O PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM E O CONCURSO DE CRIMES: ROUBO CIRCUNSTANCIADO E QUADRILHA ARMADA

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1 O PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM E O CONCURSO DE CRIMES: ROUBO CIRCUNSTANCIADO E QUADRILHA ARMADA Rogério Cardoso Ferreira¹ Jaqueline Camargo Machado de Queiroz² RESUMO A essência deste trabalho consiste em analisar se caracteriza ofensa ao princípio ne bis in idem, a condenação do sujeito pelo crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo e concurso de pessoas (art inc. I e II, CP), combinado com o crime de quadrilha armada (art. 288, parágrafo único, CP). A doutrina e a jurisprudência são divergentes, sendo que um primeiro entendimento acredita não haver ofensa ao princípio, tendo vista a diversidade dos bens jurídicos tutelados. Entretanto um segundo entendimento defende que a condenação do sujeito por ambos os crimes ofenderia ao princípio ne bis in idem, de forma que o mais correto seria a condenação pelo crime de roubo simples em concurso material com o crime de quadrilha ou bando. Essa divergência é objeto de discussão do presente trabalho que, ao final, pretende demonstrar qual o posicionamento adequado. PALAVRAS-CHAVE: ne bis in idem, concurso de pessoas, roubo circunstanciado, quadrilha armada. 1 INTRODUÇÃO Este artigo tem por objetivo definir a ocorrência de ofensa ao princípio ne bis in idem quanto à aplicação de pena ao sujeito que comete o crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo e concurso de pessoas (art. 157, 2, inc. I e II, CP), combinado com o crime de quadrilha armada (Art. 288, parágrafo único, Código Penal). No primeiro item será definido o conceito inicial do princípio ne bis in idem, desde sua origem, até sua aplicação no âmbito jurídico brasileiro, em especial no penal. Definir, em um segundo momento, as particularidades dos crimes de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, e o crime de quadrilha armada, exemplificando um caso concreto gerador da discussão doutrinária. ¹ Acadêmica do Curso de Direito da Universidade de Rio Verde FESURV. ² Professora da Faculdade Objetivo de Rio Verde-GO e Delegada de Polícia do Estado de Goiás.

2 Quanto às correntes doutrinárias divergentes, serão demonstrados os pontos relevantes de cada posicionamento, suas fundamentações para a ocorrência ou não de ofensa ao princípio do ne bis in idem. Para então demonstrar qual o posicionamento mais adequado, à luz do ordenamento jurídico brasileiro. 2 O PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM Inicialmente, importante se faz analisar o princípio ne bis in idem, o qual tem sua origem latina revelando de imediato seu sentido: o que não deve ser repetido. No âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, o princípio consiste na proibição de dupla punição pelo mesmo fato. Originalmente este instituto tem sua aplicação, propriamente, em matéria de Direito Tributário. Significa imposto repetido sobre a mesma coisa, ou matéria já tributada: bis, repetição, in idem, sobre o mesmo. No Direito Penal, o princípio ne bis in idem (não repetir sobre o mesmo) veda a persecução penal múltipla, estabelecendo que ninguém pode ser julgado/condenado duas vezes pelo mesmo fato (crime). O ne bis in idem, desta forma, em âmbito penal veda que o sujeito seja julgado, condenado ou apenado pelo mesmo fato mais de uma vez. Segundo Souza (2005, p. 01): Prevê a impossibilidade de haver duas ou mais punições criminais pela prática de uma única infração penal. Entretanto se v.g. um indivíduo dirigindo embriagado se envolve num acidente de trânsito, poderá ser punido criminal, civil e administrativamente, ou seja, poderá receber três punições, não configurando o bis in idem. Conforme se pode extrair do trecho destacado, no exemplo dado, o agente será punido três vezes pelo mesmo fato sem, no entanto, configurar o ne bis in idem. Todavia, deve-se observar que as punições serão em âmbitos jurídicos diferentes neste caso civil, criminal e administrativo. Ante o exposto, depreende-se que ne bis in idem significa a pluralidade de sanções num mesmo âmbito jurídico pela prática de uma única infração, sendo possibilitado ao Estado a punição em vários âmbitos por um mesmo fato. 2.1 Análise dos crimes de roubo circunstanciado e quadrilha armada Entendido os pontos principais do princípio ne bis in idem, faz-se necessário o estudo dos crimes de roubo circunstanciado e quadrilha armada, o que

