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1 UNIDADE VI CONCURSO DE CRIMES VALDINEI CORDEIRO COIMBRA Especialista em Direito Penal e Processual Penal pelo ICAT/UNIDF Especialista em Gestão Policial Judiciária APC/Fortium Coordenador do Delegado de Polícia Civil do Distrito Federal Ex-analista judiciário do TJDF Ex-agente de polícia civil do DF Ex-agente penitenciário do DF Ex-policial militar do DF vcoimbr@yahoo.com.br Concurso de crimes é a pratica dois ou mais delitos, mediante unidade ou pluralidade de ações ou de omissões, estando estes delitos ligados por alguma circunstância qualquer. Sistemas de aplicação da pena Sistema do cúmulo material considera que as penas dos vários delitos devem ser somadas. Foi adotada no direito brasileiro no concurso material ou real (art. 69, caput) e no concurso formal imperfeito ( art. 70, caput, 2ª parte); Sistema da exasperação da pena: aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de um quantum determinado. (art. 70, concurso formal e art. 71, crime continuado). Sistema da absorção: a pena mais grave absorve a menos grave. Tem o defeito de permitir que o agente rodeie o crime mais grave de infrações de menor gravidade, que ficariam impunes. Sistema da acumulação jurídica: a pena aplicável não é da soma das concorrentes, mas é de tal severidade que atende à gravidade dos crimes cometidos; Sistema da responsabilidade única e da pena progressiva única: os crimes concorrentes devem ser tratados com unidade de pena, e a unidade de pena é progressiva em razão do número e qualidade dos delitos, tomando como ponto de partida a cominada para o delito mais grave. Três são as espécies de concurso de crimes existente no Código Penal: concurso material, concurso formal e crime continuado, sendo que essas hipóteses podem concorrer entre crimes dolosos ou culposos, consumados ou tentados, comissivos e omissivos. Concurso material ou real

2 Ocorre concurso material, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não (art. 69). Para haver concurso material deve o agente praticar duas ou mais condutas, não importando que tenham ocorrido na mesma ocasião ou em dias diferentes. Espécies: homogêneo: quando os crimes são idênticos (previstos na mesma figura típica); heterogêneo: quando os crimes não são idênticos (previsto em figuras típicas diferentes); Aplicação da pena: as penas são somadas cumuladamente, sendo que antes de somá-las o juiz precisa individualizar e motivar cada uma das penas, para que se saiba qual foi a sanção de cada crime, sendo nula a sentença que não explicitar as penas de cada infração e aplicar pena global (única). Deve ainda o juiz especificar na sentença qual a forma de concurso que esta reconhecendo. Concurso material e causas de aumento de pena: a prática de crimes em situação de concurso material, autoriza a aplicação, sobre cada um deles, das causas de aumento da pena, sem que isso caracterize dupla incidência desses fatores de majoração. Pena privativa de liberdade somada com a restritiva de direitos: quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição (art. 69 1º). Pena restritiva de direitos com outra restritiva: se compatíveis, devem ser executadas simultaneamente, caso contrário, uma depois da outra, ou seja sucessivamente (art. 69 2º). Concurso material e prescrição: o prazo prescricional deve ser contado separadamente para cada uma das infrações penais, face o dispositivo do art. 119 do CP. É admissível o concurso de crimes e contravenções (jurisprudência). O concurso material por si só não enseja reincidência, pois no nosso direito penal só haverá reincidência quando o agente comete nova infração penal depois te ter sido condenado definitivamente por outra (art. 63). Concurso formal ou ideal Ocorre concurso formal (ou ideal) quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não (art. 70, caput). Para a ocorrência do concurso formal de crimes, faz-se necessário a presença de dois requisitos: a) conduta única; b) que essa conduta surjam dois ou mais crimes. Não importa se os crimes sejam diferentes, podendo existir concurso formal até mesmo entre crimes dolosos e culposos. A conseqüência jurídica, em regra, será a aplicação da pena do crime mais grave, com um acréscimo de um sexto até metade. Espécies de concurso formal: Homogêneo: crimes descritos pela mesma figura típica, havendo diversidade de sujeitos passivos ex.: atropelamento de duas pessoas que vem a óbito.

