1. CONCURSO MATERIAL OU REAL

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1 DO CONCURSO DE CRIMES C V D Sumário 1. Concurso material ou real; 1.2 Espécies; 1.3 Aplicação das penas 2. Concurso formal ou ideal: 2.1 Espécies; 2.2 Aplicação das penas 3. Crime continuado: 3.1 Requisitos; 3.2 Natureza jurídica; 3.3 Espécies; 3.4 Aplicação das penas (sistema da exasperação) 4. Concurso de penas de multa 5. Erro na execução aberratio ictus (art. 73 do CP) 6. Resultado diverso do pretendido aberratio criminis ou delicti (art. 74 do CP) 1. CONCURSO MATERIAL OU REAL Caracteriza-se o concurso material quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não (art. 69 do CP).Exemplo: o agente pratica extorsão mediante sequestro. Durante o tempo em que a vítima está sequestrada, vem a praticar o crime de estupro. São duas condutas e dois delitos (arts. 159 e 213 do CP). ATENÇÃO: não se deve confundir conduta com ato, já que uma única conduta pode conter vários atos. Ex.: o sujeito subtrai vários pertences da mesma vítima. Neste caso, houve a prática de uma conduta com vários atos, de tal forma que não se fala em concurso material ante a inexistência de mais de uma conduta. 1.2 Espécies a) Concurso homogêneo: crimes idênticos. b) Concurso heterogêneo: crimes de espécies distintas. 1.3 Aplicação das penas As penas devem ser somadas (sistema do cúmulo material). No caso dos crimes serem apreciados no mesmo processo (conexão), deve ser fixada a sanção para cada crime, para depois ser realizada a soma. Nos termos do art. 69, 1º, do CP, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição por penas restritivas de direitos. Por sua vez, conforme o 2º, quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais. 217

2 2. CONCURSO FORMAL OU IDEAL ALEXANDRE SALIM MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO Caracteriza-se o concurso formal quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não (art. 70 do CP). Em relação à natureza dos delitos, tem-se a seguinte classificação: a) Concurso homogêneo: crimes idênticos. Ex.: o sujeito, em um acidente, causa lesões corporais em várias pessoas. b) Concurso heterogêneo: crimes de espécies distintas. Ex.: o sujeito, em um acidente, mata várias pessoas e causa lesões corporais em várias outras. 2.1 Espécies a) Concurso formal perfeito ou próprio (art. 70, caput, 1ª parte): o agente não possui a intenção de praticar mais de um crime, ou seja, possui unidade de desígnio (intenção de praticar apenas um crime), mas vem a praticar outro(s) delito(s). Outra hipótese ocorre no caso de o agente não ter a intenção de cometer um crime, mas vir a praticá-lo culposamente. Exemplo: um motorista causa culposamente um acidente de trânsito e mata 10 pessoas. Pela interpretação do art. 70, caput, ocorrerá concurso formal próprio entre crime doloso e culposo; entre crimes culposos; entre crimes dolosos com unidade de desígnios. Obs.: quando o agente, mediante uma só ação, pratica crimes de roubo contra vítimas diferentes, ainda que da mesma família, ocorre o concurso formal de crime, eis que caracterizada a violação a patrimônios distintos. Nesse sentido: STJ, HC /SP, j. 17/04/2012. b) Concurso formal imperfeito ou impróprio (art. 70, caput, 2ª parte): o agente pratica uma única conduta dolosa com desígnios autônomos, ou seja, o sujeito possui a consciência e vontade de praticar mais de um crime. Exemplo: o sujeito, com o intuito de matar duas pessoas, coloca uma bomba no veículo no qual se encontram as vítimas. Ocorrem uma conduta e dois crimes. 2.2 Aplicação das penas a) Concurso formal perfeito (sistema da exasperação): mesmo crime (homogêneo): aplica-se uma pena com o aumento de 1/6 até 1/2. crimes distintos (heterogêneo): aplica-se a pena mais grave com o aumento de 1/6 até 1/2. Conforme o STJ (nesse sentido: HC , j. 03/02/2011), o critério de aumento varia de acordo com a quantidade de crimes, a saber: 2 CRIMES aumento de 1/6 3 CRIMES aumento de 1/5 4 CRIMES aumento de 1/4 5 CRIMES aumento de 1/3 6 OU MAIS CRIMES aumento de 1/2 218

