá-la. Consoante a lição de Cristiane Dupret, a revogação da Lei 2.252/1954 não operou a abolitio criminis do crime de corrupção de

10 menores, havendo continuidade típico-normativa no Estatuto da Criança e do Adolescente. A conduta agora prevista no art. 244-B é mais abrangente que a tipificação anterior. Passa a trazer, como forma equiparada no parágrafo 1º, a conduta de quem corrompe o menor de 18 anos por meio eletrônico inclusive sala de bate-papo e internet 6. Tenha-se presente, ainda, que, nos termos do 2º do citado art. 244-B, as penas prevista no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do artigo 1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de , isto é, estar no rol dos crimes hediondos. Dessarte, não é possível aplicar tão severa agravante (ou aumento de pena?) ao agente, como quer a autora do projeto, pois quem comete uma infração penal em coautoria com um menor ou o induz a praticá-la, incorre nas sanções do art. 244-B, do ECA, sujeitando-se à pena de 1(um) a 4 (quatro) anos de reclusão, sem prejuízo de responder pelo outro crime. Ora, não se admite que a mesma circunstância, relativa ao autor ou ao ato, possa ser considerada duas ou mais vezes sobre a pena que está 6 - DUPRET, Cristiane, in CURSO DE DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 1ª Edição - Ius Editora Belo Horizonte, Minas Gerais, 2010, p No 2º está prevista uma causa de aumento de pena de 1/3, se a infração penal, que vier a ser cometida em coautoria com o menor ou na qual seja ele induzido a realizá-la, estiver no rol dos crimes hediondos do art. 1º, da Lei nº 8.072/90. É de se lamentar, todavia, que o legislador não tenha mencionado, além dos crimes hediondos, os a ele equiparados, como a tortura, o tráfico de drogas e o terrorismo (art. 2º. da Lei nº 8.072/90). Ante tal omissão legislativa, não é possível o aumento de pena, caso o menor pratique ou venha a ser induzido a praticar um desses delitos equiparados a hediondos. (N. do A.)

11 sendo aplicada. Esta regra impede a sanção cumulativa e realiza um princípio clássico, já inserido em muitas Cartas Políticas, de que ninguém pode ser punido duas vezes pela mesma falta, conforme a lição de René Ariel Dotti 8. Trata-se da aplicação do princípio NON BIS IN EADEM. Aliás, é o que já ocorre com relação à aplicação do vigente art. 62, III, do Código Penal. Ao analisar referido dispositivo, isto é, a agravante em relação ao agente que instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal, René Ariel Dotti informa que a instigação consiste no esforço psicológico a uma ideia preconcebida. Neste caso, o agente apenas estimula, fortalece a decisão já tomada por outrem. A determinação é a ordem dada pelo agente a alguém. Mais adiante, o mestre citado apregoa que a instigação se dirige a alguém que é submetido à autoridade do instigador. A autoridade, no caso, decorre do exercício de uma função pública que estabelece uma hierarquia, de relações privadas, como o parentesco, a educação, a religião ou o serviço. Prossegue, afirmando que na determinação o agente se utiliza de alguém não punível em razão de erro ou é doente mental e finaliza, enfatizando que se a determinação for dirigida a um inimputável em razão da idade, a 8 - V. DOTTI, René Ariel, in CURSO DE DIREITO PENAL Parte Geral 3ª edição Editora Revista dos Tribunais - São Paulo, 2010, p. 607.