3 Heterogêneo: crimes definidos em figuras típicas diversas. Ex.: atropelamento de duas pessoas, uma vem a óbito e outra sofre lesões; Perfeito (art. 70, caput, 1ª parte): resulta de um único desígnio. Responde pelo crime mais grave, com um acréscimo de um sexto até metade. Imperfeito (art. 70, caput, 2ª parte): é o resultado de desígnios autônomos, ou seja aparentemente, há uma só ação, mas o agente, no seu íntimo, desejava os outros resultados. Somamse as penas, como no concurso material. Essa espécie de concurso formal somente é possível nos crimes dolosos (dolo direto ou eventual). Teorias quanto aos requisitos do concurso formal subjetiva: exige unidade de desígnios, unidade de conduta e pluralidade de crimes, para que haja concurso formal; objetiva: admite a pluralidade de desígnios (sem excluir a unidade), unidade de conduta e pluralidade de crimes. O CP, adotou a teoria objetiva. Regras para aplicação da pena: a) se as penas forem idênticas (em regra crimes homogêneos), aplica-se uma só, aumentada de um sexto até metade; b) se as penas não são idênticas (crimes heterogêneos), aplica-se a mais grave, aumentada de um sexto até metade. Nessa hipótese a pena final não pode ser superior ao cumulo material das penas dos dois crimes, daí alguns autores denominou de concurso formal benéfico. 1 c) Se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, as penas aplicam-se cumulativamente. d) O aumento deve operar-se depois de fixado o quantum da pena reservada a cada crime concorrente, tal como se não houvesse concurso, sob pena de anulação da sentença. Jurisprudência: roubo a várias pessoas, com subtração patrimonial de apenas uma, considera-se um único crime, pois houve apenas uma subtração, logo só um crime contra o patrimônio; roubo contra uma pessoa, com a subtração de seus bens e dos bens de terceiros que estava em seu poder, considera-se apenas um crime, em que pese haver a lesão de dois patrimônios distintos ( duas vítimas); 1 CAPEZ, Fernando e BONFIM, Edilson Mougento. Direito penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, p. 783.

4 roubo em uma agência bancária, em ônibus, residência, havendo subtração de bens de várias pessoas, bem como grave ameaça e violência contra elas, entende-se como vários crimes em concurso formal. Concurso formal e prescrição: a prescrição incidirá sobre a pena de cada crime, isoladamente, sem se levar em conta o acréscimo decorrente do concurso formal, regra do art. 119 do CP. O aumento de pena se dará conforme o número de infrações praticadas em concurso formal, sendo que a jurisprudência tem recomendado a seguinte proporção: 2 crimes = 1/6; 3 crimes = 1/5; 4 crimes = 1/4; 5 crimes = 1/3; e, + de 6 crimes = 1/2. Crime continuado O conceito do crime continuado encontra-se no art. 71, caput, do CP, que dispõe: Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro. A figura do crime continuado, surgiu na idade média, na Itália, para evitar a pena de morte para crime de furto, pois naquela época, quem praticasse três crimes de furto, era condenado a pena capital. Daí, muito utilizado como tese de defesa. Natureza Jurídica do crime continuado - três teorias explicam a natureza jurídica do crime continuado: a) Unidade real: vários delitos, na realidade, constituem um único crime. São elos de uma única corrente, de modo que a unidade de intenção manifesta-se em unidade de lesão. A pluralidade de conduta não conduz à pluralidade de crimes. 2 b) Ficção jurídica: na realidade existem vários crimes. A lei é que resume, por uma ficção, a existência de um único delito, apenas para efeito de sanção penal (é a Teoria adotada pelo CP). c) Mista: o crime continuado não é um só, nem são vários. Ele constitui um terceiro delito. Duas teorias com relação à conceituação do crime continuado Teoria objetiva-subjetiva: exige-se unidade de resolução, devendo o agente desejar praticar os crimes em continuidade. Teoria puramente objetiva: basta que as condições objetivas semelhantes estejam presentes. Não importa a vontade do agente em praticar os delitos em continuação delitiva (adotada pelo nosso código no art. 71, caput). 2 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 4ª Ed. v. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 474.