3 DO CONCURSO DE CRIMES CONCURSO MATERIAL BENÉFICO OU FAVORÁVEL: nos termos do art. 70, par. único, do CP, não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do artigo 69 do Código Penal. b) Concurso formal imperfeito (sistema do cúmulo material): as penas aplicam-se cumulativamente. 3. CRIME CONTINUADO Caracteriza-se o crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro (art. 71 do CP). Exemplo: A trabalha como caixa em um banco, tendo planejado a subtração de dez mil reais. Para que a gerência não perceba, A furta quinhentos reais por semana, até completar a quantia visada. Observe-se que o agente, na realidade, praticou vinte crimes de furto, os quais, por ficção jurídica, serão reunidos em um só. Esta é a regra do crime continuado. 3.1 Requisitos 1º) pluralidade de condutas 2º) pluralidade de crimes da mesma espécie: 1º posicionamento (dominante): crimes da mesma espécie são os previstos no mesmo tipo penal, seja entre as formas simples, privilegiada e qualificada, seja entre as formas tentada e consumada; 2º posicionamento: crimes da mesma espécie são os que tutelam o mesmo bem jurídico. ROUBO e EXTORSÃO: para a segunda corrente poderia haver crime continuado entre roubo e extorsão. não é, no entanto, a posição hoje majoritária no STJ, que tem se inclinado pelo reconhecimento do concurso material de crimes: O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que os delitos de roubo e extorsão são delitos de espécies distintas, o que afasta a possibilidade de reconhecimento do crime continuado entre os dois delitos (6ª T., AgRg no REsp /MG, j. 09/04/2013). há decisão do STF reconhecendo o concurso formal perfeito de crimes, quando praticados contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático: STF, HC , 1ª T., j. 25/10/ º) Similitude de circunstâncias objetivas: tempo: não superior a trinta dias (orientação jurisprudencial); lugar: mesma cidade ou cidades próximas; modo de execução: mesmo modus operandi (ex.: não há continuidade delitiva se o primeiro furto é praticado mediante escalada e o segundo com emprego de chave falsa); outras semelhantes: existem decisões no sentido de ser exigida a conexão ocasional, sendo que, para haver crime continuado, deve o agente aproveitar as mesmas oportunidades ou as relações surgidas com o crime anterior. 219

4 ALEXANDRE SALIM MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO UNIDADE DE DESÍGNIO: parte da doutrina entende que é necessário, além dos requisitos objetivos, um elemento subjetivo, qual seja, a unidade de desígnio. As decisões majoritárias do STF e do STJ têm sido nesse sentido. A propósito: Consoante entendimento desta Corte, para a caracterização da continuidade delitiva não é suficiente a alegação de que os crimes de mesma espécie foram praticados nas mesmas condições de tempo, espaço e modus operandi (requisitos objetivos), pois necessário que decorram de uma unidade de desígnios (requisito subjetivo) (STJ, 6ª T., HC /SP, j. 11/06/2013). 3.2 Natureza jurídica Segundo a teoria da ficção jurídica (adotada pelo Código Penal), por determinação legal, os vários crimes consideram-se apenas um único delito. 3.3 Espécies a) crime continuado comum: crimes cometidos sem violência ou grave ameaça contra a pessoa (art. 71, caput); ou com violência ou grave ameaça contra a mesma vítima. b) crime continuado específico: crimes dolosos cometidos com violência ou grave ameaça contra vítimas diferentes (art. 71, parágrafo único). Com a redação dada ao art. 71 (Lei nº 7.209/84), é possível a continuidade delitiva em crimes de homicídio, de forma que a Súmula 605 do STF se encontra superada. 3.4 Aplicação das penas (sistema da exasperação) a) crime continuado comum: aplica-se a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. O critério de aumento varia de acordo com a quantidade de crimes, segundo a jurisprudência do STJ: Esta Corte Superior de Justiça pacificou entendimento segundo o qual o aumento da pena pela continuidade delitiva, dentro do intervalo de 1/6 a 2/3, previsto no art. 71 do CPB, deve adotar o critério da quantidade de infrações praticadas. Assim, aplica-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações (5ª T., AgRg no REsp /RS, j. 06/11/2012) CRIMES aumento de 1/6 3 CRIMES aumento de 1/5 4 CRIMES aumento de 1/4 5 CRIMES aumento de 1/3 6 CRIMES aumento de 1/2 7 OU MAIS CRIMES aumento de 2/3 b) crime continuado específico: considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, deve-se aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo. Apesar de não haver previsão legal, o aumento mínimo deve ser de 1/6.