12 agravante deixa de existir como tal: em tal caso, o autor da determinação responderá pelo delito executado pelo inimputável 9, além de responder pelo crime de que trata o art. 244-B, do ECA, completamos nós. Como se vê, para que se evite o bis in eadem não se aplica nenhuma circunstância agravante que, por si só, já constitua elemento de crime ou mesmo crime autônomo relativo ao autor ou ao fato. Dir-se-ia, entretanto, que o ECA protege apenas o menor enquanto que a pretensão contida no PL nªº269/2011, consoante o seu art. 1º, é bem mais ampla, atingindo também outros incapazes, além do menor. Ora, em primeiro lugar, diga-se que os incapazes (ou outros incapazes, além do menor 10 ), de um modo geral, sequer constam da justificação apresentada pela autora do projeto, vindo, de carona, a fazer parte integrante dele. Na justificação do PL nota-se a enorme preocupação da ilustre Deputada quanto à utilização de menores por facínoras e pelo crime organizado em geral para práticas ilícitas, sem que seja dedicada uma 9 - DOTTI, René Ariel, op. cit., p O Projeto usa a expressão menor ou incapaz em seu art. 1º. Ora, o menor também é incapaz. Melhor seria o emprego da expressão menor ou outros inimputáveis (terminologia do Código Penal). O Código Civil distingue os absolutamente incapazes (menores de 16 anos, os que, por enfermidade ou doença mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade) dos relativamente incapazes (maiores de 16 e menores de 18 anos, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido, os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo e os pródigos, sendo que a capacidade dos silvícolas será regulada em legislação especial), com se vê nos arts. 3º a 5º, do Código Civil. (N. do A.).

13 linha sequer quanto ao emprego de outros inimputáveis para o cometimento de crimes. Em segundo lugar, tenha-se presente que o complemento utilizado pelo art. 2º, do PL, para a construção do parágrafo único, que se quer acrescentar ao art. 62, do C. Penal - pessoa não-punível em virtude de sua condição ou qualidade pessoal - é bem mais amplo do que o art. 1º, do PL, pretendeu alcançar. Observe-se que o projeto, seguindo a linguagem da 2ª parte do inciso III, do art. 62, do Código Penal, fala em não punível, que não se confunde com inculpável (os inimputáveis cometem fato típico e ilícito, mas não culpável). Tem-se entendido que o dispositivo alcança os não culpáveis, porém Rogério Greco vai mais longe, ao comentar a 2ª parte do inciso III, do Código Penal. Diz ele que a expressão alcança os que realizam fato típico, ilícito e culpável, mas que, em virtude de uma condição ou qualidade pessoal não será punível, a exemplo das chamadas escusas absolutórias, ou imunidades penais de caráter pessoal previstas no art. 181, do Código Penal. Se alguém,... (maior de idade, logo imputável)... por exemplo, é instigado por outrem a subtrair um relógio pertencente a seu pai para que, vendendo-o, possa comprar uma certa quantidade de maconha para seu consumo, o fato por ele levado a efeito será considerado típico, ilícito e culpável, havendo, portanto, o crime. Contudo... prossegue o autor citado..., em

14 virtude da escusa absolutória existente no art. 181, II, do Código Penal, o agente não poderá ser punido, o que não impede que aquele que o estimulou ou o induziu responda pela infração penal praticada, cuja pena será, ainda agravada, nos termos do inciso em estudo Da exasperação desproporcional pretendida. Mesmo que se considerasse a exasperação pretendida como causa de aumento de pena, estivesse ela em outro capítulo, que não encravada entre as agravantes, e ainda que não houvesse a norma incriminadora, que pune severamente o agente que se utiliza de menor para a prática de crimes, mesmo assim, o PL deveria ser rejeitado, por ferir os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Ao dissertar sobre o tema, Alberto Silva Franco assevera que o princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em consequência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam 11 - GRECO, Rogério, in CURSO DE DIREITO PENAL Parte Geral Vol. I - 5ª Edição Ed. Impetus Niterói, E. R. J., 2005, p. 645.