5 Em que pese o código penal ter adotado a teoria puramente objetiva, a doutrina dominante, inclina-se pela teoria objetiva-subjetiva, pois não aceita que o crime continuado se configura a partir de meras circunstâncias objetivas, sem que a continuidade decorra da vontade do agente, ou seja, o juiz dificilmente afastará a hipótese de concurso material para aplicar a continuidade delitiva, sem levar em conta o elemento subjetivo do agente. 3 Além disso os crimes praticados, para o reconhecimento da continuidade delitiva devem ser da mesa espécie. Exemplo: o caixa do banco que todo dia subtrai pequena quantia em dinheiro estaria praticando furto em continuidade delitiva. Já aquele que durante o mesmo mês, em locais diversos, rouba inúmeras vítimas, cada crime resultando de um impulso volitivo autônomo, responderá em concurso material, veja jurisprudência abaixo colacionada: STJ - CONTINUIDADE DELITIVA. FURTO. ESTELIONATO. A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, que não é possível reconhecerse a continuidade delitiva, com a conseqüente unificação de penas (art. 111 da LEP), quanto aos crimes de furto e estelionato, pois, embora pertençam ao mesmo gênero, são delitos de espécies diversas ao possuírem elementos objetivos e subjetivos distintos. Precedentes citados do STF: HC RS, DJ 30/6/1989; do STJ: REsp SP, DJ 15/8/2005. HC SC, Rel. originário Min. Paulo Medina, Rel. para acórdão Min. Hélio Quaglia Barbosa, julgado em 2/2/2006 (informativo STJ 272). TJDF. HABITUALIDADE CRIMINOSA. INCOMPATIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. CARACTERIZAÇÃO. Para a caracterização da continuidade delitiva é imprescindível o preenchimento dos requisitos objetivos (mesmas condições de tempo, espaço e modus operandi) e subjetivo (unidade de desígnio). A prática de reiterados crimes da mesma espécie, em datas próximas, não significa que os delitos subseqüentes serão tidos como continuação do primeiro, pois também pode configurar a habitualidade criminosa, caso o infrator faça do crime sua atividade econômica, o que agrava o tratamento penal, mostrando-se incompatível com a continuidade delitiva, art. 71 do CP. ( APR, Rel. Des. MARIO MACHADO, Data do Julgamento 27/10/2005) Espécies: a) Continuado comum ou simples: crime cometido sem violência ou grave ameaça contra a pessoa (art. 71, caput). b) Continuado específico ou qualificado: crime doloso praticado com violência ou grave ameaça contra vítimas diferentes (art. 71, parágrafo único). Crimes da mesma espécie, duas posições: 1ª corrente: crimes da mesma espécie não são os crimes previstos no mesmo tipo penal, mas aqueles que possuem elementos 3 Em sentido contrário, não admitindo a teoria objetiva-subjetiva é a posição de Ney Moura Teles, obra citada, p. 447.

6 (objetivos e subjetivos) parecidos, ainda que não idênticos, são aqueles que protegem o mesmo bem jurídico ex.: estupro e atentado violento ao pudor (crimes contra os costumes), furto e roubo (crimes contra o patrimônio). (DELMANTO, LUIZ REGIS PRADO, HELENO CLÁUDIO FRAGOSO). 2ª corrente: são os previstos no mesmo tipo penal, ou seja, aqueles que possuem os mesmos elementos descritivos, abrangendo as formas simples, privilegiadas e qualificadas, tentadas ou consumadas (DAMÁSIO, CAPEZ). O legislador utiliza a expressão "crimes da mesma espécie" e não "crimes do mesmo gênero", assim o furto e a apropriação indébita, embora delitos do mesmo gênero (crimes contra o patrimônio), não são da mesma espécie. A jurisprudência majoritária orientase nesse sentido: Observações: roubo e extorsão não são crimes da mesma espécie, portando não caracterizam crime continuado; roubo e furto (não se admite continuidade delitiva); estupro e atentado violento ao pudor contra vítimas diferentes (responderá em concurso material e não como crime continuado, pois não são crimes de mesma espécie); roubo e latrocínio, não são crimes da mesma espécie, "pois no roubo ocorrem a subtração e o constrangimento ilegal, enquanto no latrocínio subtração e a morte da vítima". Estupro e atentado violento ao pudor - STF, informativo 457. Em face de empate na votação, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor para determinar a unificação das penas pelo reconhecimento de crime continuado. Entendeu-se que a circunstância de esses delitos não possuírem tipificação idêntica não seria suficiente a afastar a continuidade delitiva, uma vez que ambos são crimes contra a liberdade sexual e, no caso, foram praticados no mesmo contexto fático e contra a mesma vítima. Vencidos, no ponto, os Ministros Carlos Britto, relator, e Cármen Lúcia que aplicavam a orientação da Corte, no sentido de que o estupro e o atentado violento ao pudor, ainda que praticados contra a mesma vítima, caracterizam hipótese de concurso material. Por unanimidade, deferiu-se o writ para afastar o óbice legal do art. 2º, 1º, da Lei 8.072/90, declarado inconstitucional, de modo a que o juiz das execuções analise os demais requisitos da progressão do regime de execução. Rejeitou-se, ainda, a alegação de intempestividade do recurso especial do Ministério Público, ao fundamento de que, consoante assentado pela jurisprudência do STF, as férias forenses suspendem a contagem dos prazos recursais, a teor do art. 66 da LOMAN. HC 89827/SP, rel. Min. Carlos Britto, (HC-89827). Comentário: hoje essa discussão está superada, visto que o crime de atentado violento ao pudor passou a integrar o crime de estupro, conforme nova redação do art. 213 do CP, pela Lei nº /09. Crime e contravenção, não se admite continuação, pois não são crimes da mesma espécie.