5 DO CONCURSO DE CRIMES Na aplicação do crime continuado, a pena não poderá exceder a que seria cabível pela regra do concurso material. 4. CONCURSO DE PENAS DE MULTA No concurso material e no concurso formal, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente (art. 72 do CP). O critério, portanto, é o do cúmulo material. No crime continuado, há duas posições: Para a primeira, também deve ser aplicado o cúmulo material de crimes, já que o artigo 72 vem após o artigo 71 (crime continuado), a demonstrar a intenção do legislador de aplicar a regra (art. 72) a todas as espécies de concurso de crimes. Para a segunda, deve-se aplicar apenas uma pena de multa (critério da exasperação), já que, para os crimes, adota-se a teoria da ficção jurídica. Justifica-se que não seria razoável a aplicação de uma só pena privativa de liberdade com várias penas de multa. Esta tem sido a orientação predominante no STJ (a propósito: REsp , j. 07/10/2010). 5. ERRO NA EXECUÇÃO ABERRATIO ICTUS (ART. 73 DO CP) Ocorre erro na execução (aberratio ictus) quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa (por culpa). Exemplo: A, pretendendo matar B, por erro de pontaria vem a atingir e matar C (culposamente), que estava nas proximidades. De acordo com o art. 73, A responde como se tivesse praticado o crime contra B, sendo consideradas as condições ou qualidades pessoais da vítima pretendida. Assim, A responderá apenas por homicídio doloso consumado, apesar de ter praticado dois delitos: tentativa de homicídio e homicídio culposo. Nos termos do art. 73 do CP, pode ocorrer erro na execução com resultado único (art. 73, 1ª parte) ou duplo (art. 73, 2ª parte). Assim, além da vítima efetiva, caso seja atingida também a pessoa que o agente pretendia ofender, será aplicada a mais grave das penas cabíveis ou, se idênticas, somente uma delas, mas com o aumento, em qualquer caso, de um sexto até metade (concurso formal, primeira parte). Exemplo: A, com intenção de matar B, efetua um disparo de arma de fogo. Além de atingir e matar B, atinge culposamente o motorista de um ônibus, provocando um acidente, do qual resulta a morte de 10 pessoas. A responde pelo crime de homicídio doloso consumado e aplica-se o aumento de 1/6 a 1/2 em relação aos demais delitos. 6. RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO ABERRATIO CRIMINIS OU DELICTI (ART. 74 DO CP) Ocorre a aberratio criminis ou delicti (art. 74 do CP) quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido. O agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 do Código Penal. No erro de execução (art. 73) ocorre erro de pessoa para pessoa. Por sua vez, no resultado diverso do pretendido (art. 74) existe erro de coisa para pessoa ou de pessoa para 221

6 ALEXANDRE SALIM MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO coisa. Exemplo: A, desejando quebrar uma janela (crime de dano), acaba provocando lesões corporais em B. De acordo com o art. 74, o sujeito responderá pelo delito de lesão corporal culposa. Fica excluída a tentativa de dano. Se além do resultado não visado ocorrer também o resultado pretendido, será aplicada a mais grave das penas cabíveis ou, se idênticas, somente uma delas, mas com o aumento, em qualquer caso, de um sexto até metade (concurso formal, primeira parte). Caso o sujeito tenha previsto e assumido o risco de produzir o resultado no bem jurídico diverso, aplica-se a segunda parte do art. 70, com cumulação de penas. Restando provado que o resultado em relação ao outro bem jurídico não foi decorrente de dolo eventual ou culpa, o sujeito não poderá responder pelo crime, sob pena de caracterizar responsabilidade objetiva. Não se aplica o dispositivo no caso de o resultado não desejado ser menos grave que o resultado pretendido, ou quando não houver a previsão da forma culposa no resultado não pretendido. Exemplo: o agente, com a intenção de matar a vítima, erra o alvo (pessoa) e deteriora um bem especialmente protegido por lei. Não seria razoável o agente responder pelo crime culposo (art. 62, par. único, da Lei nº 9.605/98) e deixar de responder pelo crime de homicídio tentado. 222