15 de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em consequência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade) 12. Por sua vez, Rogério Greco assevera que a quase-proporção, é inegável, encontra-se no talião, isto é, no olho por olho, dente por dente. Todavia, adverte que embora aparentemente proporcional, o talião ofende o princípio da humanidade, pilar indispensável em uma sociedade na qual se tem em mira a dignidade da pessoa humana, razão pela qual o legislador constituinte preocupou-se em consignar a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado Social e Democrático de Direito (inciso III do art. 1º da CF) 13. Conquanto o princípio da proporcionalidade não tenha sido adotado expressamente, ele emerge de outros que passaram a integrar o texto constitucional, como, por exemplo, o princípio da individualização da pena. Em tais condições, não é possível permitir, por mais nobre que possam parecer os motivos, que uma regra genérica possa duplicar 12 - SILVA FRANCO, Alberto, in CRIMES HEDIONDOS 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.000, p GRECO, Rogério, op. cit., p. 83.

16 indistintamente a pena de alguém, fazendo com que, muitas vezes, possa ir além do máximo de 30 (trinta) anos, fixado pelo art. 75, do C. Penal. Vejase, inclusive, que se o agente for condenado a penas prisionais cuja soma alcance mais de trinta anos, as mesmas terão de ser unificadas para que aquele limite seja atendido (art. 75, 1º, do C. Penal). Somente em alguns casos específicos (v., por exemplo, artigos 258, 263, 266 e seu parágrafo único, e 267 e seu 1º, todos do Código Penal 14 ), em razão de sua gravidade, a lei punitiva vigente determina a aplicação em dobro da pena, todavia, sem que com isso seja ultrapassado, por um único crime, o limite legal de 30 anos. Observe-se que se a pretensão, contida no PL em estudo, estivesse, hoje, em vigor; se não houvesse o crime de corrupção de menores, previsto no ECA; e se alguém (imputável), agindo em concurso com menor de 18 (dezoito) anos, viesse a cometer o crime de epidemia, com resultado morte (art. 267, 1º, do C. Penal), ficaria sujeito a uma pena absurda de 40 (quarenta) a 60 (sessenta) anos de reclusão, eis que haveria a dobra pelo resultado morte e a dobra por ter sido praticado com participação de menor (v. nota de rodapé nº 14). Diante de tal situação, entendemos que seria impossível ao juiz aplicar até mesmo a pena 14 - O art. 258, do C. P., estabelece, entre outras hipóteses, que se do crime de perigo comum... resulta morte..., a pena privativa de liberdade... é aplicada em dobro ; o art. 263, do C. P., estabelece que se qualquer dos crimes dos arts. 260 a 262, no caso de desastre ou sinistro... resulta morte... aplica-se a pena em dobro, nos termos do art. 258, do C. P.; e o parágrafo único do art. 266, do C. P., manda aplicar em dobro a pena privativa de liberdade se o crime de interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico é cometido por ocasião de calamidade pública. O art. 267, do Código Penal, pune com pena de reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, o agente que causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos. Porém, se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro (art. 267, 1º, do C. P.). Entendemos, aliás, que, quando resulta morte, este passa a ser o crime mais grave previsto na lei penal. (N. do A.)

17 mínima, pois só esta extrapolaria o máximo de pena permitido pela lei, por um único crime. Verifica-se, assim, que não há razão que justifique o acolhimento do PL sub examen, uma vez que a pretensão nele contida, consistente em criar um aumento indiscriminado de pena, soa estapafúrdia e desproporcional, data máxima venia, além de ser desnecessária, por já existir unidade autônoma (art B, do ECA), regulando prudentemente a matéria. 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS. Conquanto sejam louváveis, sob todos os aspectos, as preocupações da ilustre parlamentar, autora do PL nº 269/2011, que ora se examina, há que se dizer, entretanto, que não se justifica a solução apresentada. Ninguém duvida que a criminalidade, inclusive com a participação de menores de 18 anos, vem adquirindo proporções verdadeiramente alarmantes, fazendo do medo um estado de espírito generalizado em nosso meio social. Não se desconhece, também, que traficantes de drogas se utilizam de menores para a entrega, com mais facilidade, de substâncias