7 Não pode haver a cumulação dos acréscimos decorrentes do concurso formal e da continuidade delitiva (STF), pois evita a aplicação cumulativa de duas exceções de uma única regra, que é o concurso material. Neste caso só se leva em conta um dos concursos, só o continuado (desprezando-se o concurso formal). Ex.: o agente rouba bens de vários passageiros de um ônibus (concurso formal), mas pratica essa conduta em três ônibus diferentes que fazia o mesmo trajeto, em um mesmo dia, ou até em dias seguidos (crime continuado). Temos ai um concurso formal seguido de crime continuado. Nessa hipótese o juiz leva em conta só a continuidade delitiva, desprezando-se o concurso formal. Fator espaço: a prática do mesmo delito seguidamente em locais diversos não exclui a continuidade. Assim admite-se que crimes praticados em bairros diversos de uma mesma cidade, ou em cidades próximas, podem ser entendidos como praticados em condições de lugares semelhantes. Fator tempo: a jurisprudência admite continuidade delitiva até o espaço máximo de 30 dias entre os crimes praticados, ex.: o agente que várias vezes em um mês, abusa de uma menor. Se for reconhecido o crime continuado com relação a um dos coréus, não se pode negá-lo ao outro. A variação de comparsas impede o reconhecimento de continuidade delitiva, do mesmo modo que agir solitário em um crime e com comparsas em outro, impede o reconhecimento de crime continuado. Outras condições semelhantes: permite uma interpretação analógica, sendo que o entendimento jurisprudencial é de que além da conexão espacial, temporal e modal, exige-se a conexão ocasional, ou seja, deve o agente praticar o delito subseqüente aproveitando-se das mesmas oportunidades ou relações nascidas com o delito antecedente. É possível a continuidade delitiva entre crimes dolosos e culposos, desde que sejam crimes da mesma espécie. O modus operandi utilizado pelo agente na prática dos delitos deve ser semelhante, daí que o furto mediante fraude não guarda nexo de continuidade com o furto mediante arrombamento ou escalada. A utilização de arma de fogo em um crime e no outro não, impede o reconhecimento da continuidade delitiva. A causa de aumento do crime continuado, deve ser aplicada após a análise das circunstâncias agravantes ou atenuantes e não sobre a penabase. Não se admite a figura da tentativa para o crime continuado, entretanto admite-se a tentativa em um dos crimes em concurso de continuidade delitiva. Prescrição e crime continuado: a prescrição é analisada para cada infração penal isoladamente art. 119 do CP. Sumula 497 do STF: quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.

8 Crime continuado e novatio legis in pejus: o STF tem decidido reiteradamente no sentido de que a lei posterior, mesmo que mais gravosa, será aplicada a toda cadeia de infrações penais da continuidade delitiva, sob o fundamento de que, mesmo conhecedor da nova lei penal, o agente, ainda assim, insistiu em cometer novos delitos, devendo ser responsabilizado pelo todo, com base na nova lei mais grave 4. Luiz Flávio Gomes é contrário a essa posição, alegando ser inconstitucional, pois viola o art. 5º, XL, da CF que diz que a lei penal só retroagirá para beneficiar o réu (RT 752/557; RT 723/653), sugerindo que o juiz deveria fazer o devido aumento em relação aos crimes anteriores à lei nova, assim como o aumento dos crimes praticados durante a lei nova mais grave, buscando ao final uma média entre eles (princípio da proporcionalidade). Dá o seguinte exemplo: suponha-se dois crimes de furto regidos pela pena de um ano; um terceiro com pena de dois anos. Se o aumento mínimo de 1/6 (v.g.) recair sobre a última pena (dois anos), temos quatro meses; se incidir sobre a pena anterior (um ano) temos dois meses. Dependendo do número de crimes cometidos sob a regência de cada lei, o certo é buscar um aumento proporcional (metade: três meses). O aumento da pena no crime continuado se dará conforme o número de infrações praticadas em continuidade delitiva, sendo que a jurisprudência tem recomendado a seguinte proporção: 2 crimes = 1/6, 3 crimes = 1/5, 4 crimes = 1/4, 5 crimes = 1/3, 6 crimes = 1/2 e + de 7 crimes = 2/3. Coisa julgada e crime continuado: quando o juiz não reconhece o crime continuado na sentença, pode o juiz da execução criminal reconhecê-lo (art. 66 da LEP), como incidente de execução penal. Ex.: três crimes ocorridos em cidades vizinhas, em situação de continuidade delitiva. O autor foi julgado por três juízes diferentes, os quais não reconheceram o crime continuado. Na Vara de Execuções Criminais será possível o reconhecimento do crime continuado, em incidente de unificação de penas. Multas no concurso de crimes: art. 72 no concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente. Com relação ao concurso material e formal, não há controvérsia, entretanto com relação ao crime continuado, surgiram duas posições: a) a doutrina majoritária entende que a aplicação cumulativa da pena de multa estende-se a todas as modalidades de concurso de crimes, afastando a incidência da exasperação previsto no art. 71 do CP. Essa conclusão inclusive resulta da própria colocação topográfica do art. 72, que surge logo na seqüência das três espécies de concurso de crimes; b) A jurisprudência dominante, partindo do pressuposto de que o crime continuado é um só para efeito de aplicação da pena, entendeu que a pena de multa, no crime continuado, deve ser aplicado o sistema da exasperação (aumento de 1/6 a 2/3), não incidindo a regra do art. 72 (STF). 4 Confira: STF, HC RS, Informativo STF n. 122, p. 1 e STF, HC RS, Maurício Corrêa, DJU de , p. 27.