7 CAPÍTULO V QUESTÕES C V QUESTÕES COM GABARITO COMENTADO 1. (CESPE TRE-RJ Analista Judiciário 2012) Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é inidônea a utilização do critério do número de infrações penais praticadas para calcular o percentual de aumento da pena fundado no crime continuado. Errada. Como visto acima (item 3.4), o STJ pacificou o entendimento segundo o qual o aumento da pena pela continuidade delitiva, dentro do intervalo de 1/6 a 2/3, previsto no art. 71 do Código Penal, deve adotar o critério da quantidade de infrações praticadas. Assim, aplica-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. 2. (FCC MPE-AP Analista Ministerial 2012) Henrique, primário e de bons antecedentes, com 19 anos de idade praticou, no dia 10 de Janeiro de 2012, durante a madrugada, quatro roubos consumados, com emprego de arma de fogo, contra estabelecimentos comerciais do tipo Posto de Gasolina, situados em bairros diversos na cidade de Macapá. Henrique foi denunciado pelo Ministério Público pelos quatro crimes cometidos naquela data e o Magistrado impôs ao réu a pena de 05 anos e 04 meses de reclusão para cada um dos crimes cometidos. Neste caso, o Magistrado deverá reconhecer o: (A) concurso formal e aplicar as penas cumulativamente, totalizando 21 anos e 4 meses de reclusão. (B) concurso material e aplicar as penas dos crimes cometidos cumulativamente, totalizando 21 anos e 4 meses de reclusão. (C) concurso formal e aplicar a pena de um só dos crimes cabíveis, aumentada de um sexto até metade. (D) crime continuado e aplicar a pena de um só dos crimes, aumentada de um sexto a dois terços. (E) crime continuado e aplicar a pena de um só dos crimes, aumentada até o triplo. Gabarito: e. Henrique praticou infrações penais da mesma espécie (quatro roubos majorados consumados), em semelhantes condições de tempo, lugar e maneira de execução. Como se está diante de delitos dolosos, contra vítimas diferentes e cometidos com grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a primariedade e boa antecedência de Henrique, aumentar a pena de um só dos crimes até o triplo. Fundamento: art. 71, par. único, do Código Penal. No entanto, apesar de constar no gabarito a letra e como correta, entendemos que na situação apresentada não seria o caso de reconhecimento do crime continuado pela ausência do requisito subjetivo (unidade de desígnios). Com efeito, seria o caso de concurso material. Alternativa a: Errada, pois não há uma só conduta (art. 70 do CP), mas quatro. 223

8 ALEXANDRE SALIM MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO Alternativa b: Errada, porque sendo os crimes da mesma espécie e cometidos em semelhantes condições objetivas, Henrique faz jus ao benefício da continuidade delitiva. Obs.: como ressaltamos na explicação anterior, entendemos que se trata de concurso material e não de crime continuado. Alternativa c: Errada, já que, como dito, não há concurso formal (art. 70 do CP). Alternativa d: Errada, pois se trata de crime continuado específico, previsto não no caput, mas no parágrafo único do art. 70, uma vez que as infrações são dolosas e cometidas com grave ameaça contra vítimas diferentes. 3. (FCC TRE-PR Analista Judiciário 2012) Tício amarrou dois inimigos juntos num poste e os matou com um único disparo. Nesse caso, houve: (A) crime continuado, aplicando-se a pena de um dos crimes aumentada de dois terços até o dobro. (B) crime continuado, aplicando-se as penas de um dos crimes aumentada de um sexto a dois terços. (C) concurso formal próprio, aplicando-se as penas de um dos crimes, aumentada de um sexto até a metade. (D) concurso formal impróprio e as penas aplicam-se cumulativamente. (E) concurso formal próprio, aplicando-se as penas de um dos crimes aumentada até o triplo. Gabarito: d. Com uma só ação, Tício causou dois crimes, que resultaram de desígnios autônomos. Trata-se, portanto, de concurso formal imperfeito ou impróprio, previsto no art. 70, caput, 2ª parte, do Código Penal. Alternativa a: Errada, pois não se trata de continuidade delitiva, já que há apenas uma única conduta. Alternativa b: Errada, conforme dito acima (não há crime continuado). Alternativa c: Errada, porque não se trata de concurso formal perfeito ou próprio, já que o agente atuou com desígnios autônomos. Alternativa e: Errada, pois, como dito, não há concurso formal próprio ou perfeito. 4. (CESPE Analista Judiciário/ES 2011 adaptada) Erro de pessoa é o mesmo que erro na execução ou aberratio ictus. Errada. O chamado erro sobre a pessoa (error in persona) ocorre quando o agente confunde a sua vítima com outra. A quer matar o próprio irmão. Vê a pessoa de costas e pensa que é o irmão. Atira e mata a vítima. Depois se dá conta que matou pessoa desconhecida, muito parecida com o irmão. A não só responde pelo homicídio, mas responde igualmente por fratricídio, ou seja, incide a agravante de crime praticado contra irmão. Já o erro na execução (aberratio ictus) ocorre quando o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa. Atenção: Error in persona (não há erro de pontaria, mas mera confusão entre as vítimas) art. 20, 3º, do CP: O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. 224