18 entorpecentes aos usuários e que quadrilhas especializadas se utilizam de muitos menores para a prática dos mais diversos crimes. Mas, convém sublinhar que a grande maioria desses menores, partícipes dos mais variados crimes, muitos com requintes de crueldade, são, antes de tudo, vítimas da própria sorte, abandonados que foram desde o nascimento pelos próprios pais, por parentes, pela sociedade e, enfim, pela omissão do Estado. Desse modo, menores de 18 anos, que poderiam, sim, estar frequentando uma escola, em vez disso, face ao abandono a que estão expostos, auxiliam maiores nas mais violentas empreitadas criminosas. Trata-se de problema social que, se não for tratado preventivamente, certamente será caso de polícia. Por outro lado, tenha-se presente que as escolas públicas são demasiadamente precárias, daí a evasão escolar, tão comum hoje em dia. Não deve ser esquecido também que o ensino público, fundamental e médio, cada vez mais necessário se torna cada vez mais insuficiente. Muitas escolas carecem de meios materiais para o ensino e sofrem até mesmo a falta de professores, que deixam a profissão, desestimulados ante a péssima remuneração e a falta de condições de trabalho. Outros desistem do magistério, por terem de lecionar em locais inóspitos e de alta periculosidade. Muitos professores são ameaçados por alunos rebeldes (?),

19 estes, vítimas da rejeição, mal sabem para quem dirigir suas revoltas e acabam prejudicando a si próprios, tomando um caminho sem volta. Não é possível, ainda, ignorar os meninos de rua que já há bastante tempo se grupam para cometerem, com ou sem a interferência de maiores imputáveis, pequenos furtos e outros delitos. Tempos atrás cheiravam cola de sapateiro. Hoje, ligam-se ao crack, haja vista a enorme quantidade de cracolândias que vão surgindo nos grandes centros. Convém acentuar que, muitas vezes, menores de 18 anos afiguram-se como os mais violentos dos partícipes de um delito, comandando toda a empreitada criminosa. Por falar nisso, qual a diferença entre um menor inimputável, com 17 anos de idade, e um maior imputável, com 18, 19 ou 20 anos de idade? Registre-se que, embora não seja um problema apenas dos grandes centros urbanos, é nas grandes cidades, mormente nas capitais mais populosas, onde, lamentavelmente, se presencia o crescimento acentuado dos crimes mais violentos, praticados quase sempre por jovens (alguns maiores e outros menores). Todavia, sabe-se que não é com penas altas que a delinquência será diminuída. O indivíduo que está decidido a cometer um ou mais crimes não pensa na qualidade nem na quantidade da pena que irá cumprir, muito menos se sua situação ficará ou não mais severamente gravosa se

20 contar com a participação, a qualquer título, de menor de 18 anos para a consumação do feito criminoso. Estudos recentes verificaram que países que adotam a pena de morte ou regime penitenciário mais rigoroso, como, por exemplo, Estados Unidos e China, não têm conseguido reduzir a violência urbana. Frente à crescente onda de violência, a sociedade, amedrontada e instigada por noticiários sensacionalistas, passa a exigir que o Estado se utilize da repressão como se fosse a melhor forma de solução para os conflitos, o que ocasiona um emaranhado de normas penais visivelmente ineficazes, resultado de uma clara predileção vingativa adotada por nosso ordenamento, resquício de épocas passadas. Dessa maneira, a criminalidade continuará aumentando, porque está ligada a uma estrutura social profundamente injusta e desigual. Verifica-se, assim, que a aplicação irrestrita da pena de prisão e seu agravamento exacerbado não reduzem a criminalidade. O ilustre Desembargador Paulo Rangel, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, conquanto reconhecendo que não existem fórmulas mágicas nem milagrosas para se conter a onda de criminalidade que assola o País e dar tranquilidade à nossa sociedade, adverte, baseado em grandes observadores e estudiosos do tema, como Alessandro de Giorgi e Michel Misse, que a violência urbana é fruto da falta de

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