9 Erro na execução Trata-se de um erro acidental que não beneficia o agente, pois não exclui a tipicidade do fato. É também conhecido como aberratio ictus, significa aberração no ataque ou desvio no golpe. Dispõe o art. 73 do CP que: quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplicase a regra do art. 70 deste Código. Dispõe o 3 do art. 20 que: o erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. Na aberratio ictus há uma relação pessoa-pessoa (o agente pretendia atacar uma pessoa e não uma coisa, erra e atinge outra pessoa). Ambos são seres humanos (a lei observou a teoria da equivalência). Para efeito de pena aplica a mesma regra do erro sobre a pessoa. (erro in personae), previsto no art. 20 3º do CP (que também é erro acidental), entretanto difere em duas circunstâncias: a) No erro sobre a pessoa não há concordância entre a realidade do fato e a representação do agente. Enquanto o agente quer praticar o crime contra ANTONIO, pratica contra PEDRO. Na sua mente aquela pessoa é ANTONIO. Na aberratio ictus o erro não é na mente do agente, mas sim um erro ou acidente no emprego de execução do delito, ex.: erro de pontaria, desvio da trajetória do projétil por alguém esbarrando no braço do agente no instante do disparo, movimento da vítima no momento do tiro, desvio do golpe de faca pela vítima, defeito na arma de fogo e etc. b) Na aberratio ictus a pessoa visada pelo sujeito sofre perigo de dano, enquanto isso não ocorre no erro sobre a pessoa. Obs.: o erro na execução é aplicado somente aos crimes dolosos. O erro na execução difere também do error in objecto (erro sobre o objeto). Na aberratio ictus o agente responde como se tivesse atingido a vítima que pretendia, enquanto no erro sobre o objeto, o agente responde pelo que efetivamente praticou. Ex. o agente quer furtar um computador e subtrai a bolsa respectiva, sem o computador, posteriormente descobre que dentro dela havia só uma calculadora (cuida-se de erro sobre o objeto material do crime). Responderá pela subtração da calculadora e não do computador (como pretendia inicialmente). Modalidades:

10 erro na execução com um só resultado: não atinge a vítima efetiva, apenas um terceiro (um só crime); erro na execução com dois resultados: atinge de qualquer forma a vítima virtual ou efetiva, bem como o terceiro (dois crime); Hipóteses: o agente desejando matar Paulo que está próximo de José: a) fere apenas José: responde por tentativa de homicídio como se fosse contra Paulo, a lesão corporal fica absorvida pelo crime de tentativa de homicídio; b) mata José, responde por homicídio consumado, como se tivesse matado Paulo. Há dois crimes, um consumado e outro tentado, entretanto o código, vê uma unidade de crime; c) mata Paulo e José: dois crimes de homicídio um doloso e outro culposo: responde por crime de homicídio doloso, com aumento de pena de um sexto até metade em face do concurso formal perfeito (art. 73, 2ª parte); d) o agente mata Paulo e fere José: há um crime de homicídio e um de lesões corporais: responde por um homicídio, com pena acrescida de um sexto até metade diante do concurso formal ( art. 73, 2ª, parte); e) o agente fere Paulo e José, responde por uma tentativa de homicídio, com a pena acrescida de um sexto até a metade diante do concurso formal (art. 73, 2ª parte); f) o agente fere Paulo e mata José: há um homicídio culposo e uma tentativa de homicídio, responde por um homicídio doloso com se tivesse matado Paulo, com aumento de pena de um sexto até a metade diante do concurso formal (art. 73, 2ª parte); g) se houver desígnios autônomos: o art. 73, 2ª parte, quando ocorrer duplo resultado, manda aplicar o art. 70, que em sua 2ª parte, dispõe: "as penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos". Daí que se o agente pretendia matar Paulo e José, que estavam próximos, não haverá a aplicação de uma só pena com acréscimo e sim a regra do concurso material (soma das penas), não se tratando de aberratio ictus e sim concurso formal imperfeito. Pode ocorrer aberratio ictus no exercício da legítima defesa, quando a pessoa que o agente queria atingir era autor de uma agressão injusta, vindo o agente a atingir outra pessoa. Resultado diverso do pretendido (Aberratio criminis ou aberratio delicti) Dispõe o Art. 74 do CP que: Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como