9 CAPÍTULO V Aberratio ictus (há erro de pontaria, e não confusão entre as vítimas) art. 73 do CP: Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código. 5. (FCC TRE-AP Analista Judiciário Área Judiciária 2011) Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão dolosa, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, haverá (A) concurso formal, aplicando-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. (B) crime continuado, podendo o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo. (C) concurso material, aplicando-se cumulativamente as penas privativas de liberdade para cada delito. (D) concurso formal, aplicando-se cumulativamente as penas privativas de liberdade cominadas para cada delito. (E) crime continuado, aplicando-se a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Gabarito: d. Trata-se de concurso formal imperfeito, previsto no art. 70, caput, 2ª parte, do CP: Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. Alternativa a: Errada, pois descreve o concurso formal perfeito de crimes (art. 70, caput, 1ª parte, do CP). Alternativa b: Errada, já que o crime continuado (art. 71 do CP) pressupõe várias ações ou omissões (diversas infrações penais da mesma espécie). Alternativa c: Errada, porque o crime material (art. 69 do CP) exige mais de uma ação ou omissão. Alternativa e: Errada uma vez que, como dito acima, no crime continuado não há apenas uma ação ou omissão. 6. (FCC Analista Judiciário/PI 2009) João, funcionário público, resolveu desviar R$ ,00 dos cofres da repartição pública em que trabalhava. Para tentar ocultar o seu procedimento delituoso, desviou a quantia de R$ 500,00 por dia, até atingir o montante desejado. Nesse caso, em relação ao crime de peculato, é de ser reconhecida a ocorrência de (A) crime único. (B) concurso formal. (C) concurso material. (D) crime continuado. (E) crime culposo. 225

10 ALEXANDRE SALIM MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO 226 Gabarito: d. Com efeito, João, diante mais de uma ação, praticou vários crimes da mesma espécie, sendo que, pelas condição de tempo (um delito por dia), lugar (a vítima é a sempre a Administração Pública) e maneira de execução (mesmo modus operandi), os subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro. Deve ser aplicada a continuidade delitiva, prevista no art. 71 do CP. E mais. João tinha o dolo global, ou seja, a unidade de desígnio (vontade de desviar R$ ,00) que une todos os crimes (R$ 500,00 por dia). Nesse sentido: STJ (HC , j. 19/05/2011): Para a caracterização da continuidade delitiva, é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução e subjetiva unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos (art. 71 do CP) (Teoria Mista ou Objetivo-subjetiva). A necessidade de unidade de desígnio, no entanto, não é unânime na doutrina. Alternativa a: Errada, pois são vários os crimes. Alternativa b: Errada, já que há mais de uma ação (o que impossibilita a incidência do art. 70 do CP). Alternativa c: Errada, porque os crimes são da mesma espécie, praticados a partir de um dolo global do agente. Alternativa e: Errada, uma vez que o fato é doloso. 7. (FCC Analista Judiciário TRE SE 2007) Verificado o concurso formal de crimes, mas sendo a ação ou omissão dolosa e tendo os crimes concorrentes resultado de desígnios autônomos, a aplicação da pena se fará (A) impondo a pena do crime mais grave, ou, se iguais, apenas a de uma deles, acrescentada de 1/6 até metade. (B) somando as penas de todos os crimes, porém até o limite da pena máxima cominada ao crime mais grave. (C) cumulativamente. (D) somando as penas de todos os crimes, porém até o limite do dobro da pena mínima do crime mais grave. (E) impondo a pena do crime mais grave, acrescida até o limite da somatória de todas as penas. Questão 4. Gabarito: c. Se a ação ou omissão é dolosa e todos os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, se está diante do instituto do concurso formal imperfeito ou impróprio de crimes, previsto no art. 70, caput, 2ª figura, do Código Penal ( As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior ). Incide, portanto, a regra do cúmulo material de crimes, devendo aplicar-se as penas cumulativamente. 8. (FCC Analista Judiciário TRE PB 2007) De acordo com o Código Penal, quando o agente mediante uma só ação culposa pratica dois ou mais crimes não idênticos e não resultantes de desígnios autônomos, configura-se hipótese de concurso (A) material de crimes e aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um terço. (B) material de crimes e aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. (C) formal de crimes e aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido.