3 possibilitará a análise do tema central do presente artigo. O crime de roubo está incluído dentro do Título II do Código Penal, que trata dos crimes praticados contra o patrimônio. No art. 157, caput, o Código Penal traz a previsão do crime de roubo na sua forma simples, ou seja, prevê a conduta: Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havêla, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência (BRASIL, 1940). No 2, do art. 157, estão previstas as causas de aumento de pena. Importante observar que o 2 lista causas de aumento e não qualificadoras, as quais estão previstas no 3 do art. 157 do Código Penal. Oportuno distinguir que as qualificadoras alteram o patamar da pena base, enquanto as causas de aumento incrementam a punição afixada pela pena base. Assim, as causas de aumento aplicadas ao crime de roubo são somadas à pena do caput, no limite de 1/3 (um terço) até a metade, configurando o chamado roubo circunstanciado. Dentre as várias causas de aumento previstas no 2, para o presente trabalho é importante o estudo das previstas nos incisos I e II, que se referem, respectivamente, ao emprego de arma de fogo e ao concurso de pessoas. O crime de quadrilha ou bando está incluído dentro do Título IX do Código Penal os quais protegem a paz pública. No artigo 288, caput, prevê que a simples associação do sujeito a mais de 2 pessoas, com a finalidade de cometer crimes, já configura o crime, independentemente da execução dos mesmos (BRASIL, 1940). O crime de quadrilha ou bando, no parágrafo único, define ainda uma causa especial de aumento, aplicando a pena em dobro, se a quadrilha ou o bando é armado (ART. 288, parágrafo único). Para configuração da causa de aumento é necessário que um dos integrantes do grupo esteja armado, desde que todos saibam e sejam coniventes, sendo ainda indispensável que o porte da arma seja de modo ostensivo, gerando intranquilidade e conturbação a paz pública (NUCCI, 2009). Vale citar que já doutrina diferenciando quadrilha e bando, afirmando que quadrilha é uma associação organizada e com hierarquia, enquanto o bando é desorganizado e sem hierarquia. Contudo, o entendimento majoritário, e que será adotado no presente trabalho, é o de que quadrilha e bando são sinônimos (NUCCI, 2009). Explicitados os seguintes pontos: a tipificação do crime de roubo circunstanciado tutela o patrimônio,

4 enquanto o crime de quadrilha armada tutela a paz pública; e que em ambos os casos há o concurso de pessoas e o emprego de arma de fogo, é possível analisar os posicionamentos doutrinários e jurisprudências com relação ao tema. 2.2 Posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais Para facilitar o entendimento do assunto tratado no presente artigo, importante imaginar a seguinte situação hipotética: uma quadrilha, com todos os integrantes armados, pratica um crime de roubo a uma joalheria. Partindo do exemplo, indaga-se: uma quadrilha armada que comete o crime de roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo, pode responder por ambos os crimes? Não ocorreria afronta ao princípio ne bis in idem, haja vista que o sujeito responderia duas vezes pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo? O tema é controverso, sendo que a doutrina e a jurisprudência divergem no entendimento. Um primeiro grupo entende que não há violação ao princípio, visto a pluralidade e autonomia dos crimes. Um segundo grupo, baseado nos preceitos do ne bis in idem, indica a ocorrência de violação ao princípio. Nucci, defendendo o posicionamento de que a dupla condenação não ofende ao princípio ne bis in idem, leciona: Crê admissível a possibilidade de punição do agente pela associação em quadrilha ou bando, algo que ofende a sociedade, tratando-se de crime de perigo abstrato e comum, juntamente com o roubo com causa de aumento, consiste na prática por duas ou mais pessoas, delito que se volta contra vítima determinada e é de dano. Inexiste bis in idem, pois o objeto jurídico é diverso, bem como a essência dos delitos. Fossem ambos de perigo ou ambos de dano, poder-se-ia falar em dupla punição pelo mesmo fato (NUCCI, 2009, p. 1001). Conforme o trecho elencado, Nucci admite a cominação dos crimes devido o crime de roubo circunstanciado ter como objeto jurídico a coisa alheia móvel (patrimônio), bem como a pessoa sobre a qual recai a grave ameaça ou violência. Diferindo do crime de quadrilha ou bando armado o qual tem por objeto jurídico a paz pública. Baseado nesta diversidade de bens jurídicos protegidos ora patrimônio ora paz pública os Tribunais Superiores têm recentemente decidido justificar a inexistência de bis in idem, conforme demonstrao Min. Dias Toffoli em decisão do Superior Tribunal de Justiça:

5 EMENTA: Recurso ordinário em habeas corpus. Paciente condenado a 14 anos e 2 meses de reclusão por formação de quadrilha, roubo circunstanciado (duas vezes), sequestro e cárcere privado (duas vezes). (...) Quadrilha armada e roubo circunstanciado pelo emprego de arma. Bis in idem. Inocorrência. (...). 2. As condenações por roubo circunstanciado pelo emprego de arma e por quadrilha armada não configuram o vedado bis in idem, em face da autonomia dos crimes, bem como das circunstâncias que os qualificam. Precedentes (...) (BRASIL, STJ, RHC , 2011). No mesmo sentido é o entendimento de afirma Sanches (2010, p. 359): Tem-se decidido não configurar bis in idem na condenação por quadrilha ou bando armado e roubo majorado pelo emprego da arma, por quanto além de delitos autônomos e distintos, no primeiro emprego da arma esta calcado no perigo abstrato e, no segundo, no perigo concreto. Nota-se, no trecho destacado, que além da autonomia dos objetos jurídicos já discutidos, ainda há uma segunda distinção estando ela relacionada ao emprego da arma de fogo. No crime de quadrilha ou bando o emprego da arma representa perigo abstrato, haja vista que não necessita que seja feito uso da arma para cometer o crime somente o porte da mesma estando reunido mais de 3 (três) pessoas para o fim de cometer crime, já no segundo caso, o perigo é concreto, haja vista que a arma de fogo e empregada com fim de causar grave violência e/ou ameaça a vitima e seu patrimônio. Mirabete (2009, p. 167) em seu manual de Direito Penal, comunga do mesmo entendimento acima exposto: (...) Tem-se entendido que não há bis in idem na qualificação do crime de quadrilha e de roubo pelo emprego de arma, já que são distintos e autônomos. Essa distinção e autonomia justificam, a nosso ver, a identificação da qualificadora do concurso de agentes no crime de furto ou roubo. Observa-se que o doutrinador justifica, além das distinções apresentada pelos outros autores, a pluralidade de consumação, haja vista que o crime de quadrilha armada consuma independentemente da consumação de crime posterior. Para Rogério Greco (2010), o delito se consuma no momento em que ocorre a associação criminosa, não havendo necessidade de ser praticado qualquer crime em virtude do qual a associação foi formada. Posicionamento diverso é o de Delmanto, que sustenta haver afronta ao princípio, conforme a seguir exposto:

6 Não pode haver concursos entre quadrilha e roubo, ambos qualificado por concurso de pessoa ou uso de armas, pois redundaria em dupla qualificação pelo mesmo crime (DELMANTO, 2010, p. 827). Baseado nos julgamentos citados pelo emérito doutrinador, os julgadores confirmam a ocorrência de ofensa ao princípio ne bis in idem, ao cumular as majorantes do emprego de arma e concurso de agentes do crime de roubo, com aquela prevista no crime de quadrilha, inserta no parágrafo único do art. 288 do Código Penal, por serem integrantes deste tipo penal. Vale observar que o princípio ne bis in idem permite a punição do agente por mais de um crime, considerando a mesma situação fática, quando essa condenação ocorrer em âmbitos jurídicos diversos (civil, criminal e administrativo), vedando somente a pluralidade de sanções num mesmo âmbito jurídico pela prática de uma única infração. Ora, partindo desta premissa independe da pluralidade de objetos jurídicos ou da autonomia dos crimes, neste caso, há um caso de bis in idem, devido às duas penalidades estarem constantes no mesmo âmbito penal. Neste sentido a Exma. Sra. Desª Marilza Lúcia Fortes do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul decidiu: Pedido de afastamento das majorantes do emprego de arma e concurso de pessoas Alternativamente, os apelantes Dyego, Anderson, Fábio, Rubens e Daiana pediram o afastamento das majorantes do emprego de arma e concurso de pessoas por integrarem o fato típico concernente ao crime de quadrilha armada. Nesse ponto assiste-lhes razão, pois o núcleo do tipo do crime do art. 288, parágrafo único, do CP já integra o uso de arma e o concurso de agentes. Assim, a magistrada incorreu em bis in idem ao cumular as majorantes do emprego de arma e concurso de agentes do crime de roubo, com aquela prevista no crime de quadrilha, inserta no parágrafo único do art. 288 do Código Penal, por serem integrantes deste tipo penal. Portanto, afasto para todos os apelantes as majorantes do emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, aplicadas aos crimes de roubo. (MS, TJ, Apelação Criminal - Reclusão - N / ). Conforme trecho destacado, da fundamentação para o afastamento das majorantes da Exma. Sr.ª. Desª Marilza Lúcia Fortes reforça a ideia de dupla aplicação de punição ao agente por um mesmo fato, sendo que o núcleo do tipo penal quadrilha armada, já integra o uso de arma e concurso de agentes. Desta forma segundo este entendimento a punição mais adequada ao agente que incorre em ambos os crimes deve ser a aplicação das penas de roubo na