11 crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código. Aberratio criminis ou aberratio delicti, significa o desvio do crime. Enquanto na (aberratio ictus) existe o erro na execução com relação à pessoa (vítima), na aberratio criminis, quer atingir um bem jurídico e atinge outro (de espécie diversa), ou seja, a relação aqui é de coisa-pessoa. Ex.1: o agente discute com um amigo e diz que vai arrebentar o carro dele. Apodera-se de uma pedra e a dispara contra o veículo. Erra o alvo e mata um transeunte (que passava pelo local). Bem jurídico pretendido: propriedade. Bem jurídico efetivamente atingido: vida. O resultado é diverso do pretendido. Os bens jurídicos são distintos. Por isso é que configura a aberratio criminis e não aberratio ictus. Ex.2: o agente quer lesionar Paulo, atira uma pedra e acerta em uma vidraça (não existe previsão de dano culposo), portanto não responde o agente pelo crime de dano. Se também lesionou Paulo, responderá apenas pela lesão. Ex.3: único resultado: quer matar Paulo, usando de uma arma de fogo, ao atirar erra e acerta a vidraça próxima, não responderá pelo dano, mas responderá por homicídio tentado. Ex.4: duplo resultado: o agente atira uma pedra com o fim de quebrar uma vidraça, atinge a vidraça que se estilhaça, e seus estilhaços vem a ferir uma pessoa, responderá pelo crime de dano e pelo crime de lesões corporais culposa, se não era previsível lesionar aquela pessoa, pois se fosse previsível, responderia a título de dolo eventual (assumiu o risco de produzir o resultado) em concurso formal imperfeito (art. 70, caput, 2ª parte). Limite das penas Art O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido. As condenações que forem surgindo, serão unificadas para atender ao limite máximo de 30 anos. Ocorre que se sobrevier alguma condenação por fato ocorrido após o inicio do cumprimento da pena (durante a execução da pena), a pena já cumprida será desconsiderada, para fins de calculo visando atingir o limite máximo de 30 anos, ou seja, neste caso é possível o réu ficar preso mais do que 30 anos 5. 5 O cometimento de novos delitos, durante o livramento condicional, enseja a realização de nova unificação, para efeito de incidência do limite máximo de 30 anos para o cumprimento da pena, desprezando-se o tempo de pena já cumprido, nos termos do disposto no art. 75, 2º do CP. Com base nesse entendimento, a Turma, preliminarmente, tendo em vista a ausência de pronunciamento do STJ sobre

12 Mirabete 6 entende que a unificação das penas em 30 anos deve ser levado em consideração para o cálculo de livramento condicional, transferência de regimes, remição, e etc. Este não é o posicionamento da jurisprudência majoritária, inclusive do STF, que através do verbete nº 715 de sua Súmula dispôs: a pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do CP, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução. Art. 76 do CP: No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave. Assim, havendo condenação em crime hediondo e crime não hediondo, deve o condenado cumprir a pena do delito hediondo primeiramente, para somente de pois, passar a cumprir a pena do delito não hediondo. Ressalte-se que para o crime não hediondo, a progressão de regime será após o cumprimento de 1/6 da pena, enquanto que para crime hediondo, a progressão de regime será após cumpridos 2/5 (se primário) ou 3/5 se reincidente (Lei n /07). EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 1) JUIZ DE DIREITO DF 2004 TJDFT (Penal, questão 3). Assinale a alternativa correta. No caso de crime continuado ou crime permanente, iniciada a execução sob a égide de lei penal mais favorável, sobrevindo lei nova mais grave e entrando em vigor antes da cessação da continuidade ou da permanência: a) aplica-se a lei penal nova mais grave; b) aplica-se a lei penal mais favorável, do tempo do início da execução; c) fica ao critério do juiz, observadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, que dispõe sobre a fixação da pena, aplicar a lei antiga, mais favorável, ou a lei nova, mais grave; d) aplicam-se, proporcionalmente, a lei penal mais favorável, do tempo do início da execução, e a lei penal nova mais grave. 2) JUIZ DE DIREITO DF ABRIL DE 2007 (questão 77) - Analise as proposições e assinale a única alternativa correta: I - O concurso formal imperfeito ocorre quando os desígnios não são autônomos. II - Crime progressivo e progressão criminosa são a mesma coisa. III - No crime continuado, devem ser aplicadas distintas e cumulativamente as penas de multa. determinados temas, conheceu, em parte, de habeas corpus no qual paciente que praticara novos crimes durante livramento condicional pleiteava a expedição de alvará de soltura, sob a alegação de que já cumprira a pena em seu limite máximo de 30 anos. No mérito, indeferiu o writ ao entendimento de que o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a ordem jurídica (CP, Art. 75: O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos.... 2º. Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.). HC 88402/SP, rel. Min. Marco Aurélio, MIRABETE, Julio Frabbrini. Execução Penal. 11ª ed. rev. e atual. por Renato N. Fabbrini. São Paulo: Atlas, 2004, p. 199.