11 CAPÍTULO V (D) material de crimes e aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. (E) formal de crimes e aplica-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. Gabarito: e. Se o agente, mediante uma só ação culposa, pratica dois ou mais crimes que não são idênticos e tampouco resultantes de desígnios autônomos, haverá o concurso formal perfeito ou próprio de crimes, previsto no art. 70, caput, 1ª figura, do CP ( Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade ). Incide, portanto, o sistema da exasperação. Alternativa a: Errada, pois o concurso material de crimes (art. 69 do CP) pressupõe a existência de mais de uma ação ou omissão. Alternativa b: Errada, já que, como dito, o concurso material ou real de crimes exige a prática de mais de uma conduta. Alternativa c: Errada, porque a aplicação cumulativa das penas somente ocorre no concurso formal imperfeito, que é incompatível com ações culposas (o desígnio autônomo pressupõe o dolo do agente). Alternativa d: Errada. Como dito nas letras a e b, não se trata de concurso material de crimes. 9. (FCC Analista Judiciário TRE SP 2006) Com relação ao concurso de crimes, é correto que, (A) reconhecido o crime continuado, as penas de multa serão aplicadas distinta e integralmente, não se obedecendo ao sistema de exasperação, destinado somente às penas privativas de liberdade. (B) no concurso formal heterogêneo, o agente com duas ou mais ações provoca dois ou mais resultados, hipótese em que será aplicada a pena do crime mais grave, aumentada de um terço até dois terços. (C) concorrendo no concurso material e no formal, uma contravenção e um crime punido com detenção ou reclusão, a pena de prisão simples imposta será primeiramente cumprida, e sucessivamente as demais. (D) havendo continuação em crimes praticados com violência, não bastando a grave ameaça, ainda que contra uma única pessoa, o juiz deverá aumentar a pena do crime-base até o triplo, observado o limite máximo de trinta anos. (E) quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, em vez de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responderá por culpa, se o fato for previsto como crime culposo. Gabarito: a. Não obstante a banca tenha considerado correta a letra a, inclusive em face do disposto no art. 72 do CP ( No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente ), há duas posições sobre a aplicação da pena de multa no crime continuado. Observe-se: pena de multa no concurso material e no concurso formal: sistema do cúmulo material (aqui não há discussão). pena de multa no crime continuado (1ª posição): sistema do cúmulo material. A uma, porque o art. 72 do CP determina a soma das penas de multa no concurso de crimes em geral, pouco importando se concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva. A duas, porque a posição topográfica do artigo 72 revela a intenção do legislador em fazer valer o mandamento legal a todas as espécies de concurso de crimes. É a posição preferida dos doutrinadores. 227

12 ALEXANDRE SALIM MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO pena de multa no crime continuado (2ª posição): sistema da exasperação. Como o art. 71 do CP acolhe a teoria da ficção jurídica, não seria razoável a aplicação de uma só pena privativa de liberdade (por ficção) e várias penas de multa. É a posição preferida na jurisprudência. A propósito: reconhecida a hipótese de crime continuado, não incide a regra do art. 72 do Código Penal para a fixação da pena de multa, devendo ser aplicado os critérios do art. 71 desse Codex (STJ, REsp , j. 10/08/2010). Alternativa b: Errada, pois no concurso formal (seja homogêneo, seja heterogêneo) há apenas uma ação ou omissão. Alternativa c: Errada, porque o agente inicia sempre o cumprimento da pena mais grave. A regra, por analogia, é retirada do art. 69, caput, in fine, do CP: No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. Alternativa d: Errada, já que o aumento até o triplo somente será possível nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, praticados com violência ou grave ameaça à pessoa. A regra vem disposta no art. 71, par. único, do CP: Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. Alternativa e: Errada, pois na aberratio ictus o agente não responde por culpa, mas sim como se tivesse praticado o crime contra a pessoa que pretendia ofender, aplicando-se a consequência do erro sobre a pessoa (art. 20, 3º, do CP), ou seja, deve-se levar em conta as condições ou qualidades pessoais da vítima visada. A regra vem disposto no art. 73 do CP: Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código. 10. (CESPE Analista Judiciário TRE AL 2004 adaptada) Júnior, funcionário público, subtraiu para si, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, o veículo de Maria. No mesmo dia, exigiu, para si, diretamente, em razão de sua função como funcionário público, vantagem indevida. Nessa situação, Júnior agiu em continuidade delitiva, devendo ser aplicada a pena mais grave, aumentada de um sexto a dois terços. 228 Errada. Não há continuidade delitiva (art. 71 do CP), já que os crimes praticados não são da mesma espécie. Com efeito, há roubo no primeiro fato, crime contra o patrimônio. E existe concussão no segundo fato, delito contra a Administração Pública. Sobre o que sejam crimes da mesma espécie, há duas posições: 1ª) são aqueles tipificados pelo mesmo dispositivo legal, simples ou derivados (qualificados ou privilegiados), consumados ou tentados. Para a conceituação do que venha a ser crime de mesma espécie, para fins de incidência do art. 71 do Estatuto Penal Repressivo, não basta que os crimes atinjam um mesmo bem jurídico. Além disso, deve haver necessariamente semelhança entre os elementos subjetivos e objetivos (descritivos) das condutas delituosas (...) STJ, REsp , j. 27/11/2001). É o entendimento, entre outros, de Hungria. Roubo e extorsão, por exemplo, não seriam crimes da mesma espécie (posição hoje pacificada do STF e do STJ). 2ª) são aqueles que tutelam o mesmo bem jurídico, não importando se previstos, ou não, no mesmo dispositivo legal. É o entendimento, entre outros, de Fragoso. Esta segunda posição é minoritária na jurisprudência. Roubo e extorsão, por exemplo, seriam crimes da mesma espécie. No concurso deverá ser preferida a primeira posição.