7 forma do caput, em concurso material com o crime de quadrilha armada. 2.3 Análise O princípio ne bis in idem é um dos princípios norteadores do Direito Penal brasileiro, conforme explica Mascarenhas (2009, p. 02): É certo que a Constituição Federal de 1988, ao estatuir a garantia da coisa julgada (art. 5, XXXVI) procurou assegurar a economia e certeza jurídica das decisões judiciais transitadas em julgado, servindo, em outro giro, como fundamento do princípio Ne bis in idem, em seu aspecto processual. Por outro lado, o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna, em seu artigo 5, XXXIX, serve de base ao aspecto substancial do princípio ne bis in idem, concretizando os valores da justiça e certeza a ele inerentes. O ordenamento jurídico brasileiro tem como fonte além das leis escritas os princípios: Percebe-se que os princípios funcionam como verdadeiras supranormas, isto é, eles, uma vez identificados, agem como regras hierarquicamente superior às próprias normas positivadas no conjunto das proposições escritas ou mesmo às normas costumeiras (NUNES, 2000, p 172). Conforme trecho destacado, os princípios, no direito moderno brasileiro, agem como regras hierarquicamente superiores às normas positivadas, obrigando o magistrado no momento da aplicação da pena ter cautela para não incidir no ne bis in idem. Dentre os doutrinadores defensores da primeira corrente, a qual, defende a inexistência de violação ao princípio ne bis in idem, tem por base a pluralidade e autonomia dos crimes. Entretanto se observado os preceitos do ne bis in idem, e notória a ocorrência de violação ao princípio, haja vista, a base do princípio estabelecendo que ninguém pode ser julgado/condenado duas vezes pelo mesmo fato (crime). Nucci (2009) integrante do primeiro grupo dentre outras justificativas, define como pré-requisito para ocorrência de ne bis in idem a necessidade de ambos os crimes serem de perigo ou ambos de dano. Todavia o único parâmetro de exclusão apresentado seria a pluralidade de sanções num mesmo âmbito jurídico pela prática de uma única infração, sendo possibilitando ao Estado a punição em vários âmbitos por um mesmo fato. Os crimes ora citados apesar de suas autonomias, da diversidade do objeto jurídico e a essência dos delitos. O núcleo do tipo do crime de quadrilha armada, o

8 qual se aplica em dobro à pena se a quadrilha for armada, já integra o uso de arma de fogo e concurso de agentes, causas de aumento do crime de roubo. Conforme exemplo supracitado aos integrantes de uma quadrilha armada que cometeram o crime de roubo a uma joalheria. É prudente adotar o segundo posicionamento e basear-se nos preceitos do ne bis in idem aplicando a pena de roubo na forma do caput, em concurso material com o crime de quadrilha armada. CONSIDERAÇÕES FINAIS Este artigo teve por objetivo, primeiramente, definir o conceito do princípio ne bis in idem, demonstrando que é proibido se aplicar mais de uma sanção, num mesmo âmbito jurídico, pela prática de uma única infração, sendo, entretanto possibilitado ao Estado a punição em vários âmbitos. Definiu-se, em um segundo momento, as particularidades dos crimes de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, e o crime de quadrilha armada. Posteriormente, foram tratadas das correntes doutrinárias que divergem com relação ao tema. A primeira defende a possibilidade de aplicação das duas penalidades, baseando-se na pluralidade de objetos e na autonomia dos crimes. É defendida por Nucci, Rogério Sanches e Mirabete. A segunda corrente baseia-se na análise do princípio ne bis in idem, defendida por Celso Delmanto, e veda a dupla punição pelo crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo e quadrilha ou bando. Ao final estudado ambos os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, chegou-se ao entendimento mais adequado, face ao direito moderno brasileiro, sendo coerente ao julgador, no momento da aplicação da pena ao agente, que incorre em ambos os crimes aplicar a pena de roubo na forma do caput, sem as causas de aumento de pena em concurso material com o crime de quadrilha armada parágrafo único do art. 288, CP. REFERÊNCIAS BRASIL. Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, Código Penal Brasileiro. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, RJ, 31 de dezembro de 1940, Seção 1, Página BRASIL. Superior Tribunal De Justiça, RHC , 08/02/2011, Primeira Turma Relator: Min. DIAS TOFFOLI. BRASIL. Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul - Apelação Criminal -

9 Reclusão - N / Três Lagoas. Relatora - Exma. Srª. Desª Marilza Lúcia Fortes. DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 8. E.d. São Paulo: Saraiva, SOUZA, Maurilúcio Alves de. Princípios de Direito Penal. Curso Aprovação. Paraíba: Disponível em: <http://www.cursoaprovacao.com.br/cms/a rtigo.php?cod=469>. Acesso em: 03/05/2012. GRECO, Rogério. Código Penal: comentado, 4º edição - Niterói, RJ: Impetus, MASCARENHAS, Marcella Alves, O princípio ne bis in idem nos âmbitos material e processual sob o ponto de vista do direito penal interno Disponível em: < php/rdugr/article/view/882/571>. Acesso em: 03/05/2012. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Saraiva, SANCHES, Cunha Rogério. Direto Penal: Parte Especial. 3ª. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

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