13 a) Todas as proposições são verdadeiras. b) Todas as proposições são falsas. c) Apenas uma das proposições é verdadeira. d) Apenas uma das proposições é falsa. 3) PROCURADOR DO PR 2007 COPS/UEL (questão 93). Durante discussão acontecida na Assembléia Legislativa, o deputado estadual "A" dispara um tiro contra o deputado "B" com intenção de mata-lo, porém causa-lhe apenas lesão corporal. Ocorre que o mesmo projétil que atravessou o ombro de "B", atingiu o tórax do presidente da Assembléia "C", causando-lhe a morte, resultado não querido por "A". é correto afirmar: a) Houve aberratio ictus, aplicando-se a regra do concurso formal perfeito. b) Houve aberratio criminis, aplicando-se a regra do concurso formal imperfeito. c) Houve erro na execução, aplicando-se a regra do concurso formal imperfeito. d) Houve error in personae, aplicando-se a regra do concurso formal perfeito. e) Houve aberratio criminis por acidente, aplicando-se a regra do concurso formal perfeito. 4) PROMOTOR DE JUSTIÇA DF 2001 MPDFT (Penal, questão 9). Um indivíduo, notabilizado pela prática de furto de veículos, logo após ter furtado um deles, conduzia-o em alta velocidade em uma via pública quando, de forma culposa, acabou por atropelar e matar um transeunte. Relativamente à conduta delituosa, tem-se: a) concurso material. b) concurso formal. c) crime continuado. d) crime progressivo. 5) PROMOTOR SP 2005 (quetão 11). Aponte a alternativa que está em desacordo com disposição do Código Penal envolvendo concurso de crimes. a) No concurso formal e no crime continuado, a pena final não poderá exceder aquela que resultaria da cumulação. b) É possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre crimes consumados e tentados. c) Nos casos de concurso material, a prescrição incide sobre a soma das penas cominadas ou aplicadas a cada crime. d) Na condenação por roubo em concurso formal perfeito, as multas devem ser aplicadas cumulativamente. e) No concurso de crimes culposos, a substituição por restritivas de direito é possível qualquer que seja o total das penas privativas de liberdade. 6) PROMOTOR DE JUSTIÇA DF 2002 MPDFT (Penal, questão 15). No que concerne ao erro na execução, julgue os itens subseqüentes. I Ocorre aberratio ictus com unidade simples quando o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa diversa da que pretendia ofender. II Se, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, for atingida outra pessoa, além daquela visada pelo agente, aplica-se a regra do concurso formal para o cálculo da pena. III Para a caracterização do crime e suas circunstâncias, consideram-se sempre as condições ou qualidades da pessoa atingida. Assinale a opção correta. a) Apenas os itens I e II estão certos. b) Apenas os itens I e III estão certos. c) Apenas os itens II e III estão certos. d) Todos os itens estão certos.