13 CAPÍTULO V 11. (CESPE Analista Judiciário TRE AL 2004 adaptada) Judas sequestrou Márcio, acreditando que ele era o filho de Amaro, famoso e milionário apresentador de televisão. No entanto, o verdadeiro filho de Amaro é Rodolfo, sendo Márcio um sósia dele, que não possui recursos financeiros. Nessa situação, não se consideram as condições ou qualidades de Márcio, mas sim as de Rodolfo. Correta. Incide no caso a figura do erro sobre a pessoa (error in persona), previsto no art. 20, 3º, do CP: O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. Trata-se de espécie de erro de tipo acidental, o qual não exclui o crime e nem isenta o réu de pena. Privilegia-se, aqui, a vontade do agente, ou seja, leva-se em conta o dolo dele no momento da prática do crime. Isso significa que o autor responderá como se tivesse ofendido bem jurídico da vítima desejada, e não daquela efetivamente atingida. QUESTÕES DE CONCURSOS 1. (CESPE MPE-PI Analista Ministerial 2012) O roubo perpetrado com violação de patrimônios de diferentes vítimas da mesma família, em um único evento delituoso, configura concurso formal de crimes. 2. (MPE-MS Promotor de Justiça 2011) No concurso material é possível a cumulação de pena privativa de liberdade com a restritiva de direitos? (A) Não, pois a pena privativa de liberdade é mais grave que a pena restritiva de direitos; (B) Sim, pois no concurso material é perfeitamente possível a cumulação de uma pena privativa de liberdade com uma restritiva de direitos; (C) No concurso material a pena privativa de liberdade não pode ser cumulada com a pena restritiva de direitos, porquanto não podem ser cumpridas simultaneamente; (D) Não, pois a pena privativa de liberdade é sempre cumprida no regime fechado; (E) Não, pois as penas restritivas de direitos não são autônomas. 3. (FGV PC-AP Delegado de Polícia 2010) Relativamente ao concurso de crimes, assinale a afirmativa incorreta: (A) O concurso material ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. (B) Na presença de um concurso formal, aplica-se ao agente a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade, salvo se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos (hipótese em que as penas aplicam-se cumulativamente). (C) Quando se tratar de crime continuado, aplica-se ao agente a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (D) Quando se tratar de crime continuado em que os crimes sejam dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, o juiz poderá, observados os artigos 70, 71 e 74 do Código Penal, aumentar a pena mais grave até o triplo. (E) No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas de acordo com as regras aplicáveis às penas privativas de liberdade. 229