14 7) JUIZ DE DIREITO DF 2004 TJDFT (Penal, questão 9). No concurso formal: a) aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços; b) aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um terço a dois terços; c) aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um terço até metade; d) aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. 8) JUIZ DE DIREITO DF 2005 TJDFT (Penal, questão 81). No concurso material: a) aplica-se a pena mais grave ou, se idênticas, uma das penas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto até a metade; b) aplicam-se, cumulativamente, as penas privativas de liberdade; c) aplica-se a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços; d) aplica-se a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de metade a dois terços. 9) DELEGADO DE POLÍCIA MG 2007 (questão 33) Com relação ao concurso de crimes é CORRETO afirmar que: a) Se, da aplicação da regra do concurso formal, a pena tornar-se superior à que resultaria do cúmulo material, deve-se seguir o critério do concurso material. b) Na hipótese da aberratio ictus com unidade complexa aplica-se a regra do concurso material, pois é este sempre mais benéfico. c) O Código Penal adota para o crime continuado a teoria da unidade real, pela qual, os vários delitos constituem um único crime. d) No concurso material, quando ao agente tiver sido aplicada a pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será cabível a substituição de que trata o art. 44 do Código Penal. 10) JUIZ DE DIREITO PR 2006 TJPR (questão 50). Sobre o concurso de crimes, assinale a alternativa CORRETA: a) Há concurso formal quando o agente, com mais de uma ação, pratica dois ou mais crimes; já o concurso material ocorre quando há unidade de ação e pluralidade de infrações penais. b) No concurso de crimes, é desprezada a pena de multa do delito menos grave, devendo ser paga apenas a multa relacionada ao delito mais grave. c) Não poderá a pena fixada em concurso formal exceder a que seria cabível em caso de concurso material. d) No crime continuado, são irrelevantes as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. 11) JUIZ DE DIREITO DF 2005 TJDFT (Penal, questão 78). Conforme jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça, o crime continuado, definido no artigo 71 do Código Penal, exige para a sua caracterização: a) apenas pluralidade de crimes da mesma espécie e unidade de desígnio; b) apenas pluralidade de crimes da mesma espécie e condições objetivas semelhantes; c) pluralidade de crimes da mesma espécie, condições objetivas semelhantes e unidade de desígnio; d) apenas pluralidade de crimes da mesma espécie e unidades de desígnio semelhantes. 12) JUIZ DE DIREITO DF 2004 TJDFT (Penal, questão 04) - Na situação em que o agente, mediante grave ameaça, subtrai carteira e celular da vítima, e, em ação subseqüente, ainda mediante grave ameaça, a obriga a emitir cheque e entregar cartão bancário e fornecer a respectiva senha, prepondera a jurisprudência de que:

15 a) há crime único, de roubo; b) há crime único, de extorsão; c) há concurso material entre roubo e extorsão; d) há concurso formal entre roubo e extorsão. 13) OABDF 2006 EXAME III (questão 35). Sobre o crime continuado, assinale a alternativa CORRETA: a) ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente s penas privativas de liberdade em que haja incorrido; b) ocorre quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mais aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade; c) ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços; d) ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. 14) O percentual do acréscimo de pena em razão do crime continuado é fixado tendo-se em vista (A) o iter criminis percorrido. (B) o número de infrações cometidas. (C) a capacidade econômica das vítimas. (D) o montante do prejuízo. (E) a gravidade das infrações. 15) Estudando o nosso Código Penal verifica-se que no concurso de crimes as penas a serem aplicadas ao agente envolvido na prática de mais de um delito podem ser somadas no concurso A) material e no crime continuado, mas não no formal. B) formal, mas não no material. C) material, mas não no formal. D) material e no formal impróprio. 16) Delito continuado: natureza jurídica. Assinale a alternativa correta: a) unidade jurídica de ação, em sentido naturalístico; b) ficção construída para impedir a aplicação do concurso real; c) consagração de uma realidade preexistente à jurídica; d) unidade de resolução delitiva Gabarito: 1) A, 2) B, 3) A, 4) A, 5) C, 6) A, 7) D, 8) B, 9) A, 10) C, 11) C, 12) C, 13) C, 14 B, 15 D, 16 B

16 Bibliografia consultada: 1. BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal. Parte Geral v. 1. São Paulo: Saraiva, BITTENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral - Vol. 1-13ª Ed.. São Paulo: Saraiva, CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, CAPEZ, Fernando e BONFIM, Edilson Mougenot. Direito penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal. Culpabilidade e Teoria da pena. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, JESUS, Damásio de. Direito Penal Vol. 1 - Parte Geral - 29ª Ed. São Paulo: Saraiva, MASSON. Cleber. Direito Penal Esquematizado. Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, MIRABETE, Julio Frabbrini. Execução Penal. 11ª ed. rev. e atual. por Renato N. Fabbrini. São Paulo: Atlas, MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Dirieto Penal. Parte Geral. 21ª ed. São Paulo: Atlas, NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva. v NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Parte Geral. Parte Especial. 4ª ed. Editora Revista dos Tribunais, GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral, 3ª ed. Editora Impetus, Rio de Janeiro PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro - Vol. 1 - Parte Geral - 8ª Ed. São Paulo: RT. v QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral. 2 ed. rev. aum. São Paulo: Saraiva, TELES, Ney Moura. Direito Penal Vol. I - Parte Geral - Art. 1 a 120-2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2006