14 230 ALEXANDRE SALIM MARCELO ANDRÉ DE AZEVEDO 4. (CESPE DPU Defensor Público 2010) Segundo precedentes do STJ, o percentual de aumento decorrente do concurso formal de crimes deve ser aferido em razão do número de delitos praticados, e não, à luz das circunstâncias judiciais analisadas na primeira fase da dosimetria da pena. 5. (FCC MPE-SE Analista do Ministério Público Especialidade Direito 2009) No concurso formal, (A) os crimes devem ser da mesma espécie. (B) a pena de um dos crimes pode ser aumentada até dois terços. (C) a pena pode exceder a que seria cabível pela regra do concurso material. (D) o agente pratica dois ou mais crimes por meio de uma ou mais ações ou omissões. (E) a extinção da punibilidade incide sobre a pena de cada crime. 6. (FCC TJ-SE Analista Judiciário Área Judiciária 2009) Além dos requisitos gerais de crime continuado comum, são condições do crime continuado específico (art. 71, Parágrafo Único, do Código Penal brasileiro) que (A) os crimes sejam dolosos, praticados contra vítimas diversas e com violência ou grave ameaça à pessoa. (B) os crimes sejam dolosos e culposos, praticados contra uma única vítima. (C) as infrações sejam praticadas mediante uma única ação e que resulte em dois ou mais crimes. (D) os crimes sejam consumados ou tentados, culposos e violentos. (E) as infrações sejam praticadas mediante mais de uma ação, resultando em crime único. 7. (FCC TJ-GO Juiz 2009) Em relação ao crime continuado, (A) é inaplicável a lei penal mais grave, ainda que a sua vigência seja anterior à cessação da continuidade, consoante posição do Superior Tribunal de Justiça. (B) é cabível a suspensão condicional do processo, ainda que a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto seja superior a um ano, de acordo com entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça. (C) é possível a identificação de sua modalidade específica, prevista no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, com o aumento da pena de uma das infrações até o triplo, se cometidas contra a mesma vítima. (D) o aumento da pena, no caso do art. 71, caput, do Código Penal, deve levar em conta o número de infrações cometidas, segundo majoritário entendimento jurisprudencial. (E) é inadmissível o seu reconhecimento nos crimes dolosos contra a vida. 8. (CESPE TJ-SE Juiz 2008) A respeito do concurso de crimes, assinale a opção correta. (A) Na hipótese de aberratio ictus com unidade complexa, pode ser aplicada a regra do concurso material benéfico. (B) No concurso formal, as penas aplicam-se cumulativamente se a ação é dolosa e os crimes concorrentes resultam de um único desígnio. (C) No concurso material de crimes, é cabível a substituição por pena restritiva de direito em relação a um deles, ainda que em relação ao outro não tenha sido suspensa a pena privativa de liberdade. (D) No concurso material heterogêneo, as penas privativas de liberdade não se aplicam cumulativamente. (E) A lei penal mais grave não se aplica ao crime continuado, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade. 9. (TJ-DFT Juiz Objetiva 2008) Caracterizado o concurso material: (A) Aplica-se a pena cominada para um dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de dois terços. (B) Aplica-se a pena mais grave ou, se idênticas, uma delas, aumentada, em qualquer caso, de metade. (C) Aplicam-se, cumulativamente, as penas privativas de liberdade.

15 CAPÍTULO V (D) Aplica-se a pena cominada para um dos crimes, aumentada de um terço. 10. (FCC MPE-CE Promotor de Justiça 2008) No caso de concurso de crimes, a prescrição incidirá (A) sobre a pena de cada um, isoladamente, apenas na hipótese de prescrição da pretensão executória. (B) sempre sobre o total da pena. (C) sobre o total da pena, se o concurso for material, e sobre a pena de cada um, isoladamente, se formal. (D) sobre a pena de cada um, isoladamente, se corresponder a crime continuado, e sobre total, se o concurso for material ou formal. (E) sempre sobre a pena de cada um, isoladamente. 11. (CESPE TJ-PI Juiz 2007) Com relação ao concurso de crimes, a assinale a opção correta. (A) No concurso formal de crimes, aplica-se ao agente a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas de multa são aplicadas distinta e integralmente. (B) Ocorre o concurso formal perfeito quando a ação ou a omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, caso em que as penas são aplicadas cumulativamente. (C) No crime continuado qualificado, o juiz, considerando as circunstâncias judiciais, poderá aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o quádruplo. (D) No concurso formal imperfeito, a pena poderá exceder a que seria cabível caso fossem aplicadas as regras do concurso material. (E) Não se admite a existência de crime habitual em continuidade delitiva. 12. (CESPE DPU Defensor Público 2007) No caso de aberratio ictus com unidade complexa, aplica-se a regra do concurso formal de crimes, isto é, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade da pena. 13. (MPE-SP Promotor de Justiça 2005) Aponte a alternativa que está em desacordo com disposição do Código Penal envolvendo concurso de crimes. (A) No concurso formal e no crime continuado, a pena final não poderá exceder aquela que resultaria da cumulação. (B) É possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre crimes consumados e tentados. (C) Nos casos de concurso material, a prescrição incide sobre a soma das penas cominadas ou aplicadas a cada crime. (D) Na condenação por roubo em concurso formal perfeito, as multas devem ser aplicadas cumulativamente. (E) No concurso de crimes culposos, a substituição por restritivas de direito é possível qualquer que seja o total das penas privativas de liberdade. GABARITO FUNDAMENTAÇÃO GABARITO FUNDAMENTAÇÃO 1 C Item 2.1, supra 8 A Arts. 70, par único, e 73, ambos do CP 2 B Art. 69, 1º, do CP (a contrario sensu) 9 C Art. 69, caput, do CP 3 E Art. 72 do CP 10 E Art. 119 do CP 4 C V. comentários no item A Arts. 70, caput, e 72, ambos do CP 5 E Art. 119 do CP 12 C Art. 73 do CP 6 A Art. 71, par. único, do CP 13 C Art. 119 do CP 7 D V. comentários no item

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